TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE NICE

N° 0902111 et 0903310 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

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SARL PROGECO AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

C/

Direction de contrôle fiscal du Sud Est

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Le Tribunal administratif de Nice,

M^me Amslem 6^e Chambre,

Rapporteur

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M. Sabroux

Rapporteur public

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Audience du 9 décembre 2011

Lecture du 16 décembre 2011

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1) Vu la requête, enregistrée le 3 juin 2009 sous le n°0902111, présentée par M^e Boitel, avocat, pour la SARL PROGECO, dont le siège social est XXX" à Nice (Alpes-Maritimes), représentée par son gérant en exercice ; la société requérante demande :

— l’annulation de la décision du 6 avril 2009 par laquelle le chef des services fiscaux de la direction de contrôle fiscal du Sud Est a rejeté sa réclamation préalable,

— la restitution des sommes versées, soit 63 266 euros,

— et la mise à la charge de l’Etat des dépens et d’une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

elle soutient :

— qu’elle a fait l’objet d’une vérification de comptabilité en matière de taxe sur la valeur ajoutée ; que l’administration a refusé la demande de remise gracieuse des pénalités qu’elle a introduite;

— qu’elle a présenté une réclamation contentieuse ;

— qu’elle conteste absolument les accusations de mauvaise foi ; que la situation dans laquelle elle se trouve résulte d’erreurs de l’expert comptable ;

— qu’elle a réglé l’intégralité des sommes réclamées ;

— que la preuve incombe à l’administration ; qu’une instruction du 19 février 2007 précise ce point ;

— que l’administration n’apporte pas cette preuve ; que la manœuvre consistant à éluder la taxe sur la valeur ajoutée est d’autant moins compréhensible qu’elle a toujours disposé de la trésorerie lui permettant d’acquitter la taxe ;

— que le fait qu’elle ait commis une erreur de droit exclut l’application de la pénalité de mauvaise foi ; que la réponse X du 4 août 1956 est toujours applicable en cas de première infraction portant sur une question de principe ;

— que l’inscription de la taxe sur la valeur ajoutée au passif du bilan démontre qu’elle n’avait pas l’intention de dissimuler l’opération ; que la discordance entre la facturation et les encaissements ressort clairement de la simple lecture des déclarations ;

— qu’elle avait confié la tenue de sa comptabilité à un cabinet d’expertise ; que c’est une personne qui ne détient aucun diplôme d’expert comptable qui a établi l’ensemble des déclarations fiscales; qu’elle a assigné le cabinet devant le Tribunal de commerce de Nice ; que cette juridiction a reconnu la responsabilité de celui-ci ;

— que c’est à croire que la société Eurofiducia ignore totalement que la taxe sur la valeur ajoutée est due à l’encaissement ;

— que le tribunal de commerce a, le 28 avril 2008, condamné la SARL Eurofiducia à régler l’intégralité des pénalités ; que cette dernière ne règle pas les condamnations mises à sa charge ; qu’elle a donc été victime des agissements de cette société ; qu’elle n’avait pas la volonté d’agir de mauvaise foi ;

Vu la décision attaquée ;

Vu le mémoire, enregistré le 1^er décembre 2009, présenté par le chef des services fiscaux de la direction de contrôle fiscal du Sud Est qui conclut au rejet de la requête;

il soutient :

— que la société requérante, qui exerce l’activité de marchand de biens, n’a pas respecté les règles d’exigibilité de la taxe sur la valeur ajoutée prévues par les dispositions de l’article 269-2c du code général des impôts ;

— qu’en sa qualité de professionnel de l’immobilier, elle ne pouvait ignorer lesdites règles ; que le montant de la taxe exigible figurait d’ailleurs au crédit de son compte de taxe sur la valeur ajoutée collectée ; que postérieurement à la réception de l’avis de vérification, elle a déposé une déclaration de taxe sur la valeur ajoutée faisant apparaître une régularisation en base de 316 990 euros ;

— que dans sa réponse du 26 janvier 2007, elle invoque un manque de trésorerie pour justifier les infractions commises ;

— que c’est à juste titre que le service a considéré qu’elle avait commis des manquements délibérés;

— que selon la jurisprudence de la Cour de Cassation, les fautes du cabinet d’expertise comptable ne constituent pas une excuse absolutoire ; que la gérante de la société requérante devait légalement s’assurer de la régularité des déclarations fiscales souscrites ;

Vu l’ordonnance portant clôture de l’instruction au 27 juin 2011 ;

Vu le mémoire, enregistré le 16 juin 2011, présenté pour la société PROGECO qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens ; elle soutient en outre que les intérêts de retard auraient dû être arrêtés à la date du 30 septembre 2006 ;

Vu le mémoire, enregistré le 23 juin 2011, présenté par le directeur départemental des finances publiques des Alpes-Maritimes qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens ;

Vu le mémoire, enregistré le 27 juin 2011, présenté pour la société PROGECO qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens ;

2) Vu la requête, enregistrée le 28 août 2009 sous le n°0903310, présentée par M^e Boitel, avocat, pour la SARL PROGECO, dont le siège social est XXX" à Nice (Alpes-Maritimes), représentée par son gérant en exercice ; la société requérante demande :

— l’annulation de la décision du 29 juin 2009 par laquelle le chef des services fiscaux de la direction de contrôle fiscal du Sud Est a rejeté sa réclamation préalable,

— la restitution des sommes versées, soit 63 266 euros,

— et la mise à la charge de l’Etat des dépens et d’une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

elle soutient :

— qu’elle a fait l’objet d’une vérification de comptabilité en matière de taxe sur la valeur ajoutée ; que l’administration a refusé la demande de remise gracieuse des pénalités qu’elle a introduite;

— qu’elle a présenté deux réclamations contentieuses ;

— qu’elle conteste absolument les accusations de mauvaise foi ; que la situation dans laquelle elle se trouve résulte d’erreurs de l’expert comptable ;

— qu’elle a réglé l’intégralité des sommes réclamées ;

— que la preuve incombe à l’administration ; qu’une instruction du 19 février 2007 précise ce point ;

— que l’administration n’apporte pas cette preuve ; que la manœuvre consistant à éluder la taxe sur la valeur ajoutée est d’autant moins compréhensible qu’elle a toujours disposé de la trésorerie lui permettant d’acquitter la taxe ;

— que le fait qu’elle ait commis une erreur de droit exclut l’application de la pénalité de mauvaise foi ; que la réponse X du 4 août 1956 est toujours applicable en cas de première infraction portant sur une question de principe ;

— que l’inscription de la taxe sur la valeur ajoutée au passif du bilan démontre qu’elle n’avait pas l’intention de dissimuler l’opération ; que la discordance entre la facturation et les encaissements ressort clairement de la simple lecture des déclarations ;

— qu’elle avait confié la tenue de sa comptabilité à un cabinet d’expertise ; que c’est une personne qui ne détient aucun diplôme d’expert comptable qui a établi l’ensemble des déclarations fiscales; qu’elle a assigné le cabinet devant le Tribunal de commerce de Nice ; que cette juridiction a reconnu la responsabilité de celui-ci ;

— que c’est à croire que la société Eurofiducia ignore totalement que la taxe sur la valeur ajoutée est due à l’encaissement ;

— que le tribunal de commerce a, le 28 avril 2008, condamné la SARL Eurofiducia à régler l’intégralité des pénalités ; que cette dernière ne règle pas les condamnations mises à sa charge; qu’elle a donc été victime des agissements de cette société ; qu’elle n’avait pas la volonté d’agir de mauvaise foi ;

Vu la décision attaquée ;

Vu le mémoire, enregistré le 1^er décembre 2009, présenté par le chef des services fiscaux de la direction de contrôle fiscal du Sud Est qui conclut au rejet de la requête ;

il soutient :

— que la société requérante, qui exerce l’activité de marchand de biens, n’a pas respecté les règles d’exigibilité de la taxe sur la valeur ajoutée prévues par les dispositions de l’article 269-2c du code général des impôts ;

— qu’en sa qualité de professionnel de l’immobilier, elle ne pouvait ignorer lesdites règles ; que le montant de la taxe exigible figurait d’ailleurs au crédit de son compte de taxe sur la valeur ajoutée collectée ; que postérieurement à la réception de l’avis de vérification, elle a déposé une déclaration de taxe sur la valeur ajoutée faisant apparaître une régularisation en base de 316 990 euros ;

— que dans sa réponse du 26 janvier 2007, elle invoque un manque de trésorerie pour justifier les infractions commises ;

— que c’est à juste titre que le service a considéré qu’elle avait commis des manquements délibérés;

— que selon la jurisprudence de la Cour de Cassation, les fautes du cabinet d’expertise comptable ne constituent pas une excuse absolutoire ; que la gérante de la société requérante devait légalement s’assurer de la régularité des déclarations fiscales souscrites ;

Vu l’ordonnance portant clôture de l’instruction au 27 juin 2011 ;

Vu le mémoire, enregistré le 16 juin 2011, présenté pour la société PROGECO qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens ; elle soutient en outre que les intérêts de retard auraient dû être arrêtés à la date du 30 septembre 2006 ;

Vu le mémoire, enregistré le 23 juin 2011, présenté par le chef des services fiscaux de la direction du contrôle fiscal Sud Est qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens ;

Vu le mémoire, enregistré le 27 juin 2011, présenté pour la société PROGECO qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens ;

Vu les pièces constatant la notification aux parties des requêtes et mémoires ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la loi n° 2008-1443 du 30 décembre 2008 ;

Vu le code général des impôts, ensemble le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 9 décembre 2011 :

— le rapport de M^me Amslem, premier conseiller,

— les conclusions de M. Sabroux, rapporteur public,

— et les observations de M^e Jamanbaieva, substituant M^e Boitel, pour la société PROGECO ;

Considérant que les requêtes n° 0902111 et 0903310 présentent à juger les mêmes questions et ont fait l’objet d’une instruction commune ; qu’il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul jugement ;

Considérant que la SARL PROGECO, qui exerce l’activité de domiciliation et de maîtrise d’ouvrage pour le compte de sociétés de construction-vente d’immeubles, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité qui a porté, au regard de la taxe sur la valeur ajoutée, sur la période allant du 15 juillet 2002 au 30 juin 2006 ; que le vérificateur a constaté lors de ce contrôle que la société requérante, qui devait, en application des dispositions de l’article 269-2 c du code général des impôts, acquitter la taxe sur la valeur ajoutée au fur et à mesure de ses encaissements, procédait à des rétentions de taxe sur la valeur ajoutée collectée; que les rappels de droits qui ont été par suite mis en recouvrement ont été assortis de l’intérêt de retard et de la majoration de 40 % prévue par l’article 1729 du code général des impôts ; que la SARL PROGECO, qui a vainement demandé la remise gracieuse des pénalités en litige, demande l’annulation des deux décisions rejetant ses réclamations contentieuses préalables et la restitution des sommes qu’elle estime avoir indûment versées au Trésor ;

Sur les conclusions à fin d’annulation :

Considérant que les décisions par lesquelles l’administration statue sur les réclamations contentieuses des contribuables ne constituent pas des actes détachables de la procédure d’imposition ; qu’elles ne peuvent, en conséquence, être déférées à la juridiction administrative par la voie du recours pour excès de pouvoir et ne peuvent faire l’objet du recours contentieux qu’au titre de la procédure fixée par les articles L. 199 et suivants du livre des procédures fiscales ; que, dès lors, les conclusions de la SARL PROGECO tendant à l’annulation des décisions des 6 avril et 29 juin 2009 par lesquelles le chef des services fiscaux de la direction de contrôle fiscal du Sud Est a statué sur ses réclamations préalables sont irrecevables et doivent être rejetées ;

Sur les conclusions à fin de restitution des pénalités :

En ce qui concerne la loi fiscale :

Considérant qu’aux termes du 1 de l’article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux infractions commises avant le 1^er janvier 2006 : "Lorsque la déclaration ou l’acte mentionnés à l’article 1728 font apparaître une base d’imposition ou des éléments servant à la liquidation de l’impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l’intérêt de retard visé à l’article 1727 et d’une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l’intéressé est établie (…)" ; que ce même article dispose, dans sa version applicable aux infractions commises à compter du 1^er janvier 2006, que les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l’indication d’éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt ainsi que la restitution d’une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l’Etat entraînent l’application d’une majoration de: a. 40 % en cas de manquement délibéré";

Considérant qu’il incombe à l’administration, en application des dispositions de l’article L. 195 A du livre des procédures fiscales, d’établir l’absence de bonne foi du contribuable ;

Considérant que l’administration a relevé lors de la vérification de comptabilité qu’elle a diligentée à l’encontre de la SARL PROGECO que celle-ci avait omis de reporter, sur les déclarations de taxe sur la valeur ajoutée qu’elle avait souscrites au titre de la période vérifiée, un chiffre d’affaires hors taxe de 41 172 euros pour l’exercice 2003, un chiffre d’affaires de 415 926 euros pour l’exercice 2004, un chiffre d’affaires de 259 592 euros pour l’exercice 2005 et un chiffre d’affaires de 86 730 euros pour le premier semestre de l’année 2006 ; que l’intéressée, qui avait fait figurer au passif du bilan de son entreprise le montant de la taxe sur la valeur ajoutée collectée dont elle était redevable envers le Trésor à raison de ces insuffisances de déclaration, a déposé, quelques jours après la réception de l’avis de vérification, une déclaration de taxe sur la valeur ajoutée faisant apparaître une régularisation en base d’un montant 316 990 euros ; qu’elle a en outre, dans un courrier daté du 26 janvier 2007 qui ne peut avoir été rédigé et signé qu’en toute connaissance de cause, précisé qu’il était dans ses intentions de régulariser sa situation au cours de l’année 2006 et que c’est le manque de trésorerie qui était à l’origine des retards accumulés dans les déclarations de taxe sur la valeur ajoutée ; que si la SARL PROGECO prétend désormais que les insuffisances de déclarations procèdent d’une mauvaise interprétation de la loi fiscale et qu’elle a en fait déclaré la taxe sur la valeur ajoutée sur ses facturations, une telle allégation est contredite par les faits de l’espèce, dès lors que le rapprochement des recettes reportées sur les déclarations de résultats des exercices 2003 à 2005 avec les recettes mentionnées sur les déclarations de taxe sur la valeur ajoutée de la même période met également en évidence des insuffisances de déclaration d’un montant non négligeable ; qu’ainsi la taxe n’a pas été, contrairement aux allégations de la société requérante, déclarée en fonction de la facturation ; que les déclarations de taxe sur la valeur ajoutée de la SARL PROGECO ont donc été sciemment souscrites sur des bases systématiquement minorées ; que la société requérante fait certes valoir que les déclarations litigieuses étaient rédigées par le cabinet d’expertise comptable à qui elle avait confié la tenue de sa comptabilité et que ce dernier a commis des négligences et a manqué à ses obligations envers elle, notamment à son devoir de conseil ; que, toutefois, l’intéressée, qui a régularisé spontanément une partie de la taxe dont elle était redevable pour tenter de limiter le montant du rappel de droits qui allait être mis à sa charge, avait nécessairement connaissance de l’existence des minorations importantes et répétées de son chiffre d’affaires ; qu’à cet égard, l’argument selon lequel son dirigeant aurait été incompétent pour lire un bilan et aurait, en conséquence, tout ignoré de son état d’endettement vis à vis du Trésor public ne peut être accueilli, d’autant que les sommes en cause sont particulièrement significatives et en progression et qu’elles ont une incidence certaine sur la trésorerie de l’entreprise ; que cette situation n’a donc pas pu échapper au dirigeant de la société requérante ; que même si le Tribunal de commerce de Nice a reconnu en fonction des éléments qui lui étaient soumis, dans un jugement rendu le 28 avril 2008, lequel est dépourvu de l’autorité de la chose jugée, la responsabilité du cabinet d’expertise comptable et a condamné celui-ci à verser à la société requérante, au titre de la réparation du préjudice subi, une somme de 72 527 euros, incluant d’ailleurs la majoration de 40 % dont la décharge est demandée dans le cadre de la présente instance, la souscription de déclarations volontairement minorées ne peut être regardée, eu égard aux faits de l’espèce sus-relatés, comme s’étant faite à l’insu de la société requérante ; qu’aucun élément du dossier ne permet en effet d’inférer que le comptable de l’intéressée aurait pris seul l’initiative d’établir des déclarations sciemment inexactes ; que le tribunal de commerce n’a d’ailleurs pas formulé un tel grief à l’encontre de la SARL Eurofiducia mais s’est borné à relever que celle-ci, qui soutenait avoir établi les déclarations fiscales sur la base des documents qui lui avaient été transmis par son client, aurait dû réclamer les relevés bancaires de la société requérante pour s’assurer de l’exactitude des montants à déclarer et aurait dû lui signaler les anomalies constatées ; que la SARL PROGECO ne peut donc valablement imputer à son comptable les manquements sanctionnés par le vérificateur, et ce même si ledit comptable ne l’a pas informée des risques encourus ; que l’administration démontre, dans ces conditions, l’absence de bonne foi de la société requérante, laquelle ne peut utilement se prévaloir de ce qu’elle aurait inexactement fait état, devant le vérificateur, de sa situation financière et qu’elle respecterait désormais ses obligations fiscales ; que c’est donc à bon droit que l’administration a fait application de la majoration prévue par l’article 1729 du code général des impôts ;

Considérant, par ailleurs, que si la SARL PROGECO, qui n’a demandé dans sa réclamation préalable du 12 mars 2009 que la décharge des pénalités de mauvaise foi, soutient désormais dans ses derniers écrits que le calcul des intérêts de retard qui ont été appliqués aux rappels de droits serait erroné, elle n’apporte aucun élément de nature à permettre au juge de l’impôt de vérifier le bien-fondé de son allégation ;

En ce qui concerne la doctrine administrative :

Considérant que, pour demander la décharge de la majoration de 40% dont ont été assortis les droits litigieux, la société requérante se prévaut, sur le fondement des dispositions de l’article L.80 A du livre des procédures fiscales, de la réponse faite à M. X, député, le 3 août 1956 dans laquelle le ministre des finances rappelle que « rien ne s’oppose en principe à ce que des pratiques dont l’irrégularité découle d’une interprétation inexacte de la loi et de la réglementation fiscale, sans revêtir un caractère frauduleux, soient redressées … pour la période non prescrite même si de telles pratiques n’avaient pas fait l’objet de critiques au cours d’une vérification précédente, sans toutefois qu’aucune pénalisation soit infligée » ; que si les dispositions de l’article 47 de la loi n° 2008-1443 du 30 décembre 2008 rendent opposables à l’administration les instructions ou circulaires publiées relatives aux pénalités fiscales, il résulte de ce qui vient d’être dit que la SARL PROGECO ne s’est pas méprise sur l’interprétation de la loi fiscale mais a sciemment tenté d’éluder le paiement de la taxe sur la valeur ajoutée ; que, dès lors, et quand bien même les agissements relevés durant la vérification de comptabilité dont elle a fait l’objet au cours de l’année 2006 sont les premiers constatés par l’administration, elle ne peut valablement soutenir qu’en appliquant les pénalités exclusives de bonne foi, l’administration a méconnu l’interprétation de la loi fiscale contenue dans ladite réponse ;

Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées par la SARL PROGECO doivent être rejetées ; que la présente décision n’implique en conséquence aucune mesure d’exécution ; qu’il suit de là que la demande de restitution de la somme de 63 266 euros doit également être écartée ;

Sur les dépens :

Considérant qu’aux termes de l’article R. 761-1 du code de justice administrative, les dépens comprennent les frais d’expertise, d’enquête ou de toute autre mesure d’instruction ; qu’aucune mesure d’instruction de la nature de celles visées à l’article R. 761-1 précité n’ayant été ordonnée dans le cadre du présent litige, la demande présentée par la société requérante est sans objet et doit, par suite, être rejetée ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu’en vertu des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, le Tribunal ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l’autre partie des frais qu’elle a exposés à l’occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par la SARL PROGECO doivent, dès lors, être rejetées ;

D E C I D E

Article 1^er : Les requêtes de la SARL PROGECO sont rejetées.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la SARL PROGECO et au chef des services fiscaux de la direction de contrôle fiscal du Sud Est.

Délibéré à l’issue de l’audience du 9 décembre 2011, où siégeaient :

M. Blanc, Président,

M^me Amslem et M. Taormina, premiers conseillers, assistés de M^me Z, greffier.

Prononcé en audience publique le 16 décembre 2011.

Le Rapporteur, Le Président,

R. AMSLEM P. BLANC

Le Greffier,

A. Z

La République mande et ordonne au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l’Etat en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme

Le Greffier en Chef,