Vu la procédure suivante :

Par une ordonnance n°462171 du 4 avril 2022, le président de la section du contentieux du Conseil d’Etat a transmis au tribunal administratif de Nîmes, en application de l’article R. 351-8 du code de justice administrative, la requête, enregistrée au greffe du tribunal administratif de Toulouse sous le n° 2001925, présentée par la SA Phybiopharma.

Par cette requête enregistrée au tribunal administratif de Toulouse le 21 avril 2020 sous le n°2001925, puis sous le n°2021925 au tribunal administratif de Nîmes, complétée le 23 décembre 2020, la SA Phybiopharma, représentée par M^e Amigo-Bouyssou, demande au tribunal :

— de prononcer la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2015 au 30 juin 2018 pour un montant total de 42 953 euros,

— de mettre à la charge de l’administration la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l’article L 761-1 du code de justice administrative ainsi que les entiers dépens.

Elle soutient que :

— le produit « Oémine P.S.O. » qu’elle commercialise n’est pas un médicament au sens de l’article L 5111-1 du code de la santé publique, mais bien un complément alimentaire bénéficiant du taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée de 5,5 % prévu pour les denrées alimentaires ; le service fait une confusion entre d’une part, le nutriment (lécithine marine) qui traite le psoriasis et d’autre part, le complément alimentaire (Oémine P.S.O) qui contient cet ingrédient ; l’administration considère de manière erronée que la présentation du produit Oémine P.S.O. comporte des indications relatives à des propriétés curatives ou préventives en se fondant sur l’expression « contribue au maintien d’une peau normale » ; or, le produit « Oémine P.S.O. » n’a jamais été présenté comme pouvant traiter la maladie et guérir le psoriasis ; la dénomination du complément alimentaire ne fait en aucun cas référence à la maladie du psoriasis et l’étiquetage du produit ne peut en aucun cas tromper un consommateur ;

— la doctrine administrative précise notamment que le taux réduit de 5,5 % de taxe sur la valeur ajoutée s’applique aux produits utilisés pour l’alimentation humaine, dont font partie les produits alimentaires industriels qui ne constituent pas des médicaments ; il en ressort que, quelle que soit sa présentation, un complément alimentaire bénéficie du taux réduit de 5,5 % de taxe sur la valeur ajoutée prévu par l’article 278-0 bis, A-1° du code général des impôts (CGI) pour les produits destinés à l’alimentation humaine, dès lors que celui-ci répond à la définition de l’article 2 du décret du 20 mars 2006 ; cette doctrine référencée BOI- taxe sur la valeur ajoutée-LIQ-30-10-10 n°360 est opposable au service ;

Par un mémoire en défense enregistré le 22 octobre 2020, complété le 29 mars 2021, le directeur du contrôle fiscal Sud Pyrénées conclut au rejet de la requête

Il soutient que les moyens invoqués sont infondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le CGI et le livre des procédures fiscales (LPF) ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. B A ;

— et les conclusions de M^me Wendy Lellig, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. La société anonyme de droit suisse Phybiopharma, spécialisée dans le secteur d’activité du commerce de gros de parfumerie, de produits de beauté et de compléments alimentaires dispose d’un établissement en France sis à Toulouse. Cet établissement a fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur la taxe sur la valeur ajoutée de la période du 1er janvier 2015 au 30 juin 2018. A l’issue de ses investigations, l’administration a notifié à la société des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée. La SA Phybiopharma demande au tribunal de prononcer la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2015 au 30 juin 2018 pour un montant total de 42 953 euros.

Sur les conclusions tendant à la décharge :

2. Aux termes de l’article 278 bis du code général des impôts, applicable à la période d’imposition en litige : « La taxe sur la valeur ajoutée est perçue au taux réduit de 5,50 % en ce qui concerne les opérations () de vente () portant sur les produits suivants : () 2° Produits destinés à l’alimentation humaine () ». Aux termes de l’article 278 quater du même code : « La taxe sur la valeur ajoutée est perçue au taux de 5,50 % en ce qui concerne les opérations () de vente () portant sur les préparations magistrales, produits officinaux et médicaments ou produits pharmaceutiques destinés à l’usage de la médecine humaine et faisant l’objet de l’autorisation de mise sur le marché prévue à l’article L. 5121-8 du code de la santé publique () ».

3. Par ailleurs, aux termes de l’article L. 5111-1 du code de la santé publique : « On entend par médicament toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l’égard des maladies humaines ou animales, ainsi que toute substance ou composition pouvant être utilisée chez l’homme ou chez l’animal ou pouvant leur être administrée, en vue d’établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier leurs fonctions physiologiques en exerçant une action pharmacologique, immunologique ou métabolique () Lorsque, eu égard à l’ensemble de ses caractéristiques, un produit est susceptible de répondre à la fois à la définition du médicament prévue au premier alinéa et à celle d’autres catégories de produits régies par le droit communautaire ou national, il est, en cas de doute, considéré comme un médicament. ».

4. Il résulte de l’instruction que la SA Phybiopharma commercialise auprès de particuliers des compléments alimentaires et produits cosmétiques, de la marque « Oemine » notamment, un produit dénommé « Oemine P.S.O. ». Elle réalise ses ventes par correspondance, par le biais d’un site internet dédié, ses produits n’étant pas vendus en pharmacie.

5. Il est constant que la plaquette de présentation des produits distribués par Phybiopharma et Phytobiolab donne la composition suivante de 1' « Oemine P.S.O. » : « lécithine marine, maltodextrine, gomme arabique, stéarate de magnésium, gélule de gélatine marine », pour les gélules et « eau, alcool éthylique, huile de poisson riche en lécithine, extrait de plante : rumex patientia (patience) » pour le flacon de teinture « . Le P.S.O. en gélules est ainsi décrit : » innovation brevetée – la lécithine naturelle marine et l’iode d’algues apportent à la peau les acides gras essentiels oméga-3 DHA et EPA sous forme vectorisée en phospholipides. L’iode que contient Oemine P.S.O. contribue au maintien d’une peau normale ".

6. L’administration fiscale relève que dans le cadre du débat oral et contradictoire, la société a remis une plaquette de présentation du produit « Oemine P.S.O. » dans laquelle apparaissent des photos d’un torse et d’avant-bras dont la peau est couverte de plaques rouges (photos « avant ») et du même torse et des mêmes avant-bras ne présentant plus que quelques traces de rougeurs (« après »), que des ventes du produit « Oemine P.S.O. » réalisées par la société PhybioPharma sont parfois accompagnées de la vente du livre « Comment se libérer du psoriasis » et que la consultation d’internet révèle des parutions récentes faisant le lien entre le psoriasis et la lécithine marine. Elle observe enfin que le site de vente de la société Phybiopharma, qui renvoie au site de la société Phytobiolab, présente le produit « Oemine P.S.O. » de la façon suivante : « Pourquoi Oemine P.S.O. est-il unique ' Les bienfaits de la lécithine marine pour les problèmes de peau ont été découverts par notre équipe de chercheurs. Cette découverte est protégée par des brevets internationaux d’application et seules les marques Oemine P.S.O., Psoriacalm, Psocalm sont autorisées à en faire référence ».

7. Toutefois, ces observations, contrairement à ce que soutient le service, ne sont pas de nature à faire apparaître, aux yeux d’un consommateur moyennement avisé, le complément alimentaire « Oemine P.S.O. » comme ayant des propriétés curatives ou préventives allant au-delà d’une simple modification des fonctions physiologiques, sans qu’elles soient aptes à entraîner des effets bénéfiques sur la santé humaine, alors qu’il est constant que le complément alimentaire en litige n’est jamais présenté par la Société Phybiopharma comme pouvant traiter le psoriasis ou une autre maladie de peau et ne peut être qualifié de médicament au sens des dispositions précitées.

8. Il résulte de tout ce qui précède que la société PhybioPharma est fondée à obtenir la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au motif que le produit « Oemine P.S.O. », serait présenté comme possédant des propriétés préventives et curatives, et aurait ainsi les caractéristiques d’un médicament de présentation tant au sens de l’article L 5111-1 du Code de la santé publique que dans l’esprit des patients qui le prennent, et qu’il ne pourrait donc pas bénéficier de l’application du taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée prévu pour les aliments.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

9. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat, partie perdante, une somme de 1 200 euros au titre des frais exposés par la société PhybioPharma, et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La SA Phybiopharma est déchargée des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2015 au 30 juin 2018 pour un montant total de 42 953 euros.

Article 2 : L’Etat versera à la SA Phybiopharma une somme de 1 200 euros au titre de l’article L 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SA Phybiopharma et au directeur du contrôle fiscal Sud Pyrénées.

Délibéré après l’audience du 16 décembre 2022, à laquelle siégeaient :

M. Peretti, président,

M. Parisien, premier conseiller,

M^me Bertrand, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 décembre 2022.

Le rapporteur,

P. A Le président,

P. PERETTI

Le greffier,

D. BERTHOD

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

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N°2021925