Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 10 novembre 2021, le 10 février 2023 et le 2 mai 2023, la communauté d’agglomération Pays basque (CAPB), représentée par M^e Pintat, demande au tribunal :

1°) de condamner in solidum la société à responsabilité limitée (SARL) Hydraulique Environnement Aquitaine (HEA), la société par actions simplifiée (SAS) Etchart, son assureur la SMABTP et la société par actions simplifiée (SAS) Bureau Veritas construction, sur le fondement de la garantie décennale, à lui verser la somme de 84 074,75 euros en réparation du préjudice résultant des désordres affectant la station de surpression Durruty ;

2°) de condamner in solidum la SARL HEA, la SAS Etchart, son assureur la SMABTP et la SAS Bureau Veritas construction à lui verser la somme de 21 193,01 euros au titre des dépens correspondant aux frais d’expertise ;

3°) de mettre à la charge de la SARL HEA, de la SAS Etchart, de son assureur la SMABTP et de la SAS Bureau Veritas construction la somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— contrairement à ce que soutiennent la SAS Etchart et la SMABTP, la juridiction administrative est compétente pour connaître des conclusions dirigées contre la SMABTP ;

— selon l’expert, la non-conformité de la classe environnementale du béton utilisé est à l’origine du désordre et crée une érosion régressive du parement de la surface des parois béton de la bâche Durruty exposées à l’eau qui traverse ce réservoir, ce qui a pour conséquence une lixiviation de la matrice cimentaire et un déchaussement et arrachement des granulats déchaussés ; dès lors la solidité de l’ouvrage est atteinte et le caractère impropre à sa destination est de nature à engager la responsabilité des constructeurs, le maintien en fonctionnement de l’ouvrage n’est possible qu’avec des interventions plus fréquentes et renforcées d’entretien ;

— le désordre est constaté dans le délai et revêt un caractère de nature décennale ;

— contrairement à ce que soutient la société Bureau Veritas construction, la solidité de l’ouvrage est atteinte et l’expert conclut à son impropriété à sa destination et non à sa non-conformité ;

— contrairement à ce que soutient la SARL HEA, une aggravation des désordres est prévisible et sa responsabilité doit être engagée ;

— la détérioration du béton affecte la qualité de l’eau et la solidité du surpresseur, ce qui est de nature à engager la responsabilité de la SARL HEA, de la SAS Etchart, son assureur SMABTP et du Bureau Veritas construction ;

— le coût des travaux réparatoires, qui consistent à protéger la surface des parois par un revêtement de formulation adaptée, à base de liant hydraulique adjuventé de résine ou équivalent, s’élève, selon le devis retenu par l’expert, à la somme de 84 074,75 euros toutes taxes comprises dont 6 941,95 euros toutes taxes comprises d’honoraires de maîtrise d’œuvre ;

— les frais d’expertise doivent être pris en charge par les sociétés responsables soit la SARL HEA, la SAS Etchart, son assureur la SMABTP et la SAS Bureau Veritas construction, soit la somme de 21 193,01 euros.

— la CAPB n’a pas commis de faute de nature à exonérer la responsabilité de la SARL HEA. A supposer que les informations transmises à la SARL HEA étaient incomplètes, le professionnel de la construction dont la spécialité est la réalisation d’ouvrages hydrauliques ne peut ignorer les attendus. En outre la société HEA était informée de la qualité de l’eau notamment par la convention de fournitures et de vente en gros d’eau portable conclue entre la commune de Bayonne et le syndicat URA. Enfin la CAPB est non-sachant et a confié l’exploitation de son service public à la société Lyonnaise des eaux.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 8 septembre 2022 et le 5 juin 2023, la SARL Hydraulique Environnement Aquitaine (HEA), représentée par M^e Hamtat, conclut dans le dernier état de ses écritures :

1°) à titre principal au rejet de la requête et à sa mise hors de cause ;

2°) de mettre à la charge de la communauté d’agglomération Pays basque la somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

3°) à titre subsidiaire, de réduire la condamnation en réparation des désordres à 69 926,98 euros hors taxe, somme à laquelle devra s’appliquer un coefficient de vétusté ;

4°) d’engager la responsabilité de la communauté d’agglomération Pays basque à hauteur de 50 % ;

5°) de condamner in solidum la SAS Etchart, son assureur la SMABTP et la SAS Bureau Veritas construction à la garantir et à la relever indemne de l’intégralité des condamnations en principal et accessoire prononcées à son encontre.

Elle fait valoir que :

— les conditions tendant à la reconnaissance d’un désordre de nature décennale ne sont pas remplies tel que le dépassement du délai d’épreuve de 10 ans dès lors que la réception du chantier a été effectuée en juillet 2011 et la requête introduite en décembre 2021, durant ce délai, le réservoir n’a pas été à l’arrêt, la distribution d’eau potable n’a pas été interrompue et l’ARS n’a jamais relevé de valeurs excédant le seuil et normes règlementaires. La prévisibilité n’entre pas dans la garantie décennale ;

— l’ouvrage ne manifeste aucune détérioration prévisible et suffisante de la situation postérieure au délai décennal susceptible d’être retenu ;

— au regard des valeurs des différentes analyses et la moyenne sur la période allant de 2006 à 2010 soit antérieurement aux travaux, la société HEA n’avait pas de raison d’envisager un béton avec une classe d’agressivité particulière puisque les analyses ne faisaient pas ressortir que l’eau utilisée était de classe agressive ;

— malgré la convention signée entre la ville de Bayonne et le syndicat mixte d’alimentation en eau potable URA, la régie de la ville de Bayonne n’a pas prévenu le syndicat URA des analyses d’eau et des risques encourus notamment par la dégradation des caractéristiques calco-carboniques de l’eau et de l’évolution d’une eau agressive. Dans ces conditions, la problématique des désordres n’est pas en lien avec un défaut de conception mais une évolution des paramètres de l’eau après la réalisation du projet du fait de l’absence de gestion ;

— le rapport d’expertise se fonde sur des analyses de 2017 qui ne sont pas opposables à la société HEA ni à la phase du projet ni de l’exécution du marché ;

— la responsabilité incombe au contrôleur technique qui n’a pas validé la formulation et n’a pas formé de réserve dans le rapport final, ce qui justifie l’appel en garantie des sociétés Etchart, SMABTP et Bureau Veritas à la relever indemne à hauteur de 80 % des sommes mises à sa charge en principal frais et accessoires ;

— le coût estimé de la reprise est de 53 277,33 euros hors taxe et le taux de la taxe sur la valeur ajoutée applicable doit être de 10 %, mais les frais de maîtrise d’œuvre à hauteur de 8 % ne peuvent être pris en compte. Le montant des frais de maîtrise d’œuvre doit s’élever à 5 114,62 euros toutes taxes comprises. Le coût de frais de coordination SPS de 1 % n’est pas justifié, par conséquent le montant demandé par la CAPB ne peut excéder la somme de 76 919,68 euros toutes taxes comprises (71 805,06 + 5 114,62 = 69 926,98 HT). Dès lors qu’il n’est pas précisé si la CAPB récupère la TVA, il conviendra de retenir le montant HT. Enfin un coefficient de vétusté devra être appliqué à la somme de 69 926,98 euros.

Par un mémoire enregistré le 6 mars 2023, la SAS Bureau Veritas construction, représentée par M^e Louis-Michel Faivre conclut à titre principal au rejet de la requête, de réduire la condamnation en réparation des désordres à 76 919,68 euros toutes taxes comprises et de rejeter les appels en garantie à son encontre et à titre subsidiaire à la condamnation in solidum de la SARL HEA et la SAS Etchart à la garantir et la relever indemne des condamnations susceptibles d’être prononcées à son encontre, en principal, frais et accessoires et en tout état de cause de mettre à la charge de la CAPB les entiers dépens et la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— si l’expert conclut à la non-conformité de la structure de l’ouvrage et à l’impropriété de l’ouvrage à sa destination, la non-conformité contractuelle ou règlementaire n’entraîne pas automatiquement une impropriété à destination dès lors que la production et la distribution de l’eau n’ont pas été affectées par les désordres ;

— le défaut de solidité du béton n’est pas démontré ;

— dans ces conditions, les caractéristiques de la garantie décennale ne sont pas réunies ;

— à défaut de précision dans les documents contractuels, l’exercice de la mission de contrôleur technique est défini à l’article L. 125-3 du code de la construction et de l’habitation qui précise que cette mission est incompatible avec l’exercice de toute activité de conception, d’exécution ou d’expertise d’un ouvrage ;

— seule la mission L, confiée à celle-ci serait susceptible d’être concernée car elle porte sur la solidité ;

— elle a rédigé de nombreux avis concernant les communications techniques entre l’entreprise et le maître d’œuvre. Alors qu’elle a rappelé la teneur de son RICT, il n’incombait pas au contrôleur technique de définir lui-même la classe d’exposition du béton ;

— il ne lui incombait pas d’analyser la qualité de l’eau pour définir sa classe d’agressivité chimique ;

— par tous ses avis, elle a suffisamment contribué à la prévention des aléas techniques en soulignant les précautions à prendre pour la définition de la classe de béton à utiliser ;

— même si le syndicat mixte d’alimentation en eau potable URA n’est pas un maître d’ouvrage professionnel, la société Bureau Veritas construction a suffisamment attiré son attention par ses observations ;

— la circonstance que les avis n’ont pas été réitérés dans le rapport final n’a pas d’incidence sur la survenance du délitement du parement de surface de l’ouvrage dès lors que l’ouvrage a été achevé indépendamment de la levée de l’avis, les désordres se seraient manifestés ;

— en cas de condamnation in solidum avec la société Etchart, en application de l’alinéa 2 de l’article L. 125-2 du code de la construction et de l’habitation, il ne peut être condamné à supporter la réparation de dommages qu’à concurrence de sa part de responsabilité.

— le coût estimé de la reprise est de 53 277,33 euros qui est le prix HT avec des frais de maîtrise d’œuvre à hauteur de 8 % qui ne peuvent être pris en compte. Le montant des frais de maîtrise d’œuvre doit s’élever à 5 114,62 euros TTC. Le coût de frais de coordination SPS de 1 % n’est pas justifié, par conséquent le montant demandé par la CAPB ne peut excéder la somme de 76 919,68 euros TTC (71 805,06 + 5 114,62 = 69 926,98 HT) ;

— en cas de condamnation, appel en garantie de la société Etchart et la SARL HEA.

Par un mémoire enregistré le 5 avril 2023, la SAS Etchart construction et son assureur la SMABTP, représentés par M^e Dupont, concluent à titre principal au rejet de la requête et à titre subsidiaire à la condamnation de la SARL HEA à la garantir et à la relever indemne de toutes les condamnations prononcées à son encontre.

Elle fait valoir que :

— la SMABTP oppose une exception d’incompétence de la juridiction administrative pour statuer sur les conclusions tendant à sa condamnation en tant qu’assureur de la SAS Etchart ;

— alors qu’il ne ressort pas des pièces contractuelles qu’il incombait à la société Etchart de déterminer ou de procéder à une étude afin de déterminer la classe d’environnement du béton, le fascicule FD P 18-11 précise qu’il appartient au maître d’œuvre de définir l’agressivité chimique en contact avec le béton ; dans ces conditions la définition de l’agressivité chimique, et en particulier la collecte d’informations concernant la composition chimique des milieux avec lesquelles les bétons seront en contact, relève de la responsabilité du maître d’œuvre ;

— il était impossible à la société Etchart, à la lecture de la note interne de la régie des eaux de Bayonne, de suspecter la présence d’une eau agressive et de définir ainsi la formulation de béton XA3 ;

—  l’étude à faire sur la formulation du béton n’incombait pas à la société Etchart et les études qui auraient été faites en amont ne relataient pas le même taux d’agressivité qu’en 2017, année de l’expertise ;

— les dégradations sont limitées en surface et n’affectent pas la solidité de l’ouvrage en lui-même et l’ouvrage permet l’exploitation du site et n’affecte pas la potabilité de l’eau, par conséquent l’impropriété à destination ne peut être évoquée ;

— la non-conformité à destination indiquée par l’expert ne correspond pas à l’impropriété à destination au sens de l’article 1792 du code civil ; par conséquent la responsabilité décennale ne peut être reconnue ;

— si la société Etchart devait être condamnée, la société HEA est appelée à la garantir et à la relever indemne des condamnations prononcées à son encontre.

Les parties ont été informées, le 17 novembre 2023, en application des dispositions de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d’être fondé sur le moyen relevé d’office tiré de l’incompétence de la juridiction administrative pour statuer sur les conclusions présentées par la CAPB à fin d’appel en garantie de la SMABTP en sa qualité d’assureur de la SAS Etchart.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code des marchés publics ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Corthier,

— les conclusions de M^me Beneteau, rapporteure publique,

— et les observations M^e Drevet, représentant la CAPB et de M^e Hamtat représentant la SARL HEA.

Considérant ce qui suit :

1. Le syndicat mixte d’alimentation en eau potable URA, auquel la communauté d’agglomération Pays basque vient aux droits de ce dernier, a conclu un marché public de maîtrise d’œuvre comportant deux lots dans le cadre du renforcement et de la diversification de l’alimentation en eau potable du secteur de distribution du forage. La SARL HEA est titulaire de ce marché. Par acte d’engagement du 15 octobre 2010, le lot numéro 2 de travaux de réalisation d’un surpresseur et d’installation d’une bâche de reprise, a été confié à la SAS Etchart. La société Bureau Veritas construction a été chargée du projet en qualité de contrôleur technique. Les travaux ont été réceptionnés en juillet 2011. La société La Lyonnaise des eaux, délégataire de service public de la production et de la distribution d’eau potable, a constaté en 2013, une dégradation de la bâche Durruty et a fait connaître ces désordres à la collectivité et au maître d’œuvre. La CAPB a saisi le juge des référés, qui par une décision du 3 novembre 2014, a ordonné une expertise. L’expert désigné a déposé son rapport le 11 septembre 2020. Par la présente requête, la CAPB demande de condamner in solidum la SARL HEA, la SAS Etchart et son assureur la SMABTP et la SAS Bureau Veritas construction, sur le fondement de la garantie décennale, à lui verser la somme de 84 074,75 euros toutes taxes comprises au titre de réparations dont 6 941,95 euros au titre de la maîtrise d’œuvre, ainsi que les frais d’expertise s’élevant à la somme de 21 193,01 euros. Les parties défenderesses ont présenté des conclusions d’appel en garantie des autres constructeurs.

Sur les conclusions dirigées contre la SMABTP :

2. Il n’appartient qu’aux juridictions de l’ordre judiciaire de connaître des actions tendant au paiement des sommes dues par l’assureur d’une personne privée au titre des obligations de droit privé nées d’un contrat d’assurance, alors même que l’appréciation de la responsabilité de son assuré dans la réalisation du fait dommageable relèverait de la juridiction administrative.

3. S’il appartient au juge administratif de connaître de l’action engagée par la CAPB à l’encontre des participants à l’opération de protéger la surface des parois par un revêtement adéquat, il résulte de ce qui a été indiqué au point précédent qu’il n’appartient pas au juge administratif de connaître des conclusions présentées par la CAPB et des conclusions d’appel en garantie formées par la SARL HEA, contre la SMABTP en sa qualité d’assureur de la société Etchart, ces conclusions trouvant leur cause dans la police de droit privé conclue entre les intéressées. Par suite, il y a lieu d’accueillir l’exception d’incompétence de la juridiction administrative pour connaître des conclusions dirigées contre la SMABTP.

Sur la responsabilité décennale des constructeurs :

4. Il résulte des principes qui régissent la garantie décennale des constructeurs que des désordres apparus dans le délai d’épreuve de dix ans, de nature à compromettre la solidité de l’ouvrage ou à le rendre impropre à sa destination dans un délai prévisible, engagent leur responsabilité, même s’ils ne se sont pas révélés dans toute leur étendue avant l’expiration du délai de dix ans.

5. Il incombe au juge administratif, lorsqu’est recherchée devant lui la responsabilité décennale des constructeurs, d’apprécier, au vu de l’argumentation que lui soumettent les parties sur ce point, si les conditions d’engagement de cette responsabilité sont ou non réunies et d’en tirer les conséquences, le cas échéant d’office, pour l’ensemble des constructeurs.

En ce qui concerne le caractère décennal des désordres :

6. Il résulte de l’instruction, et notamment du rapport d’expertise, que le béton utilisé de classe environnementale XF1 ne revêt pas une qualité adéquate pour être en contact avec une eau agressive et affecte ainsi la conformité du béton. Le délégataire de service public de la production et distribution de l’eau a signalé en 2013 une dégradation du voile de la bâche et a fait constater les désordres à la collectivité et maître d’œuvre, alors que les travaux avaient été réceptionnés sans réserve au mois de juillet 2011.

7. Si, ainsi qu’il résulte de l’instruction, l’insuffisante solidité du béton, a pour conséquence une usure prématurée du parement des parois de béton au contact de l’eau transitant dans la bâche et impose une fréquence et des modalités d’entretien plus importantes, ce désordre a pour conséquence une impropriété de l’ouvrage à sa destination. En outre et contrairement à ce que les constructeurs soutiennent, l’usure prématurée de la bâche est certaine. En outre, contrairement à ce que soutient la défense, le désordre a été signalé dans le délai décennal suivant les travaux. Dans ces conditions, le désordre, est de nature à engager la responsabilité décennale des constructeurs.

En ce qui concerne les causes des désordres :

8. Il résulte de l’instruction et notamment du rapport d’expertise que l’érosion régressive entraîne une perte de substance et de matière, qui résulte d’une insuffisance de solidité de parois telles que réalisées pour les conditions de service dans lesquelles elle a été placée. Dans ces conditions une insuffisance de solidité se manifeste physiquement avec une usure prématurée du parement des parois de béton au contact de l’eau transitant dans la bâche. Par conséquent la fréquence et les modalités d’entretien de cette structure en béton armé sont nécessaires.

En ce qui concerne l’imputabilité des désordres :

9. La garantie décennale est due par les constructeurs, en l’absence même de faute imputable à ces derniers, dès lors que les désordres peuvent être regardés comme leur étant imputables au titre des missions qui leur ont été confiées par le maître de l’ouvrage dans le cadre de l’exécution des travaux litigieux.

10. En l’absence de stipulations contraires, les entreprises qui s’engagent conjointement et solidairement envers le maître de l’ouvrage à réaliser une opération de construction s’engagent conjointement et solidairement non seulement à exécuter les travaux, mais encore à réparer le préjudice subi par le maître de l’ouvrage du fait de manquements dans l’exécution de leurs obligations contractuelles. Un constructeur ne peut échapper à sa responsabilité conjointe et solidaire avec les autres entreprises co-contractantes, au motif qu’il n’a pas réellement participé aux travaux révélant un tel manquement, que si une convention, à laquelle le maître de l’ouvrage est partie, fixe la part qui lui revient dans l’exécution des travaux.

11. Il appartient au juge administratif, dès lors qu’il constate, d’une part, que les parties à une opération de construction n’ont pas entendu contractuellement renoncer ou aménager le régime de la garantie décennale des constructeurs et, d’autre part, que les conditions de l’engagement de cette responsabilité sont réunies, de tirer les conséquences, le cas échéant d’office, du caractère solidaire de cette responsabilité en condamnant l’ensemble des constructeurs auxquels sont imputables les désordres en litige à en réparer les conséquences dommageables pourvu qu’ils aient été mis en cause par le maître de l’ouvrage et qu’ils aient, au moins pour partie, contribué à la survenance de ces désordres.

12. Enfin, l’action en garantie décennale n’est ouverte au maître de l’ouvrage qu’à l’égard des constructeurs avec lesquels il a été lié par un contrat de louage d’ouvrage. Les constructeurs sont liés au maître d’ouvrage par leur acte d’engagement.

13. Il résulte du dernier état des écritures de la CAPB qu’elle a entendu engager in solidum, sur le fondement de la garantie décennale, la responsabilité de la SARL HEA en sa qualité de maître d’œuvre, de la SAS Etchart et de la SAS Bureau Veritas construction. Par conséquent, comme il a été dit au point 12, la CAPB est fondée à engager la responsabilité des constructeurs susmentionnés sur le fondement de la garantie décennale liés à elle par des actes d’engagement.

En ce qui concerne la faute exonératoire du maître d’ouvrage :

14. Si la convention liant le syndicat URA et la régie des eaux de la ville de Bayonne pour la fourniture d’eau précise que les ressources exploitées par la commune sont caractérisées par une faible minéralisation qui les rend susceptibles de corroder les métaux en cas de contact prolongé, cette circonstance ne suffit pas, par elle-même à établir que le syndicat URA, puis la CAPB venant à ses droits, auraient commis une faute en s’abstenant d’exiger de leur fournisseur une eau moins agressive. En tout état de cause, quand bien même la qualité de l’eau est de la responsabilité du fournisseur, la mention explicite de sa faible minéralisation devait conduire le maître de l’ouvrage à faire réaliser les études de qualité de l’eau permettant de déterminer la classe d’exposition à l’agressivité chimique, afin de prémunir le maître d’ouvrage contre toute dégradation liée à cette faible minéralisation. En outre, les valeurs de l’eau présentaient ponctuellement avant 2011 des pics bas qui imposaient une étude afin de déterminer la classe d’exposition à l’agressivité chimique de l’eau au regard des spécifications techniques du marché. Par suite, aucune faute du maître d’ouvrage ne permet d’exonérer ou d’atténuer les constructeurs de leur responsabilité.

Sur la réparation du préjudice :

15. Saisi de demandes indemnitaires sur le fondement de la garantie décennale des constructeurs, il appartient au juge de déterminer l’étendue du préjudice subi par le maître d’ouvrage qui présente un caractère indemnisable.

16. Le maître d’ouvrage a droit à la réparation intégrale des préjudices qu’il a subis lorsque la responsabilité décennale du constructeur est engagée, sans que l’indemnisation qui lui est allouée à ce titre puisse dépasser le montant des travaux strictement nécessaires pour rendre l’ouvrage conforme à sa destination en usant des procédés de remise en état les moins onéreux possible.

En ce qui concerne les travaux réparatoires :

17. Il résulte de l’instruction notamment du rapport d’expertise que les travaux réparatoires nécessitent de protéger la surface des parois bétons par un revêtement de formulation adaptée, à base de liant hydraulique adjuventé de résine. Les coûts de préparation préalable, de nettoyage et de désinfection pour la remise en service s’élèvent à 5 000 euros pour les compartiments auxquels s’ajoutent 6 000 euros pour la dépose et repose de la serrurerie et de la tuyauterie. La pose de la nouvelle protection de béton a été chiffrée à 53 277,33 euros hors taxe, soit un total de travaux de 64 277,33 euros hors taxe. Toutefois, si les honoraires de maîtrise d’œuvre à hauteur de 8 % du coût des travaux ne dépassent pas le coût normalement admis, ce ratio ne peut s’appliquer qu’aux seuls travaux de mise en œuvre de la nouvelle protection, le montant d’honoraires de 8 % ne s’applique qu’à la somme de 53 277,33 euros soit un montant total d’honoraires de 4 262,18 euros hors taxe. Enfin les travaux de mise en œuvre de la nouvelle protection ne nécessitent pas le recours à un coordinateur SPS estimé à 1 % du coût des travaux. Il y a lieu de retenir le montant s’élevant à 68 539,52 euros hors taxe.

18. Il résulte de ce qui précède qu’il y a lieu de condamner in solidum la société HEA, la société Etchart et la société Bureau Veritas construction à verser à la CAPB la somme de 68 539,52 euros hors taxe.

En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée :

19. D’une part, aux termes du premier alinéa de l’article 256 B du code général des impôts : « Les personnes morales de droit public ne sont pas assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée pour l’activité de leurs services administratifs, sociaux, éducatifs, culturels et sportifs lorsque leur non assujettissement n’entraîne pas de distorsions dans les conditions de la concurrence ».

20. D’autre part, aux termes du I de l’article L. 1615-1 du code général des collectivités territoriales : " Les attributions ouvertes chaque année par la loi à partir des ressources du Fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoutée des collectivités territoriales visent à compenser la taxe sur la valeur ajoutée acquittée par les collectivités territoriales et leurs groupements sur leurs dépenses d’investissement ainsi que sur leurs dépenses pour : / 1° L’entretien des bâtiments publics et de la voirie ; / () ".

21. Le montant du préjudice dont le maître d’ouvrage est fondé à demander la réparation aux constructeurs à raison des désordres affectant l’immeuble qu’ils ont réalisé correspond aux frais qu’il doit engager pour les travaux de réfection. Ces frais comprennent, en règle générale, la taxe sur la valeur ajoutée, à moins que le maître de l’ouvrage ne relève d’un régime fiscal qui lui permet normalement de déduire tout ou partie de cette taxe de celle dont il est redevable à raison de ses propres opérations. Or, les personnes morales de droit public ne sont en général pas assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée et il appartient aux personnes mises en cause d’apporter au juge tout élément de nature à remettre en cause la présomption de non assujettissement des collectivités territoriales à la taxe sur la valeur ajoutée et à établir que le montant de celle-ci ne devait pas être inclus dans le montant du préjudice indemnisable.

22. En l’espèce, si la société HEA demande à ce que le montant de la réparation soit évalué hors taxes, il n’apporte aucun élément de nature à remettre en cause la présomption de non-assujettissement de la CAPB sur la valeur ajoutée et à établir que le montant de celle-ci ne devrait pas être inclus dans le montant du préjudice indemnisable.

23. Il résulte des dispositions de l’article 256 B du code général des impôts que les collectivités territoriales ne sont pas assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée pour l’activité de leurs services administratifs. Si, en vertu des dispositions de l’article L. 1615-1 du code général des collectivités territoriales, le fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoutée vise à compenser la taxe sur la valeur ajoutée acquittée par les collectivités territoriales notamment sur leurs dépenses d’investissement, il ne modifie pas le régime fiscal des opérations de ces collectivités. Ainsi, ces dernières dispositions ne font pas obstacle à ce que la taxe sur la valeur ajoutée grevant les travaux de réfection d’un immeuble soit incluse dans le montant de l’indemnité due par les constructeurs à une collectivité territoriale, maître d’ouvrage, alors même que celle-ci peut bénéficier de sommes issues de ce fonds pour cette catégorie de dépenses.

24. Dans ces conditions, les condamnations des constructeurs à verser à cette collectivité territoriale les sommes qui lui sont dues doivent, contrairement à ce que soutient la société HEA, être assorties de la taxe sur la valeur ajoutée. En outre, contrairement à ce que fait valoir la société Bureau Veritas construction, les travaux en cause ne constituent pas des travaux de rénovation au sens de l’article 279-0 bis du code général des impôts et ne sont pas donc pas soumis à la taxe sur la valeur ajoutée au taux de 10 %. Le taux de droit commun de TVA de 20 % sera appliqué. Par suite, la somme totale de 82 247,42 euros toutes taxes comprises sera mise à la charge des constructeurs.

En ce qui concerne le coefficient de vétusté :

25. S’il est admis que la remise à neuf d’un ouvrage ayant subi l’usure du temps et ayant déjà été amorti procure au maître de l’ouvrage un avantage qui ne saurait être mis à la charge des constructeurs, il ne résulte pas de l’instruction des informations permettant d’apprécier l’amortissement de l’ouvrage. En outre, les désordres ont été signalés deux ans après la mise en service de l’ouvrage. Dans ces conditions, aucun taux de vétusté ne peut être appliqué au montant correspondant à la réparation du préjudice alloué à la CAPB.

Sur les dépens :

26. Aux termes de l’article R. 621-13 du code de justice administrative : « Lorsque l’expertise a été ordonnée sur le fondement du titre III du livre V, le président du tribunal () en fixe les frais et honoraires par une ordonnance prise conformément aux dispositions des articles R. 621-11 et R. 761-4. Cette ordonnance désigne la ou les parties qui assumeront la charge de ces frais et honoraires (). Elle peut faire l’objet, dans le délai d’un mois à compter de sa notification, du recours prévu à l’article R. 761-5. / Dans le cas où les frais d’expertise mentionnés à l’alinéa précédent sont compris dans les dépens d’une instance principale, la formation de jugement statuant sur cette instance peut décider que la charge définitive de ces frais incombe à une partie autre que celle qui a été désignée par l’ordonnance mentionnée à l’alinéa précédent ou par le jugement rendu sur un recours dirigé contre cette ordonnance () ». En vertu de l’article R. 761-1 du même code : « Les dépens comprennent les frais d’expertise, d’enquête et de toute autre mesure d’instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l’Etat. / Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l’affaire justifient qu’ils soient mis à la charge d’une autre partie ou partagés entre les parties. () ».

27. Les frais d’expertise, taxés et liquidés par une ordonnance de la présidente du tribunal administratif de Pau du 24 septembre 2020, s’élèvent à la somme de 21 193,01 euros toutes taxes comprises.

28. Il y a lieu, en application de l’article R. 761-1 du code de justice administrative et compte tenu de ce qui précède, de mettre les frais d’expertise, soit la somme de 21 193,01 euros à la charge in solidum des sociétés HEA, Etchart et Bureau Veritas construction.

Sur les appels en garantie :

29. Le recours entre constructeurs, non contractuellement liés, ne peut avoir qu’un fondement quasi-délictuel. Les coauteurs obligés solidairement à la réparation d’un même dommage ne sont tenus entre eux que chacun pour sa part, déterminée à proportion du degré de gravité des fautes qu’ils ont personnellement commises, caractérisées par un manquement dans les règles de leur art. Ils ne peuvent, en outre, être solidairement condamnés à garantir l’un d’eux que si leur faute personnelle a concouru à la survenance d’un dommage commun.

En ce qui concerne la répartition des responsabilités :

30. Lorsque le juge administratif est saisi d’un litige né de l’exécution d’un marché de travaux publics opposant le maître d’ouvrage à des constructeurs qui ont constitué un groupement pour exécuter le marché, il est compétent pour connaître des actions en garantie engagées par les constructeurs les uns envers les autres si le marché indique la répartition des prestations entre les constructeurs. Si tel n’est pas le cas, le juge administratif est également compétent pour connaître des actions en garantie entre les constructeurs, quand bien même la répartition des prestations résulterait d’un contrat de droit privé conclu entre eux, hormis le cas où la validité ou l’interprétation de ce contrat soulèverait une difficulté sérieuse.

31. Il résulte de l’instruction qu’aucun des intervenants n’a effectué d’étude préalable scientifique pour définir le niveau de classe XA d’agressivité chimique à laquelle serait exposé le béton des parois noyées par l’eau y circulant, selon les critères normalisés FD-P 18-011. Le rapport d’expertise souligne que la SAS HEA est engagée en tant que maître d’ouvrage, la SAS Etchart en tant que mandataire du groupement titulaire du marché de travaux et la société Bureau Veritas construction en tant qu’elle n’a pas repris les données dans son rapport final.

S’agissant de la SAS Etchart construction :

32. Il est constant que la SAS Etchart Bernard était, selon l’acte d’engagement du 15 octobre 2010, mandataire du groupement conjoint et solidaire, constitué avec la SAS Agur et la SAS Jean Hiriart et titulaire des travaux de la station de surpression du lot n° 2 du marché de travaux. Toutefois, aucune disposition dans l’acte d’engagement ne précise les missions de l’entreprise mis à part la réalisation des travaux consistant à la réalisation d’un surpressoir et d’une bâche de reprise.

33. Dès lors que le cahier des clauses techniques particulières ne prévoyait pas que la formulation du béton réponde à la classe d’environnement XA3, elle n’a pas commis de faute en soumettant au maître d’œuvre la formulation du béton répondant à la classe XF1. Les appels en garantie formés contre la société Etchart qui n’a fait qu’accomplir les travaux doivent être rejetés.

S’agissant de la SAS Bureau Veritas construction :

34. La mission de contrôle de la société Bureau Veritas construction portant sur la solidité de l’ouvrage impliquait qu’elle s’assure que les études soient conformes aux normes. Dès lors que sa mission ne porte pas sur le contrôle des travaux réalisés et qu’elle a rappelé au maître d’œuvre ses obligations en matière de validation de la classe d’environnement du béton, la société Bureau Veritas construction n’a pas commis de faute et les appels en garantie formés à son encontre doivent être rejetés.

S’agissant de la SARL HEA :

35. Bien que l’étude, la prévention de l’agressivité de l’eau, la solidité nécessaire des parois de béton en contact avec l’eau et la classe environnementale du matériau choisi n’apparaissent pas en tant que tel dans les documents contractuels, il résulte de l’instruction que la société HEA, maître d’œuvre, avait pour mission notamment la réalisation d’études préliminaires afin de déterminer les contraintes, de vérifier la faisabilité du projet et la réalisation d’études avant projets. Dans ces conditions il appartenait à la SARL HEA de procéder à des études d’avant projets permettant aux sociétés en charge des travaux d’utiliser le matériau adéquat en toute connaissance de cause. Par conséquent la société HEA est tenue à la réparation du préjudice résultant des désordres affectant le surpressoir et la bâche de reprise et à garantir intégralement les sociétés Etchart et Bureau Veritas construction de l’ensemble des condamnations solidaires mises à leur charge.

36. Eu égard aux manquements de la société HEA, les responsabilités encourues en ce qui concerne les désordres affectant les parois de béton du surpressoir et de la bâche de reprise, incombant à la société HEA sont fixées à 100 % de la réparation.

En ce qui concerne les appels en garantie formés par la SARL HEA et la SAS Bureau Veritas construction à l’encontre de la SAS Etchart :

37. Il résulte de ce qui a été dit aux points 33, 34 et 35 que les appels en garantie formés par la société HEA et par la société Bureau Veritas construction à l’encontre de la société Etchart, ne peuvent qu’être rejetés.

En ce qui concerne l’appel en garantie formé par la société Etchart construction à l’encontre de la SARL HEA :

38. Il résulte de ce qui a été dit aux points 33, 36 et 37 que la société Etchart est relevée indemne par la société HEA qui doit la garantir intégralement des condamnations prononcées à son encontre.

En ce qui concerne l’appel en garantie formé par la SARL HEA à l’encontre de la SAS Bureau Veritas construction et réciproquement par la SAS Bureau Veritas construction à l’encontre de la SARL HEA :

39. Les désordres subis par le surpressoir sont imputables à des défauts d’études techniques préalables permettant d’appréhender la classe environnementale du béton à utiliser de la SARL HEA, maître d’œuvre. Dès lors que la société HEA est condamnée à hauteur de 100 % des réparations, l’appel en garantie formé à l’encontre de la SAS Bureau Veritas construction ne peut qu’être rejeté et comme il a été dit au point 35, la société Bureau Veritas est fondée à être relever et garantie intégralement par la société HEA.

Sur les frais liés à l’instance :

40. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu’elles demandent et le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. ».

41. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la communauté d’agglomération Pays basque, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, les sommes que les parties défenderesses demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

42. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la SARL HEA une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la communauté d’agglomération Pays basque et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : Les conclusions de la communauté d’agglomération Pays basque et d’appel en garantie formées contre la SMABTP sont rejetées comme étant portées devant un ordre de juridiction incompétent pour en connaître.

Article 2 : La société à responsabilité limitée HEA, la société par actions simplifiée Etchart et la société par actions simplifiée Bureau Veritas construction sont condamnées in solidum à verser la somme de 82 247,42 (quatre-vingt-deux mille deux cent quarante-sept et quarante-deux centimes) euros toutes taxes comprises à la communauté d’agglomération Pays basque en réparation des désordres affectant la station de surpression Durruty au titre de la garantie décennale.

Article 3 : Les frais d’expertise, taxés et liquidés à la somme de 21 193,01 (vingt-et-un mille cent quatre-vingt-treize et un centime) euros sont mis à la charge in solidum de la société à responsabilité limitée HEA, de la société par actions simplifiée Etchart et de la société par actions simplifiée Bureau Veritas construction.

Article 4 : La SARL HEA est condamnée à garantir la SAS Etchart et la SAS Bureau Veritas construction de la totalité des condamnations prononcées à leur encontre.

Article 5 : La société à responsabilité limitée HEA versera la somme de 1 500 euros à la communauté d’agglomération Pays basque sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 6 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 7 : La présente décision sera notifiée à la communauté d’agglomération Pays basque, à la société à responsabilité limitée HEA, à la société par actions simplifiée Etchart, à la SMABTP et à la société par actions simplifiée Bureau Veritas construction.

Copie en sera adressée à M. C A, expert judiciaire.

Délibéré après l’audience du 6 décembre 2023, à laquelle siégeaient :

M^me Sellès, présidente,

M^me Corthier, conseillère,

M^me Neumaier, conseillère.

Rendue publique par mise à disposition au greffe le 29 décembre 2023.

La rapporteure,

Signé

Z. CORTHIER

La présidente,

Signé

M. SELLES

La greffière,

Signé

M. B

La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Atlantiques en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition :

La greffière,