Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 13 juin 2023 et le 30 juin 2023, la société anonyme Bouygues Télécom et la société par actions simplifiée Cellnex France, représentées par M^e Hamri, avocat, demandent au juge des référés :

1°) d’ordonner, sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l’exécution de l’arrêté du 21 décembre 2022 par lequel le maire de Boucau a fait opposition à leur déclaration préalable en vue de l’installation d’un pylône support d’une station relais de radiotéléphonie mobile, ensemble la décision du 24 mars 2023 par laquelle cette même autorité a rejeté leur recours gracieux formé contre cet arrêté, jusqu’à ce qu’il soit statué au fond sur la légalité de cette décision ;

2°) d’enjoindre au maire de Boucau de prendre une nouvelle décision après une nouvelle instruction de cette déclaration préalable dans un délai d’un mois à compter de la notification de l’ordonnance à venir, et ce, sous astreinte de 500 € par jour de retard ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Boucau une somme de 5000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

— l’urgence est caractérisée par les circonstances que la société Bouygues Télécom participe à une mission d’intérêt général consistant à assurer la couverture du territoire national par un réseau de télécommunications ouvert au public, que le secteur dans lequel le projet doit prendre place ne bénéficie pas d’une bonne couverture de ce réseau, que l’équipement projeté est également destiné à suppléer les stations implantées à proximité dont l’utilisation est saturée, et que les décisions attaquées entravent l’amélioration de la couverture du territoire communal par ce réseau ;

— l’arrêté attaqué est insuffisamment motivé ;

— le projet ne porte pas atteinte à l’intérêt du site et du paysage avoisinant ;

— il ne méconnaît l’article N10 du règlement du plan local d’urbanisme de la commune de Boucau ;

— il ne porte pas atteinte à un espace boisé classé ;

— il ne devait pas faire l’objet d’une demande de permis de construire.

Par un mémoire en défense, enregistré le 27 juin 2023, la commune de Boucau, représentée par M^e Cambot, avocat, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge des sociétés requérantes une somme de 2500 € au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la condition d’urgence n’est pas remplie dès lors que le territoire de la commune est intégralement couvert par le réseau de téléphonie mobile de quatrième génération, que le projet n’a pour objet que d’améliorer la qualité de ce réseau, et que les requérantes ont tardé à présenter leurs recours ;

— aucun des moyens de la requête des sociétés requérantes n’est de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de la décision attaquée ;

— la décision attaquée pouvait également se fonder sur ce que le projet méconnaît l’article N10 du règlement du plan local d’urbanisme de la commune de Boucau, sur ce qu’il constitue un changement d’affectation du sol de nature à compromettre la conservation, la protection ou la création d’un espace boisé classé, et sur ce qu’il nécessitait la délivrance d’un permis de construire.

Vu :

— les autres pièces du dossier ;

— la requête enregistrée le 19 mai 2023 sous le n° 2301359 par laquelle les sociétés requérantes demandent l’annulation de la décision attaquée.

Vu :

— le code de l’urbanisme ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. A pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique tenue le 30 juin 2023 en présence de M^me Caloone, greffière d’audience, M. A a lu son rapport et entendu les observations de :

— M^e Anglars, représentant la société Bouygues Télécom et la société Cellnex France, qui soutient en outre que l’implantation du projet ne présente pas un caractère irréversible ;

— M^e Coto, représentant la commune de Boucau, qui soutient en outre que le projet porterait atteinte à l’espace boisé classé dans lequel il est prévu de prendre place.

En application de l’article R. 522-8 du code de justice administrative, les parties ont été informées au cours de l’audience de ce que la clôture de l’instruction était différée au 3 juillet 2023 à 12h00 en vue de leur permettre d’apporter éventuellement des précisions et pièces complémentaires relatives à la description de l’état actuel du terrain d’assiette du projet et du lieu d’implantation de ce dernier.

Un mémoire en production de pièces présenté pour les sociétés Bouygues Télécom et Cellnex France a été enregistré le 3 juillet 2023 à 10h51.

Considérant ce qui suit :

1. Par arrêté du 21 décembre 2022, le maire de Boucau a fait opposition à la déclaration préalable présentée par les sociétés Cellnex France et Bouygues Télécom en vue de l’installation d’un pylône support d’une station relais de radiotéléphonie mobile. Par décision du 24 mars 2023, cette même autorité a rejeté le recours gracieux formé par ces sociétés contre cet arrêté. Les sociétés Bouygues Télécom et Cellnex France demandent la suspension de l’exécution de cet arrêté et de cette décision.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 521-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 521-1 du code de justice administrative : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. () ».

En ce qui concerne l’urgence :

3. Il résulte de ces dispositions que la condition d’urgence à laquelle est subordonné le prononcé d’une mesure de suspension doit être regardée comme remplie lorsque la décision contestée préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il entend défendre. Il appartient au juge des référés, saisi d’une demande tendant à la suspension d’une telle décision, d’apprécier concrètement, compte-tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de celle-ci sur la situation de ce dernier ou le cas échéant, des personnes concernées, sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l’exécution de la décision soit suspendue.

4. La société Bouygues Télécom justifie tant d’un intérêt public qui s’attache à la couverture du territoire national par le réseau de radiotéléphonie mobile UMTS, dit de troisième génération, et LTE, dit de quatrième génération, que d’intérêts propres tenant au respect d’un cahier des charges qui lui impose notamment un taux de couverture de la population métropolitaine de 99,6 % au 17 janvier 2027. Si la commune de Boucau soutient que son territoire est couvert en totalité par ce réseau et que le projet porte atteinte à un espace boisé classé, il ressort des pièces du dossier que ce projet consiste à améliorer cette couverture, laquelle n’est pas satisfaisante à l’intérieur des bâtiments, et son implantation est prévue en lisière de cet espace boisé qui n’imposera pas d’abattage d’arbres. Par ailleurs, les sociétés requérantes soutiennent sans être sérieusement contredites que cette station relais de radiotéléphonie mobile a également pour objectif de faire face à la saturation de relais d’antenne voisins. Enfin, en dépit du délai d’environ trois mois qui s’est écoulé entre la décision du 24 mars 2023 rappelée au point 1 et la date d’enregistrement de la requête, la condition d’urgence doit être regardée comme remplie.

En ce qui concerne la légalité de l’arrêté du 21 décembre 2022 :

5. En premier lieu, aux termes de l’article N 11 du règlement du plan local d’urbanisme de la commune de Boucau : « Protection des paysages et aspect extérieur des constructions. Tout projet dans son ensemble, comme chacune des composantes (rythmes, proportions, couleurs, matériaux), doit : – s’harmoniser avec le caractère typo-morphologique de la zone, – ne pas porter atteinte à l’intérêt des sites et des paysages avoisinants, () ».

6. L’arrêté attaqué se fonde sur ce que le projet, implanté dans un espace boisé classé, prend place dans un site présentant un intérêt paysager et naturel majeur, et porte atteinte à l’intérêt de ce paysage en raison de sa hauteur et de ses dimensions.

7. Si le terrain d’assiette du projet se situe dans un espace boisé classé, il borde au sud un secteur urbanisé composé de plusieurs immeubles d’habitations collectives qui ne présentent pas d’intérêt architectural. Par ailleurs, si ce projet comporte un pylône monotube d’une hauteur de 30 m au pied duquel doit être installé un équipement technique dans un espace de 3 m², ainsi qu’il a été dit au point 4, ce dispositif est prévu d’être implanté en lisière de cet espace boisé classé de telle sorte que son impact visuel sera atténué par la présence de ce dernier en arrière-plan. Par suite, le moyen tiré de ce qu’en fondant l’arrêté attaqué sur le motif rappelé au point 6, le maire de Boucau a fait une inexacte application des dispositions précitées de l’article N11 du règlement du plan local d’urbanisme de cette commune, est de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de cette décision.

8. La commune de Boucau invoque toutefois en défense une substitution de motifs en soutenant que l’arrêté attaqué pouvait également se fonder sur ce que le projet méconnaît l’article N10 du règlement du plan local d’urbanisme, sur ce qu’il porte atteinte à un espace boisé classé et sur ce qu’il aurait dû faire l’objet d’une demande de permis de construire.

9. En deuxième lieu, aux termes de l’article N10 du règlement du plan local d’urbanisme de la commune de Boucau : " Hauteur des constructions. La hauteur de la construction autorisée est mesurée en tous points de la construction à partir : () – à un point haut, défini comme le point d’intersection entre le plan inférieur de la couverture et le mur extérieur de la construction, ou par le sommet de l’acrotère. / Dans le cas de limite séparative, cette hauteur est mesurée en tous points de la construction à partir : () – à un point haut défini par l’égout du toit ou par le sommet de l’acrotère. 10-1 Règle générale. La hauteur d’une construction ne peut excéder 2 niveaux superposés (R +1), soit une hauteur maximale de 6,50 mètres. Par ailleurs, le faîtage de toutes nouvelles constructions ne devra pas dépasser de plus de 4 mètres la hauteur de la construction autorisée. / Le niveau ou la partie de niveau dont tous les points du plancher bas sont situés à plus de 1 mètre au-dessus du sol naturel, du sol fini extérieur si celui-ci est plus bas, est considérée comme deuxième niveau. / Le niveau ou la partie de niveau dont tous les points du plancher bas sont situés à moins de 1 mètre de la cote de l’égout de la toiture n’est pas pris en compte. () ".

10. Il résulte de ces dispositions que la hauteur maximale d’une construction prend comme repère supérieur soit le point d’intersection entre le plan inférieur de la toiture et le mur extérieur, soit le sommet de l’acrotère, soit le faîtage. Ni ces références, ni aucun autre élément du plan local d’urbanisme de la commune de Boucau ne font apparaître que ces notions seraient seulement illustratives et qu’il conviendrait de les regarder comme un équivalent à tout sommet des constructions, y compris celles non dotées de toiture, de mur extérieur, d’acrotère ou de faîtage. Dès lors, les pylônes des stations relais de téléphonie mobile, s’ils constituent des constructions, n’entrent pas dans le champ d’application des dispositions précitées de l’article N10 du règlement de ce document d’urbanisme dès lors qu’ils ne sont pas dotés de ces éléments. Par suite, le moyen tiré de ce que ces dispositions ne sont pas opposables au projet est de nature à créer un doute sérieux sur la légalité du premier motif rappelé au point 8.

11. En troisième lieu, aux termes de l’article L. 113-1 du code de l’urbanisme : « Les plans locaux d’urbanisme peuvent classer comme espaces boisés, les bois, forêts, parcs à conserver, à protéger ou à créer, qu’ils relèvent ou non du régime forestier, enclos ou non, attenant ou non à des habitations. Ce classement peut s’appliquer également à des arbres isolés, des haies ou réseaux de haies ou des plantations d’alignements. ». Aux termes de l’article L. 113-2 du même code : « Le classement interdit tout changement d’affectation ou tout mode d’occupation du sol de nature à compromettre la conservation, la protection ou la création des boisements. () ».

12. Ces dispositions imposent à l’autorité administrative saisie d’une déclaration préalable de travaux portant sur un espace boisé classé, puis, au juge saisi de la légalité de la décision prise par cette autorité, d’apprécier si les travaux projetés sont de nature à compromettre la conservation, la protection ou la création des boisements classés dans le plan local d’urbanisme.

13. Ainsi qu’il a été dit aux points 4 et 7, le projet, qui prévoit la création d’une dalle en béton d’une surface de 19 m² sur laquelle doivent reposer le pylône et un équipement technique à sa base, le tout cerné par une clôture, prend place en lisière d’un espace boisé classé, dans une partie desservie par un chemin d’accès, et dont il n’est pas établi qu’il impliquerait un abattage d’arbres. Par suite, le moyen tiré de ce que l’installation de cette antenne relais ne compromettrait pas la conservation ou la protection des boisements existants est de nature à créer un doute sérieux sur la légalité du deuxième motif rappelé au point 8.

14. En dernier lieu, aux termes de l’article R. 421-1 du code de l’urbanisme : " Les constructions nouvelles doivent être précédées de la délivrance d’un permis de construire, à l’exception : a) Des constructions mentionnées aux articles R. 421-2 à R. 421-8-2 qui sont dispensées de toute formalité au titre du code de l’urbanisme ; b) Des constructions mentionnées aux articles R. 421-9 à R. 421-12 qui doivent faire l’objet d’une déclaration préalable. « . Aux termes de l’article R. 421-2 du même code : » Sont dispensées de toute formalité au titre du présent code, en raison de leur nature ou de leur très faible importance, sauf lorsqu’ils sont implantés dans le périmètre d’un site patrimonial remarquable, dans les abords des monuments historiques ou dans un site classé ou en instance de classement : a) Les constructions nouvelles répondant aux critères cumulatifs suivants : – une hauteur au-dessus du sol inférieure ou égale à douze mètres ; – une emprise au sol inférieure ou égale à cinq mètres carrés ; – une surface de plancher inférieure ou égale à cinq mètres carrés ; () « . Aux termes de l’article R. 421-9 du même code : » En dehors du périmètre des sites patrimoniaux remarquables, des abords des monuments historiques et des sites classés ou en instance de classement, les constructions nouvelles suivantes doivent être précédées d’une déclaration préalable, à l’exception des cas mentionnés à la sous-section 2 ci-dessus : a) Les constructions dont soit l’emprise au sol, soit la surface de plancher est supérieure à cinq mètres carrés et répondant aux critères cumulatifs suivants : – une hauteur au-dessus du sol inférieure ou égale à douze mètres ; – une emprise au sol inférieure ou égale à vingt mètres carrés ; – une surface de plancher inférieure ou égale à vingt mètres carrés ; () j) Les antennes-relais de radiotéléphonie mobile et leurs systèmes d’accroche, quelle que soit leur hauteur, et les locaux ou installations techniques nécessaires à leur fonctionnement dès lors que ces locaux ou installations techniques ont une surface de plancher et une emprise au sol supérieures à 5 m2 et inférieures ou égales à 20 m2. ".

15. Il résulte de la combinaison de ces dispositions qu’est soumise à déclaration préalable de travaux, et non à permis de construire, l’implantation des antennes-relais de radiotéléphonie mobile et de leurs systèmes d’accroche d’une hauteur supérieure à 12 mètres dès lors que la surface de plancher et l’emprise au sol des locaux et installations techniques nécessaires à leur fonctionnement n’excèdent pas 20 m².

16. Ainsi qu’il a été dit au point 13, le projet prévoit la création d’une dalle en béton d’une surface de 19 m² sur laquelle doit reposer le pylône et un équipement technique à sa base. S’il ressort des pièces du dossier que cette dalle doit être enterrée, laquelle ne créera donc pas d’emprise au sol, le pylône et l’équipement technique, qui ne créeront pas non plus de surface de plancher, auront en revanche une emprise au sol de 5,97 m², laquelle n’excèdera toutefois pas la surface de 20 m². Dès lors, ce projet entre dans le champ d’application du j) de l’article R. 421-9 du code de l’urbanisme qui impose le dépôt d’une déclaration préalable. Par suite, le moyen tiré de ce que le projet n’exigeait pas la délivrance d’un permis de construire est également de nature à créer un doute sérieux sur la légalité du troisième motif rappelé au point 8.

En ce qui concerne la légalité de la décision du 24 mars 2023 :

17. La décision attaquée ne peut être regardée comme étant exempte des vices relevés aux points 5 à 7 et 9 à 16 qui sont de nature à créer un doute sérieux sur sa légalité.

18. Il résulte de tout ce qui précède que l’exécution de l’arrêté du maire de Boucau du 21 décembre 2022 et de la décision de cette même autorité du 24 mars 2023 doit être suspendue.

Sur les conclusions aux fins d’injonction :

19. La suspension de l’exécution de l’arrêté du maire de Boucau du 21 décembre 2022 et de la décision de cette même autorité du 24 mars 2023 implique que cette dernière prenne une nouvelle décision après une nouvelle instruction de la déclaration préalable présentée par les sociétés Bouygues Télécom et Cellnex France dans un délai d’un mois à compter de la date de notification de la présente ordonnance, sans qu’il soit besoin d’assortir cette injonction d’une astreinte.

Sur les frais liés à l’instance :

20. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu’elles demandent et le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. ».

21. En vertu des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, le juge des référés ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l’autre partie des frais qu’elle a exposés à l’occasion du litige soumis au juge. Les conclusions présentées à ce titre par la commune de Boucau doivent dès lors être rejetées. En revanche, dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de cette dernière une somme de 1200 € globale au titre des frais exposés par les sociétés Bouygues Télécom et Cellnex France et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : L’exécution de l’arrêté du maire de Boucau du 21 décembre 2022 et de la décision de cette même autorité du 24 mars 2023 est suspendue.

Article 2 : Il est enjoint au maire de Boucau de prendre une nouvelle décision après une nouvelle instruction de la déclaration préalable présentée par les sociétés Bouygues Télécom et Cellnex France dans un délai d’un mois à compter de la date de notification de la présente ordonnance.

Article 3 : La commune de Boucau versera aux sociétés Bouygues Télécom et Cellnex France la somme globale de 1200 (mille deux cents) euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions de la requête des sociétés Bouygues Télécom et Cellnex France sont rejetées pour le surplus.

Article 5 : Les conclusions de la commune de Boucau présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 6 : La présente ordonnance sera notifiée à la société anonyme Bouygues Télécom et à la commune de Boucau.

Fait à Pau, le 6 juillet 2023.

Le juge des référés,

Signé

F. DE SAINT-EXUPERY DE CASTILLON

La greffière,

Signé

M. CALOONE

La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Atlantiques en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme :

La greffière,

Signé