Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 4 octobre 2021, M^me B A, représentée par M^e Campestrini, demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision du 14 septembre 2021 par laquelle le directeur de centre hospitalier d’Antibes l’a suspendue de ses fonctions, à compter du 15 septembre 2021, dès lors qu’elle ne justifiait pas s’être conformée à l’obligation vaccinale prévue pour les personnels hospitaliers et ne remplissait pas les conditions nécessaires à l’exercice de son activité prévues par l’article 14 de la loi n°2021-1040 du 5 août 2021 ;

2°) d’enjoindre au centre hospitalier d’Antibes de lui payer les salaires et avantages dus durant la période de suspension ;

3°) de mettre à la charge du centre hospitalier d’Antibes une somme de 500 euros au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la décision attaquée est illégale car elle a été prise et notifiée le 14 septembre 2021, soit avant l’entrée en vigueur de l’obligation vaccinale fixée par la loi du 5 août 2021 au 15 septembre 2021 ;

— elle méconnaît les dispositions de l’article 30 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ;

— elle constitue une sanction non prévue par les dispositions de l’article 81 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière ;

— elle a été privée du droit d’être entendue devant un conseil de discipline ;

— la décision attaquée est discriminatoire et disproportionnée ;

— elle méconnait les articles 2, 3 et 29 du Règlement (UE) n°536/2014 du Parlement européen du 16 avril 2014, les articles 1121-1 et 1122-1 du Code de la santé publique, dès lors qu’elle la soumettait, en violation de son droit à donner un consentement libre et éclairé, à un vaccin expérimental et n’ayant pas fait l’objet d’une autorisation de mise sur le marché.

La requête a été communiquée au centre hospitalier d’Antibes qui n’a pas produit de mémoire.

Par une ordonnance du 17 juillet 2023 la clôture de l’instruction a été fixée au 8 septembre 2023 à 12 heures.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le règlement n° 536/2014 du 16 avril 2014 ;

— le code de la santé publique ;

— la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

— la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ;

— la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

— le décret n° 2021-1059 du 9 août 2021 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Sandjo, rapporteure,

— et les conclusions de M. Beyls, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. M^me A exerce en qualité d’auxiliaire permanent au centre hospitalier d’Antibes. Par une décision du 14 septembre 2021, le directeur du centre hospitalier d’Antibes l’a suspendue de ses fonctions, à compter du 15 septembre 2021, dès lors qu’elle ne présentait pas un schéma vaccinal complet et ne remplissait plus, ainsi, les conditions nécessaires à l’exercice de son activité prévues par l’article 14 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021. M^me A demande au tribunal d’annuler cette décision.

2. En premier lieu, aux termes de l’article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : « I. – Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : / 1° Les personnes exerçant leur activité dans : / a) Les établissements de santé mentionnés à l’article L. 6111-1 du code de la santé publique () ». Aux termes de l’article 13 de cette même loi : « I. – Les personnes mentionnées au I de l’article 12 établissent : / 1° Satisfaire à l’obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. / 2° Ne pas être soumises à cette obligation en présentant un certificat médical de contre-indication. Ce certificat peut, le cas échéant, comprendre une date de validité. / () ». Aux termes de l’article 14 de cette loi : « B. – A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l’article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent B, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu’au 15 octobre 2021 inclus, sont autorisées à exercer leur activité les personnes mentionnées au I de l’article 12 qui, dans le cadre d’un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l’administration d’au moins une des doses requises par le décret mentionné au II du même article 12, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l’examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. / () / III. – Lorsque l’employeur constate qu’un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l’informe sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L’agent public qui fait l’objet d’une interdiction d’exercer peut utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. / La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l’agent public remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l’agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l’agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit. () ». Et aux termes du 8° de l’article 1 du décret du 7 août 2021 modifiant le décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire : « () Art. 49-1.-Hors les cas de contre-indication médicale à la vaccination mentionnés à l’article 2-4, les éléments mentionnés au second alinéa du II de l’article 12 de la loi n°2021-1040 du 5 août 2021 susvisée sont : » 1° Un justificatif du statut vaccinal délivré dans les conditions mentionnées au 2° de l’article 2-2 ; " 2° Un certificat de rétablissement délivré dans les conditions mentionnées au 3° de l’article 2-2 ; « 3° A compter de la date d’entrée en vigueur de la loi et jusqu’au 14 septembre 2021 inclus et à défaut de pouvoir présenter un des justificatifs mentionnés aux présents 1° ou 2°, le résultat d’un examen de dépistage, d’un test ou d’un autotest mentionné au 1° de l’article 2-2 d’au plus 72 heures. A compter 15 septembre 2021 et jusqu’au 15 octobre 2021 inclus, ce justificatif doit être accompagné d’un justificatif de l’administration d’au moins une des doses d’un des schémas vaccinaux mentionnés au 2° de l’article 2-2 comprenant plusieurs doses. / » Les seuls tests antigéniques pouvant être valablement présentés pour l’application du présent 3° sont ceux permettant la détection de la protéine N du SARS-CoV-2. / « La présentation de ces documents est contrôlée dans les conditions mentionnées à l’article 2-3. () »

3. D’une part, le législateur a adopté cette disposition dans l’objectif de protection de la santé publique et notamment afin de protéger les personnes accueillies par ces établissements qui peuvent présenter une vulnérabilité particulière au virus de la covid-19 et afin d’éviter la propagation du virus par les professionnels de la santé dans l’exercice de leur activité qui, par nature, peut les conduire à soigner des personnes vulnérables ou ayant de telles personnes dans leur entourage. En outre, il a entendu laisser une durée raisonnable aux professionnels soignants et non-soignants des établissements publics de santé pour se faire vacciner. D’autre part, il résulte des dispositions citées aux points 2 et 3 ci-dessus qu’à défaut de présentation des justificatifs exigés par le I de l’article 13 de la loi du 5 août 2021 ou, comme le prévoit l’article 14 de cette loi, de la justification de l’administration d’une des doses d’un vaccin contre la covid-19, les agents en fonction dans un établissement de santé ne peuvent plus exercer leur activité à compter du 15 septembre 2021 et que, lorsqu’il constate une telle situation, l’autorité hiérarchique ne peut que prononcer à l’encontre des agents concernés une suspension d’exercer avec suspension de leur traitement. En outre, les dispositions de l’article 14 de la loi du 5 août 2021 citées au point 2 imposent à l’employeur d’informer sans délai l’agent qui ne peut plus exercer son activité faute de respecter l’obligation vaccinale des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi, ainsi que des moyens de régulariser sa situation.

4. En deuxième lieu, si les actes administratifs doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, un vice affectant le déroulement d’une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n’est de nature à entacher d’illégalité la décision prise que s’il ressort des pièces du dossier qu’il a été susceptible d’exercer, en l’espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu’il a privé les intéressés d’une garantie.

5. Si M^me A fait valoir que la décision de suspension serait illégale au motif qu’elle a été signée et notifiée le 14 septembre 2021, soit un jour avant date d’entrée en vigueur de l’obligation imposée aux personnels soignants, il ressort cependant de la lecture même de la décision que la date d’effet de la suspension était fixée au 15 septembre 2021, et n’a pas d’application rétroactive. Par ailleurs, la décision prévoyait la possibilité pour l’intéressée de produire un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination. En tout état de cause, la requérante n’établit pas qu’elle aurait été privée de garantie, ni encore qu’elle aurait produit, dans l’intervalle du 14 au 15 septembre 2021, les justificatifs requis par le décret du 7 août 2021 modifiant le décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de sortie de la crise sanitaire. Dès lors, la requérante n’est pas fondée à contester la légalité de la décision du 14 septembre 2021 au motif que sa notification aurait été anticipée. Par suite, le moyen formulé à ce titre doit être écarté.

6. En troisième lieu, lorsque l’autorité investie du pouvoir de nomination prononce la suspension d’un agent public en application des dispositions de l’article 14 de la loi du 5 août 2021 citées au point précédent, la décision litigieuse doit s’analyser comme une mesure prise dans l’intérêt du service et de la politique sanitaire, destinée à lutter contre la propagation de l’épidémie de Covid-19 dans un objectif de maîtrise de la situation sanitaire, et n’a pas vocation à sanctionner un éventuel manquement ou agissement fautif commis par cet agent. Reposant sur un régime juridique propre, cette mesure de suspension, qui constate le non-respect par l’agent de l’obligation vaccinale imposée par le dispositif légal susmentionné, est limitée à la période au cours de laquelle l’agent s’abstient de se conformer aux obligations qui sont les siennes en application des dispositions précitées. Dès lors, la décision de suspension attaquée n’a pas le caractère d’une sanction administrative qui eût nécessité le respect des garanties procédurales attachées à la procédure disciplinaire ou aux droits de la défense. Par suite, les moyens tirés de ce que la décision attaquée constituerait une sanction non prévue par les dispositions de l’article 81 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière et de ce que M^me A aurait été privée du droit d’être entendue devant un conseil de discipline doivent être écartés.

7. En quatrième lieu, pour les mêmes motifs que ceux exposés au point ci-dessus, le moyen tiré de ce que la décision constituerait une mesure de suspension à titre conservatoire au sens de l’article 30 de la loi du 13 juillet 1983 relative aux droits et obligations des fonctionnaires doit être écarté.

8. En cinquième lieu, d’une part, aux termes de l’article L.1124-1 du code de la santé publique : « I.- Les essais cliniques de médicaments sont régis par les dispositions du règlement (UE) n° 536/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014. / (). ». Ce règlement, relatif aux essais cliniques de médicaments à usage humain prévoit dans ses propos liminaires que : « Lors d’un essai clinique, les droits, la sécurité, la dignité et le bien-être des participants, ainsi que la fiabilité et la robustesse des données obtenues, devraient être garantis. L’intérêt des participants devrait toujours prévaloir sur tout autre intérêt. ». Aux termes de l’article L. 1121-2 du code de la santé publique: " Aucune recherche impliquant la personne humaine ne peut être effectuée : – si elle ne se fonde pas sur le dernier état des connaissances scientifiques et sur une expérimentation préclinique suffisante ; – si le risque prévisible encouru par les personnes qui se prêtent à la recherche est hors de proportion avec le bénéfice escompté pour ces personnes ou l’intérêt de cette recherche ; – si elle ne vise pas à étendre la connaissance scientifique de l’être humain et les moyens susceptibles d’améliorer sa condition ; – si la recherche impliquant la personne humaine n’a pas été conçue de telle façon que soient réduits au minimum la douleur, les désagréments, la peur et tout autre inconvénient prévisible lié à la maladie ou à la recherche, en tenant compte particulièrement du degré de maturité pour les mineurs et de la capacité de compréhension pour les majeurs hors d’état d’exprimer leur consentement. L’intérêt des personnes qui se prêtent à une recherche impliquant la personne humaine prime toujours les seuls intérêts de la science et de la société. La recherche impliquant la personne humaine ne peut débuter que si l’ensemble de ces conditions sont remplies. Leur respect doit être constamment maintenu. « . D’autre part, selon l’article 5 de la convention sur les droits de l’homme et la biomédecine, signée à Oviedo le 4 avril 1997 : » Une intervention dans le domaine de la santé ne peut être effectuée qu’après que la personne concernée y a donné son consentement libre et éclairé. / Cette personne reçoit préalablement une information adéquate quant au but et à la nature de l’intervention ainsi que quant à ses conséquences et ses risques. / La personne concernée peut, à tout moment, librement retirer son consentement. « . Aux termes de son article 26 : » L’exercice des droits et les dispositions de protection contenus dans la présente Convention ne peuvent faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sûreté publique, à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé publique ou à la protection des droits et libertés d’autrui. / Les restrictions visées à l’alinéa précédent ne peuvent être appliquées aux articles 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20 et 21. « . Et aux termes de l’article L. 1111-4 du code de la santé publique : » () / Toute personne a le droit de refuser ou de ne pas recevoir un traitement. () / Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment. / (). ".

9. Si l’article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire instaure une obligation vaccinale pour les professionnels de santé, il n’impose pas une obligation de vaccination au moyen d’un vaccin à ARN messager. Au demeurant, les vaccins contre la covid-19 administrés en France ont fait l’objet d’une autorisation de mise sur le marché de l’Agence européenne du médicament, telle qu’encadrée par le règlement du 29 mars 2006 relatif à l’autorisation de mise sur le marché conditionnelle de médicaments à usage humain relevant du règlement du 31 mars 2004 établissant des procédures communautaires pour l’autorisation et la surveillance en ce qui concerne les médicaments à usage humain et à usage vétérinaire, et instituant une Agence européenne des médicaments et que le caractère conditionnel de cette autorisation ne saurait conduire à la regarder comme un essai clinique au sens du règlement du 16 avril 2014 relatif aux essais cliniques de médicaments à usage humain. Par suite, la requérante ne peut utilement invoquer les stipulations du règlement européen du 16 avril 2014, ni celle de la convention d’Oviedo précitées.

10. En sixième lieu, à supposer que la requérante ait entendu critiquer la constitutionnalité des articles 12, 13 et 14 de la loi du 5 août 2021 au regard du principe d’égalité entre les citoyens, il n’appartient pas au juge de l’excès de pouvoir de se prononcer sur un tel moyen hormis dans le cas où par un mémoire distinct il serait saisi d’une demande tendant à la transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité, ce qui n’est pas le cas du présent litige. Par suite, eu égard à l’office du juge, la première branche du moyen tirée de ce que la différence de traitement entre personnes vaccinées et non vaccinées heurterait le principe d’égalité entre citoyens doit être écartée.

11. En septième lieu, une vaccination obligatoire constitue une restriction au droit institué par l’article 5 de la convention sur les droits de l’homme et la biomédecine, qui peut être admise si elle remplit les conditions prévues à son article 26 et, notamment, si elle est justifiée par des considérations de santé publique et proportionnée à l’objectif poursuivi. Il doit ainsi exister un rapport suffisamment favorable entre, d’une part, la contrainte et le risque présentés par la vaccination pour chaque personne vaccinée et, d’autre part, le bénéfice qui en est attendu tant pour cet individu que pour la collectivité dans son entier, y compris ceux de ses membres qui ne peuvent être vaccinés en raison d’une contre-indication médicale, compte tenu à la fois de la gravité de la maladie, de son caractère plus ou moins contagieux, de l’efficacité du vaccin et des risques ou effets indésirables qu’il peut présenter.

12. Si, la requérante soutient que les bénéfices attendus des vaccins contre la covid-19 sont limités, tandis que les risques de moyen et de long termes liés à ces vaccins ne sont pas connus eu égard à leur caractère expérimental, les communiqués de presses et interviews qu’ils produisent ne constituent pas des éléments suffisants de nature à remettre en cause le consensus scientifique selon lequel la vaccination contre la covid-19 prémunit contre les formes graves de la maladie et présente des effets indésirables limités au regard de son efficacité. Par ailleurs, l’article 12 de la loi du 5 août 2021 prévoit que l’obligation vaccinale ne s’applique pas aux personnes présentant une contre-indication médicale reconnue. En outre, la restriction apportée par cet article à l’obligation de consentement à toute intervention dans le domaine de la santé est inhérente au caractère obligatoire de la vaccination. Dès lors, et même si chaque personne reste libre de refuser de se soumettre à la vaccination contre la covid-19 qui n’est pas pratiquée par la force, en adoptant la loi du 5 août 2021, le législateur a nécessairement entendu déroger à l’article L.1111-4 du code de la santé publique. Par suite, le moyen tiré de ce que la décision attaquée, fondée sur l’obligation vaccinale instituée par la loi du 5 août 2021, méconnaît le principe du respect du libre consentement ne peut qu’être écarté.

13. En huitième lieu, l’article 12 de la loi du 5 août 2021 a défini le champ de l’obligation de vaccination contre la Covid-19 en retenant, notamment, un critère géographique pour y inclure les personnes exerçant leur activité dans un certain nombre d’établissements, principalement les établissements de santé et des établissements sociaux et médico-sociaux, ainsi qu’un critère professionnel pour y inclure les professionnels de santé afin, à la fois, de protéger les personnes accueillies par ces établissements qui présentent une vulnérabilité particulière audit virus et d’éviter sa propagation par les professionnels de santé dans l’exercice de leur activité qui, par nature, peut les conduire à soigner des personnes vulnérables ou ayant de telles personnes dans leur entourage. Il s’ensuit que, eu égard à l’objectif de santé publique poursuivi et alors même qu’aucune dérogation personnelle à l’obligation de vaccination n’est prévue en dehors des cas de contre-indication, l’obligation vaccinale pesant sur le personnel exerçant dans un établissement de santé ne saurait être regardée comme incohérente et disproportionnée au regard de l’objectif de santé publique poursuivi. Il suit de là que ce moyen doit être écarté.

14. Il résulte de ce qui précède, que la requête de M^me A doit être rejetée, ensemble ses conclusions à fin d’injonction et celles présentées sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M^me A est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M^me B A et au centre hospitalier d’Antibes.

Délibéré après l’audience du 20 mars 2024, à laquelle siégeaient :

M. Taormina, président,

M^me Soler, première conseillère,

M^me Sandjo, conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 10 avril 2024.

La rapporteure,

Signé

G. SANDJO

Le président,

Signé

G. TAORMINALa greffière,

Signé

N. KATARYNEZUK

La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

Ou par délégation la greffière,