Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 12 décembre 2024, la société Revvity, représentée par le cabinet Reed Smith LLP, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de passation du marché public portant sur l’acquisition et la maintenance d’un automate extracteur d’acides nucléiques ;

2°) d’annuler la décision du 2 décembre 2024 par laquelle l’Institut de la santé et de la recherche médicale (l’INSERM) a rejeté son offre ;

3°) d’enjoindre à l’INSERM d’engager une nouvelle procédure d’appel d’offres pour la passation de ce marché ;

4°) de mettre à la charge de l’INSERM la somme de 10 000 euros, en application des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’INSERM a insuffisamment défini ses besoins, en raison, d’une part, des imprécisions sur l’existence de marchés subséquents et du nombre de bons de commandes et, d’autre part, faute d’individualisation des prix respectifs de l’appareil et de maintenance ;

— la clause de tacite reconduction du marché est irrégulière ;

— l’INSERM a dénaturé son offre, dès lors, s’agissant du sous-critère qualité de l’offre de formation et de la documentation, qu’elle a tout à fait répondu à la demande et s’agissant du sous-critère de la qualité de l’offre de services pendant la période de garantie et la période de maintenance, l’INSERM ne saurait lui reprocher le manque d’éléments tenant aux coûts, qui relèvent du prix de l’offre, alors que seule la valeur technique aurait dû être analysée ni de ne pas avoir fourni tous les éléments nécessaires ;

— l’offre de l’attributaire est dénaturée, dès lors que la valeur technique de son offre a été surévaluée, alors qu’elle ne répond pas aux exigences posées par l’INSERM, contrairement à la sienne;

Par un mémoire en défense, enregistré le 3 janvier 2025, l’INSERM représenté par Me de Bailliencourt conclut au rejet de la requête et demande au juge des référés de mettre à la charge de la société Revvity la somme de 6 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par un mémoire en défense, enregistré le 6 janvier 2025 la société Qiagen France, représentée par M^es Apelbaum et Gadraat conclut au rejet de la requête et demande au juge des référés de mettre à la charge de la société Revvity la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me Beugelmans-Lagane en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique tenue le 7 janvier 2025 en présence de M. Fadel, greffier d’audience, M^me Beugelmans-Lagane a lu son rapport et entendu les observations de :

— M^e Walker, représentant la société Revvity ;

— Me de Bailliencourt, représentant l’INSERM ;

— M^e Apelbaum, représentant la société Qiagen France.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Une note en délibéré, produite pour la société Revvity, a été enregistrée le 10 janvier 2025.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis de marché publié au Bulletin officiel des annonces de marchés publics le 7 octobre 2024, l’INSERM a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert ayant pour objet l’acquisition et la maintenance d’un automate extracteur d’acides nucléiques, sous la forme d’un accord-cadre à bons de commande, avec un montant maximum de 245 000 euros HT. Il s’agit d’un marché mixte, combinant une partie forfaitaire et une autre à bons de commande. Ce marché de fournitures est conclu pour une durée maximale estimée de 48 mois. La société Revvity a déposé une offre qui a été rejetée par un courrier du 2 décembre 2024 par lequel l’INSERM précise que le marché a été attribué à la société Qiagen France. La société Revvity demande au juge des référés d’annuler les décisions du 2 décembre 2024 par laquelle l’INSERM a rejeté son offre.

Sur les conclusions à fin d’annulation de la procédure litigieuse :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ». L’article L. 551-2 du même code dispose que : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ». L’article L. 551-10 du même code dispose que : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat () et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué () ».

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

En ce que qui concerne la méconnaissance des principes de transparence et de l’égalité des candidats quant à la définition des besoins :

4. D’une part, aux termes de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base du critère du prix ou du coût. L’offre économiquement la plus avantageuse peut également être déterminée sur le fondement d’une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux ». Aux termes de l’article L. 2152-8 de ce code : « Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur et garantissent la possibilité d’une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat ». Aux termes de l’article R. 2152-7 de ce code : « Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde : () 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s’agir des critères suivants : a) La qualité, y compris la valeur technique () b) Les délais d’exécution () c) L’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché. D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution () ». En vertu de l’article R. 2152-11 de ce même code, les critères d’attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation.

5. Pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire, dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats.

6. D’autre part, aux termes de l’article L. 2111-1 du code de la commande publique : « La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ». Aux termes de l’article R. 2132-1 du même code : « Les documents de la consultation sont l’ensemble des documents fournis par l’acheteur ou auxquels il se réfère afin de définir son besoin et de décrire les modalités de la procédure de passation, y compris l’avis d’appel à la concurrence. Les informations fournies sont suffisamment précises pour permettre aux opérateurs économiques de déterminer la nature et l’étendue du besoin et de décider de demander ou non à participer à la procédure ».

7. En premier lieu, d’une part, selon l’article 4.2 du règlement de la consultation, relatif à la forme du marché, « la présente consultation donnera lieu à un marché comportant une part à prix forfaitaire et une part à bons de commandes ». L’article 2.2 du cahier des clauses administratives particulières indique également qu’il s’agit d’un marché mixte comportant une part à prix forfaitaire et une part s’exécutant par l’émission de bons de commandes. Ainsi, l’INSERM a défini clairement la nature du marché, accord-cadre à bons de commandes. La seule circonstance que l’article 7 du règlement de la consultation relatif au montant de l’accord-cadre, mentionne qu’aucune indemnité de dédit ne sera due par l’INSERM au cas où le montant cumulé des bons de commande et/ou des marchés subséquents passés sur le fondement de l’accord-cadre n’atteindrait pas le montant estimé du marché, n’est pas de nature à introduire un doute sur la définition du marché et concerne nécessairement les bons de commande. D’autre part, si l’article 8.3 du cahier des clauses administratives particulières prévoit que concomitamment à la notification du marché, un bon de commande est adressé au titulaire, dont le seul but est de préciser les éléments nécessaires à la soumission de factures, la société requérante ne saurait en déduire qu’il n’y aura qu’un seul bon de commande. Ainsi, le besoin était suffisamment défini quant à l’existence de bons de commandes et non d’accords subséquents.

8. En second lieu, aux termes de l’article R. 2164-4 du code de la commande publique : " Les accords-cadres peuvent être conclus : 1° Soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ; 2° Soit avec seulement un maximum en valeur ou en quantité ". L’article 7 du règlement de la consultation fixe le montant maximum du marché à 245 000 euros HT. Aucune disposition n’impose à l’INSERM d’évaluer la valeur distincte de la partie forfaitaire et de la partie à bons de commandes. En outre, l’annexe financière à l’acte d’engagement, qui est un document contractuel, comme le rappellent les articles 9.1 et 14.1 du règlement de la consultation, prévoit un prix forfaitaire pour l’acquisition de l’équipement, et des montants annuels pour la maintenance et l’équipement ainsi que la remise effectuée sur le catalogue des consommables. Le fait que l’article 8.3 du cahier des clauses administratives particulières mentionne l’envoi d’un bon de commande concomitamment à la notification du marché ne signifie aucunement qu’un seul bon de commande sera émis, ainsi qu’il a été dit au paragraphe précédent, et ne contredit pas la définition du marché qui ressort clairement des documents de la consultation. En outre, cette contestation au stade de l’analyse des offres ne saurait aboutir à la mise en évidence d’un manquement ayant été de nature à léser le candidat, alors que le pouvoir adjudicateur fait valoir, sans être contesté que le candidat a présenté une offre renseignant les différentes rubriques de l’annexe financière qui montre qu’il avait compris les caractéristiques de l’accord-cadre. Il résulte de qui précède qu’en prévoyant un montant maximum pour le marché, l’INSERM a suffisamment défini son besoin.

En ce qui concerne l’irrégularité de la clause de tacite reconduction :

9. Le 1° de l’article L. 2125-1 du code de la commande publique prévoit que la durée des accords-cadres ne peut dépasser quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs. La durée d’un marché doit être fixée compte tenu de la nature des prestations, et la passation d’un marché prévoyant une ou plusieurs reconductions n’est possible que si la mise en concurrence a porté sur la durée totale d’exécution du marché, si ses caractéristiques restent inchangées et si le nombre de reconductions a été indiqué dans le marché initial. Les articles 6-3 du document de la consultation et 2.4 du cahier des clauses administratives particulières prévoient que l’accord-cadre est reconductible tacitement par période de douze mois, à sa date anniversaire, sans que la durée totale de l’accord-cadre ne dépasse quarante-huit mois. Le marché prévoit, dès le départ, les performances et exigences fonctionnelles minimales de l’instrument et la maintenance de l’équipement, qui figurent à l’article 4 du cahier des clauses techniques particulières. Par conséquent, la clause de tacite reconduction est régulière.

En ce qui concerne la dénaturation de l’offre :

10. Il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

11. S’agissant, en premier lieu, du sous-critère de la valeur technique de l’offre n° 1.3 qualité de l’offre de formation et de la documentation, pondéré à 5%, qui figure dans le tableau de l’article 14.2 du règlement de la consultation relatif à l’examen et au critère de sélection des offres, il est apprécié sur la base de la réponse du candidat à la partie 4 du cadre de la réponse technique, comme le précise ce tableau, de même que l’article 7 du cahier des clauses techniques particulières, qui ajoute que les exigences minimales concernant la formation à l’utilisation de l’instrument incluent une formation à l’utilisation de l’instrument et ou de son/ ses logiciel(s) et une seconde formation à la maintenance de premier niveau. En relevant que la formation à l’utilisation de l’instrument et la formation à la maintenance de premier niveau proposées dans l’offre de la société Revvity telles qu’elles sont exposées dans son cadre de réponse technique et son mémoire technique avaient lieu le même jour, que le nombre de jours proposé n’était pas satisfaisant, et que le contenu de la formation n’était pas précisé, l’INSERM n’a pas dénaturé le contenu de l’offre de la requérante sur ce sous-critère.

12. S’agissant, en second lieu, du sous-critère de la valeur technique de l’offre n° 1.4 qualité de l’offre de de services pendant la période de garantie et la période de maintenance, pondéré à 20%, qui figure dans le tableau de l’article 14.2 du règlement de la consultation relatif à l’examen et au critère de sélection des offres, il est apprécié sur la base de la réponse du candidat aux parties 5 et 8 du cadre de la réponse technique. La partie 8 du cadre de réponse technique s’intitule « coûts post-période de garantie ». Le paragraphe 8.1 pose la question du contrat de maintenance proposé à l’issue de la période de garantie et de son coût associé annuel et le paragraphe 8.2 celle des coûts du service après-vente hors période de garantie et souscription d’un contrat de maintenance. Ainsi, ce sous-critère devait comporter la mention des coûts. Dans sa lettre de rejet du 2 décembre 2024, l’INSERM mentionne qu’il convenait de renseigner la partie correspondante aux coûts post-période de garantie du cadre de réponse technique. La société requérante reconnaît, dans son courrier en réponse du 5 décembre 2024, qu’elle n’a pas complété la partie 8 du cadre de réponse technique par simple oubli. La réponse du 9 décembre 2024 envoyée par l’INSERM à la requérante lui confirme qu’il a pris en compte les réponses apportées par le devis et le mémoire technique sur ce point, mais que certaines informations manquaient, sur le détail des coûts, notamment des pièces détachées, alors qu’elles étaient demandées dans la partie 8 du cadre de la réponse technique. Les éléments de réponse figurant dans le mémoire technique quant à la maintenance, insuffisamment précis, ne répondent pas à la partie 8 du cadre de réponse technique, pas davantage que la partie III du devis intitulée « Devis service », produit par la société, rédigée en anglais et qui ne présente pas les caractéristiques du contrat de maintenance. Dans ces conditions, et alors qu’il était libre d’introduire un critère sur la mention des coûts dans un sous-critère de la valeur technique de l’offre, l’INSERM n’a pas dénaturé l’offre de la société Revvity.

En ce qui concerne la dénaturation de l’offre de l’attributaire :

13. La société requérante soutient que le critère de la valeur technique de l’offre de la société Qiagen a été surévalué, dès lors que l’instrument qu’elle propose ne répond pas aux exigences du sous-critère technique relatif aux caractéristiques, performances et qualités de la valeur technique posées par le marché. Elle lui reproche de ne pas pouvoir traiter jusqu’à 10ml de sang ou de salive et le recours et indique que l’utilisation de cartouches prêtes à l’emploi aura nécessairement pour conséquence le « pooling » d’échantillons. L’article 4 du cahier des clauses techniques particulières prévoit que l’instrument doit être flexible sur les quantités de matériel biologique de départ (de quelques dizaines de µl jusqu’à 10 ml) pour le sang et la salive par exemple et permettre l’extraction de la totalité du matériel engagé en une seule fois sans pooling. Le titulaire doit prouver qu’il n’y a pas de « pooling » d’échantillons lorsque l’ADN est extrait de tubes contenant 4 ml de salive. Toutefois, la contenance des échantillons pouvant être traité par l’appareil atteint 10 ml pour le plasma et de 4 ml pour le sang et ou la salive. Le caractère flexible porte sur les quantités de tous les matériels et ne signifie pas que les échantillons de salive et de sang traités atteignent nécessairement 10 ml. Le matériel proposé par la société Qiagen répond aux exigences de flexibilité car il peut traiter 1 à 96 échantillons par lots de 24 maximum. Par ailleurs le fait d’utiliser des cartouches de réactifs prêtes à l’emploi n’a pas pour conséquence le « pooling ». L’INSERM explique que, compte tenu de ce que l’extraction de prélèvements importants en volume nécessitait l’usage de techniques particulières entraînant un allongement du temps de l’extraction, la société Quiagen a obtenu la note de 9,5/10 avant pondération à ce sous-critère, alors que la société requérante a obtenu la note de 10/10. Ainsi, l’offre de la société attributaire n’a pas été dénaturée et il n’appartient pas au juge des référés de se prononcer sur la note de la société attributaire.

Sur les frais liés au litige :

14. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’INSERM, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société Revvity demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Revvity une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par l’INSERM et non compris dans les dépens. Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de la société Qiagen tendant au versement de frais par la société Revvity, en application de ces dispositions.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Revvity est rejetée.

Article 2 : La société Revvity versera à l’INSERM la somme de 1 500 euros, en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Revvity, à l’Institut de la santé et de la recherche médicale et à la société Qiagen France.

Fait à Paris, le 24 janvier 2025.

Le juge des référés,

N. BEUGELMANS-LAGANE

La République mande et ordonne à la ministre du travail, de la santé, des solidarités et des familles, en ce qui la concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.