Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 27 juin 2022, la société Antibes Bateaux Services, représentée par M^e Paloux, demande au tribunal :

—  1°) d’annuler la convention portant autorisation d’occupation et d’utilisation temporaire du domaine public pour l’exploitation du ponton B3 et de ses postes d’amarrage en date du 15 avril 2022, conclue entre la SAS Vauban 21 et la SARL ONA ;

—  2°) de condamner la SAS Vauban 21 à la somme de 375 981 euros au titre des dommages et intérêts pour l’indemnisation du préjudice subi, majorée des intérêts de retard ;

—  3°) de mettre à la charge de la SAS Vauban 21 la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société requérante soutient que :

— l’attribution de la convention à la société ONA résulte d’un grave manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence, en ce que la société Vauban 21 a introduit une incertitude quant à la durée de la convention ; l’imprécision sur la durée de la convention l’a lésée dans l’appréciation de son offre par l’autorité concédante ;

— la procédure est entachée d’un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence, dès lors que la société Vauban 21 lui a imposé une exigence non précisée dans les documents contractuels, relative à la présentation des tableaux financiers (sous-critère 1.1), et a écarté sa candidature pour un motif irrégulier ;

— les documents contractuels étaient imprécis et erronés s’agissant du sous-critère 2.4 relatif au plan de mouillage des bateaux, que la pertinence du plan de mouillage proposé et son évolution a été mal appréciée au regard de la note de 2,5/5 obtenue  ;

—  les documents contractuels étaient imprécis et erronés s’agissant du critère 3 relatif à la qualité du programme d’aménagement du ponton et du local d’accueil à flot ; que l’appréciation de son offre est entachée d’erreur manifeste et de dénaturation de l’offre ;

—  l’offre de la société ONA a été dénaturée à son avantage s’agissant de l’appréciation du sous-critère 2.3 ;

— elle a subi directement un grave préjudice qui doit être indemnisé ; elle avait une chance sérieuse de voir son offre retenue si la procédure avait été régulière ; son préjudice est donc certain et est constitué d’un manque à gagner de 310 081 euros, des charges et frais qu’elle continue à assumer de 97 798 euros, d’un préjudice moral de 65 000 euros.

Par un mémoire en défense, enregistré le 4 juillet 2023, la société Vauban 21 conclut au rejet de la requête et à ce que le tribunal mette à la charge de la société requérante la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Vauban 21 soutient :

— qu’aucun moyen de la requête n’est fondé ; que la durée de la convention, 9 mois renouvelable une fois sans excéder la durée maximale d’un an était clairement précisée ; qu’en toute hypothèse, l’absence de précision de durée de la convention n’est pas une cause de nullité ; que la société requérante n’a pas été lésée s’agissant de l’examen de son offre sur le critère relatif au compte prévisionnel d’exploitation qu’elle avait présenté de manière moins détaillée que la société ONA ; que les documents contractuels ne contenait aucune erreur ou imprécision s’agissant du plan de mouillage ou du critère 3 ; que l’offre de la société requérante n’a pas été dénaturée ;

— que, subsidiairement, les demandes indemnitaires ne sont pas fondées ; que la société ABS ne disposait d’aucun droit d’occupation du domaine public ; que la location de bateaux n’est pas sa seule activité puisqu’elle assure la formation à la navigation de plaisance et qu’elle est titulaire d’une concession d’occupation du domaine public au port Gallice de Juan-les-Pins jusqu’en 2027 ; que les montants indemnitaires revendiqués par la société requérante ne sont pas fondés.

Par un mémoire enregistré le 6 avril 2023, la société ONA, représentée par M^e Kattineh-Borgnat, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société requérante à lui verser la somme de 4000 euros sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

La société ONA soutient qu’aucun des moyens tenant à l’irrégularité de la procédure n’est fondé.

Un mémoire enregistré le 6 novembre 2023 et non communiqué en application de l’article R. 611-1 du code de justice administrative a été présenté pour la société ABS, par M^e Paloux.

Vu :

— les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Soli, rapporteur,

— les conclusions de M^me Perez, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Paloux, représentant la société ABS, de M^e Eglie-Richters, représentant la société Vauban 21 et de M^e Kattineh-Borgnat, représentant la société ONA.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis de publicité publié le 1er juin 2021, la société Vauban 21, délégataire du service public portuaire du port Vauban à Antibes, a lancé une consultation en vue d’attribuer une convention d’occupation temporaire du domaine public portant sur l’exploitation commerciale du ponton n° 16 et de ses postes d’amarrage, pour une durée de cinq ans à compter du 1er mars 2022, l’exploitation consistant en la location de bateaux de plaisance. Au terme de cette procédure, l’autorisation d’occupation et d’utilisation de ce ponton a été attribuée à la société à responsabilité limitée Organisation Nautique d’Antibes (ONA), avec laquelle la société Vauban 21 a conclu, le 27 septembre 2021, une convention portant autorisation d’occupation et d’utilisation temporaire du domaine public. Le directeur général de la société Vauban 21 avait informé, le 3 septembre 2021, la SAS Antibes Bateaux Services (ABS), concessionnaire sortant, que son offre, classée en deuxième position, n’avait pas été retenue. Par une ordonnance du 19 janvier 2022, le juge des référés du tribunal administratif de Nice a suspendu l’exécution de cette convention. A la suite de cette ordonnance, la société Vauban 21 afin d’assurer la continuité de l’exploitation du ponton 16 renommé B3 et ses postes d’amarrage, a lancé une seconde procédure de sélection préalable d’un concessionnaire par un avis publié le 14 février 2022. A l’issue de la procédure l’offre de la société ONA a été retenue avec une note de 90,5/100 et la société ABS a été informée le 13 avril 2022 du rejet de son offre notée 86,5/100. Le 15 avril 2022, la nouvelle convention d’occupation du domaine public a été conclue entre les sociétés Vauban 21 et ONA. Dans la présente instance, la société ABS demande au tribunal d’annuler cette convention et de condamner la société Vauban 21 à l’indemniser de son préjudice résultant du rejet de sa candidature qu’elle a fixé à 300 981 euros.

Sur les conclusions en annulation de la convention du 15 avril 2022 :

2. Tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Les tiers, dont, comme c’est le cas en l’espèce, font partie des candidats qui ont vu leur offre rejetée à l’issue d’une procédure d’appel à la concurrence, ne peuvent toutefois invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office.

3. Aux termes de l’article 1.2.4 du règlement de consultation pour l’attribution d’une autorisation d’occupation temporaire sur les emplacements litigieux, relatif au dossier de candidature : « Conformément à l’alinéa 3 de l’article R.5314-31 du Code des Transports, la convention d’autorisation d’occupation et d’utilisation temporaire du domaine public portuaire à intervenir entre la SAS VAUBAN 21 et le candidat retenu est accordée pour une durée de neuf mois. Elle prendra effet à compter de la date prévisionnellement fixée au 1er avril 2022 et arrivera à échéance le 31 décembre 2022 à minuit. Elle pourra être reconduit une (1) fois sans excéder la durée maximale de deux ans ».

4. La société requérante soutient que la convention contestée serait irrégulière dès lors que sa durée serait incertaine et imprécise ce qui manifesterait un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence. Il ressort des stipulations précitées du règlement de consultation que la durée de la convention était clairement précisée. La société requérante a pu présenter une offre sur cette base. Au demeurant, la circonstance que son offre a été notée 12,5/20 contre 15/15 pour la société ONA sur le sous-critère « montant de la redevance attribuée » et que le montant des investissements qu’elle proposait a été jugé dans le rapport d’analyse des offres comme disproportionné relève de l’appréciation du mérite respectif des différentes offres par le pouvoir délégataire auquel il n’appartient pas au juge de se substituer.

5. Le règlement de consultation stipule qu'« un compte d’exploitation prévisionnel détaillé du service, en euros constants et courants, sur la durée d’exécution de la Convention. Le compte d’exploitation prévisionnel fera apparaître le détail des charges et produits, notamment, de façon claire, la redevance fixe et la redevance variable versée chaque année à la SAS Vauban 21 (en respectant les niveaux minimums prévus au projet de convention). Ce compte de résultat sera accompagné d’une note explicative sur les principales hypothèses retenues pour son élaboration et l’estimation des différents produits et charges, ainsi que sur tout autre aspect que le candidat souhaiterait développer. Le candidat détaillera notamment le projet d’optimisation financière du plan de mouillage proposé en fonction du nombre de postes loués à l’année ou en saison la location saisonnière de postes étant possible uniquement pour les postes en bord à quai identifiés B1.63 à B1.69). » Ces stipulations, qui se bornaient à imposer la présentation d’un compte de résultat et d’une note explicative, permettaient aux candidats d’apporter tous les détails et explications leur apparaissant nécessaires.

6. La société requérante soutient que les stipulations citées au paragraphe ci-dessus du règlement de consultation sont entachées d’imprécision quant à la présentation du compte d’exploitation et que son offre a été sur ce point appréciée au regard d’obligations de présentation non prévues par les pièces contractuelles. Il ressort des pièces du dossier que le rapport d’analyse des offres précise que la société ONA a présenté un « prévisionnel d’exploitation () détaillé mensuellement offrant une bonne visibilité sur l’activité et une analyse de la saisonnalité » alors que la société ABS n’avait pas établi de tableaux financiers présentés mensuellement et était moins détaillée sur la trésorerie. Il s’ensuit que la société requérante, qui a moins détaillé son offre que sa concurrente, n’est pas fondée à soutenir que des obligations lui ont été imposées qui n’étaient pas prévues au règlement de consultation.

7. La société requérante, dans sa requête, soutient, d’une part, que les pièces contractuelles, concernant le critère 2.4 intitulé « pertinence du plan de mouillage proposée et de son évolution », étaient confuses et incohérentes et d’autre part, que « la pertinence du plan de mouillage proposé et son évolution » a été mal appréciée dès lors qu’elle n’a obtenu qu’une note de 2,5/5 contre 4/5 pour la société ONA. Il ressort des pièces du dossier, notamment du dossier technique de l’offre d’ABS que la différence de deux unités entre le cahier des charges et le plan de mouillage des pièces contractuelles a été pris en compte par ABS qui après l’avoir relevée, propose d’adapter le nombre de bateaux selon l’évolution progressive du nombre des postes d’amarrage réellement disponibles. En se bornant à soutenir qu’il y avait une contradiction entre le nombre de postes d’amarrage entre le cahier des charges et le plan joint en annexe au projet de convention, la société requérante ne précise en quoi cette contradiction l’aurait lésée dès lors qu’elle disposait des mêmes informations que ses concurrents et qu’elle a pu présenter une proposition de plan de mouillage. S’agissant de la pertinence de l’appréciation portée sur le plan de mouillage proposé par ABS et de la note obtenue, le rapport d’analyse des offres considère le plan de mouillage alternatif d’ABS dont seuls 16 navires sur 24 correspondent au mouillage cible comme moins pertinent que celui de la société ONA qui comporte 26 navires, dont 20 correspondent au plan de mouillage cible. En l’absence d’éléments permettant d’établir la dénaturation de l’offre d’ABS ou d’erreur manifeste d’appréciation cette seconde branche du moyen ne pourra qu’être écartée.

8. La société requérante soutient que s’agissant du critère 3 « Qualité du programme d’aménagement du ponton et du local d’accueil à flot (esthétisme, matériaux, intégration, dans l’environnement portuaire, proposition de signalétique) », la société Vauban 21 a dénaturé son offre et a entaché la procédure d’une erreur manifeste d’appréciation au motif que le rapport d’analyse des offres a considéré de manière erronée que l’aspect stockage des équipements n’était pas traité par la requérante. Il ressort des pièces du dossier que ce moyen manque en fait dès lors que le rapport des offres précise que la solution, proposée par ABS, de stocker dans un navire tous les équipements n’apparaît pas réaliste. Aucun élément ne permet d’établir que ce jugement porté sur la proposition d’ABS constituerait une dénaturation de son offre ou serait entachée d’une erreur manifeste d’appréciation.

9. L’absence d’installation par la société ONA d’un accès PMR au ponton en cause qui aurait été constaté en mai 2022 est sans effet sur la régularité de la procédure de mise en concurrence contestée réalisée en avril 2022 et ne permet pas en toute hypothèse d’établir que l’offre d’ONA aurait été dénaturée à son avantage.

Sur les conclusions indemnitaires présentées par la société ABS :

10. Compte tenu du rejet des conclusions en annulation présentées par la société requérante contre la convention de concession du domaine public maritime contestée, les conclusions indemnitaires présentées par la société ABS ne peuvent par voie de conséquence, et en l’absence de toute faute de nature à engager la responsabilité de la société Vauban 21, qu’être également rejetées.

Sur les frais de l’instance :

11. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Antibes Bateaux Services la somme de 3 000 euros à verser à parts égales aux sociétés Vauban 21 et Organisation Nautique d’Antibes au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Ces mêmes dispositions font obstacle à ce que ces dernières, qui ne sont pas les parties perdantes dans la présente instance, versent une somme à ce titre à la société Antibes Bateaux Services.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Antibes Bateaux Services est rejetée.

Article 2 : La société Antibes Bateaux Services versera à la société Vauban 21 la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La société Antibes Bateaux Services versera à la société Organisation nautique d’Antibes la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article L.721-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Antibes Bateaux Services, à la société Vauban 21 et à la société Organisation nautique d’Antibes.

Délibéré après l’audience du 13 novembre 2023, à laquelle siégeaient :

M^me Chevalier-Aubert, présidente,

M. Soli, premier conseiller,

M^me Bergantz, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 7 décembre 2023.

Le rapporteur,

P. Soli

La présidente,

V. Chevalier-AubertLa greffière,

V. Suner

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

ou par délégation la greffière,