Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 6 avril 2021, le 15 novembre 2021 et le 4 septembre 2022, la SARL holding Savana, représentée par son gérant, M. A B, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2014 et 2015 ;

2°) de prononcer la décharge de la retenue à la source à laquelle elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2014 et 2015 ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat les sommes exposées par elle et non compris dans les dépens, en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la nature réelle de l’aide qu’elle a apportée à la société hôtelière du Lido est un différé de paiement de ses honoraires de gestion et non un abandon de créance ;

— ses relations avec la société hôtelière du Lido sont commerciales ;

— les prestations qu’elle fournit à cette société ne sont pas des prestations purement administratives ;

— la retenue à la source est dépourvue de fondement du fait de l’absence d’abandon de créance au sens fiscal ;

— subsidiairement, une retenue à la source ne peut être prélevée sur une société déficitaire ayant son siège dans un pays qui a conclu avec la France un accord d’assistance fiscale, tel que le Sénégal ;

— à titre infiniment subsidiaire, le taux de retenue à la source de 15% fixé par l’article 13 de la convention franco-sénégalaise aurait dû lui être appliqué.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 14 octobre 2021 et le 11 juillet 2022, le directeur régional des finances publiques d’Ile-de-France et de Paris conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

— en application de la décision du 26 novembre 2018 consécutive à l’interlocution départementale du 16 novembre 2018 le taux conventionnel de 15 % prévu par la convention fiscale conclue entre la France et le Sénégal a été appliqué au lieu et place du taux initialement notifié de 30 % et les rappels de retenues à la source ont en définitive été ramenés à 107 611 euros au titre de 2014 et 45 735 euros au titre de 2015 ;

— les autres moyens invoqués par la société holding Savana ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 5 septembre 2022, la clôture de l’instruction a été fixée au 20 septembre 2022.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la Constitution ;

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Laforêt,

— les conclusions de M. Mazeau, rapporteur public,

— et les observations de M. A B, représentant la société holding Savana.

Une note en délibéré, présentée par la société Holding Savana, a été enregistrée le 9 juin 2023.

Considérant ce qui suit :

1. La Sarl holding Savana, société française dont l’objet social est de « promouvoir, concevoir, réaliser, gérer commercialiser tout investissement en matière d’aménagement, d’immobilier, de tourisme, d’hôtellerie et de loisirs en tous pays » a fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2014 et 2015. A l’issue de ce contrôle, l’administration fiscale lui a adressé une proposition de rectification l’informant de la réintégration dans ses bénéfices imposables des abandons de créances consentis en 2014 et 2015 à la société hôtelière du Lido, filiale sénégalaise qu’elle détient à 36,24 %, au motif qu’ils ne pouvaient être qualifiés d’aides commerciales déductibles au sens des dispositions du 13 de l’article 39 du code général des impôts. Elle a également appliqué une retenue à la source aux sommes distribuées à sa filiale sénégalaise. La société holding Savana a présenté des observations puis formé un recours hiérarchique et, par une décision du 28 novembre 2018, l’interlocuteur départemental a accepté de faire application du taux conventionnel de retenue à la source de 15 % et a abandonné une partie des rehaussements, ceux-ci n’ayant finalement pas donné lieu à la mise en recouvrement de cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés mais seulement à une réduction du déficit reportable de la société holding Savana au titre des exercices clos en 2014 et 2015. Par la présente requête, la société holding Savana doit être regardée comme demandant au tribunal le rétablissement de son déficit reportable et la décharge des rappels de retenue à la source auxquels elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2014 et 2015.

Sur le bien-fondé des impositions :

En ce qui concerne l’impôt sur les sociétés :

2. En premier lieu, il résulte de l’instruction que la société holding Savana a comptabilisé au débit du compte 6718 « autres charges exceptionnelles sur opération de gestion » par le crédit du compte 45540000 « associé compte courant » sous le libellé « Abandons conditionnels de HS à SHL » la somme de 609 796 euros au titre de l’exercice clos en 2014 et la somme de 259 163 euros au titre de l’exercice clos en 2015. La société requérante affirme que cette créance correspond à des redevances sur résultats bénéficiaires d’exploitation qui ont été différées durant la période de 2001 à 2010 jusqu’au retour à meilleure fortune de sa filiale, la société hôtelière du Lido. Ce retour à meilleur fortune ayant été constaté de manière prématurée, une nouvelle « suspension » des honoraires a, selon elle, était convenue en 2013 et serait à tort qualifiée par l’administration d’abandon de créance, ces écritures comptables ayant pour seul objectif de lui permettre de différer la perception des honoraires de sa filiale sans pour autant renoncer aux droits qu’elle détenait sur sa créance. A l’appui de ses allégations, elle produit notamment un courrier de la société hôtelière du Lido en date du 30 septembre 2013, demandant à ce qu’en dépit de son retour à meilleure fortune, l’exigibilité de sa dette soit subordonnée à ses possibilités de trésorerie. Toutefois, ces seuls éléments ne suffisent pas à contredire les écritures comptables et les déclarations fiscales de la société requérante. En outre, à supposer même que l’abandon de créance puisse être considéré comme assorti d’une clause de retour à meilleure fortune, cette circonstance est, dans la présente espèce, sans incidence sur le régime fiscal qui lui est applicable. Dès lors, la société holding Savana n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que l’administration fiscale a estimé qu’elle avait consenti un abandon de créance à sa filiale.

3. En deuxième lieu, aux termes de l’article 38 du code général des impôts, rendu applicable à l’impôt sur les sociétés par l’article 209 du même code et dans sa rédaction applicable aux exercices en litige : « 1. () le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d’après les résultats d’ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d’éléments quelconques de l’actif, soit en cours, soit en fin d’exploitation / () ». Aux termes de l’article 39 de ce code, rendu applicable à l’impôt sur les sociétés par l’article 209 du même code et dans sa rédaction applicable aux exercices en litige : « () / 13. Sont exclues des charges déductibles pour l’établissement de l’impôt les aides de toute nature consenties à une autre entreprise, à l’exception des aides à caractère commercial / () ».

4. La société holding Savana soutient, à titre subsidiaire, que les abandons de créances litigieux ont bien un caractère commercial et fait valoir à ce titre qu’elle fournit des prestations de services à la société hôtelière du Lido en vertu d’un contrat de maîtrise d’œuvre du 26 avril 2009 et d’un contrat de conseil et assistance technique du 27 février 2012, en échange desquelles elle perçoit des honoraires. Toutefois, il est constant que la société holding Savana n’a que trois salariés et qu’elle ne comptabilise aucune charge liée à son activité de conseil, assistance et maîtrise d’œuvre. Par ailleurs, elle est rémunérée selon un pourcentage du résultat brut d’exploitation de sa filiale et les prestations réalisées ne font l’objet d’aucune facturation permettant d’en connaître le détail. La nature exacte de la créance abandonnée n’est d’ailleurs pas établie par la seule production de l’attestation du commissaire aux compte de la société. Si les documents versés à l’instance par la requérante démontrent que son gérant intervient directement dans la gestion de l’hôtel exploité par sa filiale, ces prestations sont de nature purement administrative ou financière et ne diffèrent pas du contrôle exercé par une société holding animatrice sur ses filiales. En outre, les prestations de maîtrise d’œuvre, à les supposer commerciales, ne sont, en tout état de cause, pas justifiées. Dès lors, l’existence de relations commerciales entre la société holding Savana et la société hôtelière du Lido n’est pas établie. Au surplus, la société holding Savana reconnaît, avoir consenti l’abandon de créance litigieux, à la demande de sa filiale, afin que celle-ci puisse emprunter les fonds nécessaires au financement de son projet de rénovation et d’extension de l’hôtel Savana Dakar. Dans ces conditions, c’est à bon droit que l’administration fiscale a considéré que les abandons de créances litigieux ne constituaient pas une aide commerciale déductible au sens et pour l’application des dispositions du 13 de l’article 39 du code général des impôts. Par conséquent, c’est à bon droit que le service a réintégré les abandons de créances litigieux aux résultats de la société requérante pour la détermination de l’impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2014 et 2015.

En ce qui concerne les rappels de retenue à la source :

5. Aux termes du 2 de l’article 119 bis du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : « Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l’application d’une retenue à la source dont le taux est fixé par l’article 187 lorsqu’ils bénéficient à des personnes qui n’ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France ». Les produits visés à l’article 109 1° du même code font partie de ces produits.

6. Par un arrêt du 22 novembre 2018 Sofina SA (C-575/17), la Cour de justice de l’Union européenne, saisie à titre préjudiciel par le Conseil d’État, a dit pour droit que les articles 63 et 65 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation d’un État membre en vertu de laquelle les dividendes distribués par une société résidente font l’objet d’une retenue à la source lorsqu’ils sont perçus par une société non-résidente, alors que, lorsqu’ils sont perçus par une société résidente, leur imposition selon le régime de droit commun de l’impôt sur les sociétés ne se réalise à la fin de l’exercice au cours duquel ils ont été perçus qu’à la condition que le résultat de cette société ait été bénéficiaire durant cet exercice, une telle imposition pouvant, le cas échéant, ne jamais intervenir si ladite société cesse ses activités sans avoir atteint un résultat bénéficiaire depuis la perception de ces dividendes.

7. Il résulte de ce qui précède que le droit de l’Union européenne fait obstacle à ce qu’en application des dispositions du 2 de l’article 119 bis du code général des impôts, une retenue à la source soit prélevée sur les dividendes perçus par une société non-résidente qui se trouve, au regard de la législation fiscale de son Etat de résidence, en situation déficitaire.

8. La société holding Savana soutient qu’en application de ces principes, les revenus distribués à la société hôtelière du Lido ne pouvaient faire l’objet d’une retenue à la source dès lors qu’elle se trouvait, en 2014 et 2015 dans une situation déficitaire. L’administration fiscale ne le conteste pas en défense et il résulte de l’instruction, et notamment des déclarations fiscales 2014 et 2015 de cette société, sur lesquelles un tampon indique qu’elles ont été enregistrées par l’administration fiscale sénégalaise, que la société hôtelière du Lido se trouvait dans une situation déficitaire à la fin de l’exercice clos en 2014 et que son résultat était nul en 2015. Dès lors, il résulte de ce qui a été dit aux points précédents que la société holding Savana est fondée à prétendre à la décharge des retenues à la source dont ont fait l’objet les distributions versées à la société hôtelière du Lido en 2014 et 2015.

Sur les frais liés à l’instance :

9. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions de la société Holding Savana, au demeurant non chiffrées, présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La société holding Savana est déchargée des cotisations supplémentaires de retenue à la source mises sa charge au titre des années 2014 et 2015.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société holding Savana et au directeur régional des finances publiques d’Ile-de-France et de Paris, pôle juridictionnel administratif.

Délibéré après l’audience du 30 mai 2023, à laquelle siégeaient :

M^me Evgénas, présidente,

M^me Laforêt, première conseillère,

M. Halard, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 13 juin 2023.

La rapporteure,

L. Laforêt

La présidente,

J. Evgénas

La greffière,

M-C. Pochot

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

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