Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 29 juin 2024 et 16 juillet 2024, la SAS SAFEGE, représentée par M^e Lafay, demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l’article L.551-1 du code de justice administrative :

1°) d’ordonner à l’établissement des eaux et de l’assainissement de Saint-Martin (EEASM) de se conformer à ses obligations, en reprenant l’analyse des offres dans un délai de 8 jours à compter de l’ordonnance à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé ce délai ;

2°) d’enjoindre à l’EEASM de suspendre l’exécution de toutes les décisions se rapportant à la passation de ce marché tant que le manquement n’est pas corrigé ;

3°) de mettre à la charge de l’EEASM la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— il résulte du RAO qu’elle a obtenu la meilleure note finale sur la base des deux critères annoncés au RC avec un total de 88/100, contre 80/100 à la société ARTELIA, qu’elle a donc présenté l’offre économiquement la plus avantageuse qui aurait dû se voir attribuer le marché mais il apparait que la CAO a modifié ce classement, en décidant d’user d’un nouveau critère, à savoir le « choix politique », critère qui a eu pour effet de baisser la note technique de SAFEGE de 50 à 45 et d’augmenter la note d’ARTELIA de 40 à 44 ; que ce critère du « choix politique » est, à l’évidence, doublement irrégulier dans la mesure où il n’est évidemment pas lié à l’objet du marché et qu’il n’était en tout état de cause pas annoncé au règlement de la consultation ; dès lors, en analysant les offres à l’aide de ce critère, l’EEASM a commis un manquement grossier à ses obligations de publicité et de mise en concurrence et a clairement violé tant le principe d’égalité de traitement des candidats et que celui de la transparence de la procédure ;

— son offre a été dénaturée, les notes attribuées ne correspondant pas à l’échelle classique de notation ; ainsi à titre d’exemple, sur ce sous-critère n°2, alors que son offre est « très satisfaisante » et que celle de la société ARTELIA est simplement « satisfaisante », les deux offres se retrouvent pourtant affectées d’une note identique.

Par un mémoire en défense, enregistré le 5 juillet 2024, l’établissement des eaux et de l’assainissement de Saint Martin, représenté par la SELARL ATV avocats associés, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la SAS Safege de la somme de 500 euros sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— les moyens ne sont pas fondés.

La requête a été communiquée, le 1er juillet 2024, à la société Artelia qui n’a pas produit de mémoire.

Par courrier du 16 juillet 2024 transmis par voie de messagerie en raison d’une panne technique impactant l’application télérecours, les parties ont été invitées à présenter leurs observations jusqu’au 17 juillet 2024, en application des articles L. 551-12 et R. 551-4 du code de justice administrative, sur l’éventualité que le juge du référé précontractuel fasse application d’office des pouvoirs lui étant conférés par les dispositions de l’article L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative en prononçant l’annulation de la procédure de passation du marché au stade de l’analyse des offres dans l’hypothèse où il accueillerait les moyens présentés par la SAS Safege.

Vu :

— l’arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales donnant lieu à la délivrance de certificats pour l’attribution des contrats de la commande publique ;

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me Mahé, vice-présidente, en application de l’article L.551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement convoquées à l’audience publique du 17 juillet 2024 à 11 heures.

Ont été entendus aux cours de l’audience publique, en présence de M^me Corneille, greffière :

— le rapport de M^me Mahé, juge des référés ;

— les observations de M^e Mathurin, substituant M^e Lafay, avocat de la société Safège qui confirme ses écritures et M^e Thoinet, avocat de l’EEASM, qui conclut au rejet de la requête et à titre subsidiaire à l’absence de prononcé d’une astreinte.

La clôture de l’instruction a été fixée à l’issue de l’audience à 11 H 30 après que la requête et les mémoires aient été communiqués aux parties soit par messagerie avant l’audience soit à l’audience en raison d’une panne technique ayant impacté les applications Télérecours et Skipper jusqu’au 17 juillet 2024 à 7 heures.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis public d’appel à la concurrence publié le 9 février 2024, l’EEASM a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert portant sur des prestations d’assistant à maître d’ouvrage pour l’extension de l’usine de production d’eau potable. La SAS Safege a présenté une offre. Par une lettre du 19 juin 2024, l’EEASM l’a informée que son offre n’avait pas été retenue, celle-ci n’ayant pas été jugée économiquement la plus avantageuse. La société requérante demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l’article L.551-1 du code de justice administrative, d’ordonner à l’EEASM de se conformer à ses obligations, en reprenant l’analyse des offres et de suspendre l’exécution de toutes les décisions se rapportant à la passation de ce marché tant que le manquement n’est pas corrigé.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes de son article L. 551-3 : « Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés ».

3. En vertu de ces dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. Le juge saisi peut ordonner à l’auteur d’un manquement aux dispositions auxquelles ces dispositions se réfèrent, de se conformer à ses obligations, suspendre la passation du contrat ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte, annuler ces décisions et supprimer des clauses ou des prescriptions destinées à figurer dans le contrat. Toutefois, les pouvoirs conférés au juge des référés précontractuels par l’article L. 551-1 du code de justice administrative ne peuvent plus être exercés après la conclusion du contrat.

En ce qui concerne les critères de sélection des offres :

4. Aux termes de l’article L.2152-7 du code de la commande publique : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base du critère du prix ou du coût. L’offre économiquement la plus avantageuse peut également être déterminée sur le fondement d’une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Les modalités d’application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire. () Le lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution s’apprécie conformément aux articles L. 2112-2 à L. 2112-4. ». L’article L. 2152-8 dudit code prévoit que : « Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur et garantissent la possibilité d’une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. ». Et, l’article R. 2152-7 du même code dispose : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde : () 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s’agir des critères suivants : a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l’accessibilité, l’apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l’environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, d’insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ; b) Les délais d’exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l’assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ; c) L’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché. D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution. () ".

5. D’une part, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode d’évaluation des offres, sans être tenue d’en informer les soumissionnaires, au regard de chacun des critères d’attribution qu’elle a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d’appréciation pris en compte pour son évaluation des offres que les modalités de leur combinaison. Une méthode d’évaluation est toutefois entachée d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d’appréciation pris en compte pour évaluer les offres au titre de chaque critère d’attribution sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l’évaluation ou si les modalités d’évaluation des critères d’attribution par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur hiérarchisation et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure offre ne soit pas la mieux classée, ou, au regard de l’ensemble des critères, à ce que l’offre présentant le meilleur avantage économique global ne soit pas choisie.

6. D’autre part, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en méconnaissant ou en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

7. Il résulte de l’instruction et notamment de l’article 23 du règlement de consultation que l’entité adjudicatrice a informé les candidats des critères de choix des offres notés sur 100 à savoir un critère prix des prestations pondéré à 40 % et un critère technique pondéré à 60 % comportant les 5 sous-critères suivants : expérience et qualité de l’équipe proposée (10 points), compétences techniques et approche méthodologique (10 points), réactivité et délai d’intervention (20 points), approche en matière de sécurité et de conformité réglementaire (10 points) et engagement envers le développement durable (10 points). Il résulte du rapport d’analyse des offres qu’une première analyse a été effectuée par les services de l’EEASM avec l’assistance d’une société d’ingénierie concluant à proposer en première position la société requérante avec les notes de 38 sur le critère prix et de 50 sur le critère technique, la société concurrente SAS Artelia obtenant la note de 40 pour le critère prix et 40 sur le critère technique. Toutefois, la commission d’appels d’offres (CAO) a décidé, lors de sa réunion du 13 juin 2024, de ne pas suivre cette proposition et a procédé à une nouvelle notation en augmentant la note sur le critère technique de la SAS Artélia la faisant passer de 40 à 44 et en baissant la note sur le même critère de la SAS Safège la faisant passer de 50 à 45, plaçant ainsi la société Artélia en première position. Si l’EEASM est fondé à soutenir que seuls les membres de la CAO sont compétents pour statuer sur les mérites respectifs des offres, il demeure que cette décision doit s’appuyer sur la mise en œuvre objective des critères annoncés dans l’avis d’appel à la concurrence et dans le règlement de consultation. Or, il ressort du rapport d’analyse des offres que la modification du classement opérée par la CAO s’est appuyée sur un motif « politique » tel que cela apparait sur ce rapport avec la mention « La CAO par choix politique a décidé d’attribuer à chaque candidat la note suivante () ». Par ailleurs, la modification des propositions d’évaluation du critère technique des offres des deux candidats, présentées avec l’assistance d’une société d’ingénierie, n’est nullement justifiée dans le cadre de la présente instance par l’établissement des eaux et de l’assainissement de Saint Martin. Il en résulte que l’entité adjudicatrice n’a pas régulièrement mis en œuvre les critères d’attribution précités et a favorisé la SAS Artélia sans aucune raison objective, manquant ainsi à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

8. La SAS Safege, dont l’offre était économiquement la plus avantageuse, est donc fondée à soutenir qu’elle a été irrégulièrement évincée du marché en litige et privée d’une chance sérieuse de remporter le marché. Dans ces conditions, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la requête, il y a lieu de faire application d’office des pouvoirs conférés par les dispositions de l’article L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative et de prononcer l’annulation de la procédure de passation du marché au stade de l’analyse des offres, les parties en ayant été informées préalablement et ayant été invitées à formuler des observations.

Sur les frais du litige :

9. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la SAS Safège, qui n’est pas la partie perdante, le versement d’une somme au titre des frais exposés par l’établissement des eaux et de l’assainissement de Saint-Martin. En revanche, il y a lieu, sur le fondement de ces mêmes dispositions, de mettre à la charge de l’établissement des eaux et de l’assainissement de Saint-Martin le versement à la SAS Safege la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

ORDONNE :

Article 1er : La procédure de passation du marché portant sur des prestations d’assistant à maître d’ouvrage pour l’extension de l’usine de production d’eau potable, à compter de l’examen des offres est annulée.

Article 2 : Il est enjoint à l’établissement des eaux et de l’assainissement de Saint-Martin, s’il entend reprendre la procédure de passation de ce marché, de le faire au stade de l’examen des offres, en se conformant aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur.

Article 3 : L’établissement des eaux et de l’assainissement de Saint Martin versera à la SAS Safege la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête présentée par la SAS Safege est rejeté.

Article 5 : Les conclusions de l’établissement des eaux et de l’assainissement de Saint-Martin présentées sur le fondement de l’article L.761 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 6 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS Safège, à l’établissement des eaux et de l’assainissement de Saint-Martin et à la SAS Artélia.

Fait à Basse Terre, le 17 juillet 2024.

Le Juge des référés précontractuels,

Signé

N. MAHE

La République mande et ordonne au préfet de la Guadeloupe en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière en chef,

Signé

M-L. CORNEILLE

N°2400077