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Tribunal administratif de Strasbourg, 24 juin 2010, n° 0204057
TA Strasbourg 30 avril 2008
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TA Strasbourg
Rejet 24 juin 2010

Résumé par Doctrine IA

Le Tribunal administratif de Strasbourg a été saisi par la société Y SERETE, reprise par Y FRANCE et Y C INC., pour contester la décision implicite de refus de réception d'une usine de traitement des déchets par le SIVOM de l'agglomération mulhousienne et demander la réception judiciaire de l'ouvrage. La société requérante invoque des erreurs de droit et de fait dans le refus de réception, ainsi que des dysfonctionnements et non-conformités non imputables à elle, mais plutôt au SIVOM pour non-respect des obligations contractuelles, notamment concernant la nature des déchets livrés à l'usine. Elle demande également l'indemnisation des frais d'exploitation supplémentaires et des préjudices subis. Le SIVOM, en défense, réclame le remboursement des sommes versées pour l'achèvement des travaux et l'exploitation de l'usine, ainsi que des pénalités de retard, en se fondant sur l'article 1792-6 du code civil et les articles 49.4 et 50.21 du cahier des clauses administratives générales Travaux.

Le tribunal a prononcé la réception judiciaire de l'ouvrage avec effet au 26 février 2002, assortie de réserves sur certains points, et a rejeté la résiliation du marché aux frais et risques de la société requérante comme irrégulière. Il a condamné le SIVOM à verser à la SOCIETE Y FRANCE la somme de 4 847 552,83 euros HT pour le solde du marché et les frais d'exploitation indus, avec intérêts moratoires à compter du 1er décembre 2003 et capitalisation des intérêts à compter du 1er décembre 2004. La SOCIETE Y FRANCE a été condamnée à verser au SIVOM la somme de 39 267 280,60 euros HT pour les frais de délestage des déchets, les pénalités de retard et le surcoût d'exploitation de l'usine, avec intérêts légaux à compter du 7 octobre 2003 et capitalisation des intérêts à compter du 7 octobre 2004. Les demandes reconventionnelles du SIVOM relatives aux marchés de substitution et au préjudice moral ont été rejetées, ainsi que les demandes de la société Y C INC. pour absence d'intérêt à agir.

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Sur la décision

Référence :
TA Strasbourg, 24 juin 2010, n° 0204057
Juridiction : Tribunal administratif de Strasbourg
Numéro : 0204057
Décision précédente : Tribunal administratif de Strasbourg, 30 avril 2008

Sur les parties

Cabinet(s) :
CABINET SIMONNETSCP AUGUST ET DEBOUZY
Parties :
FRANCE, Y C INC, SA Y SERETE

Texte intégral

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE STRASBOURG

N°0204057 et 0303749

___________

SOCIETES Y SERETE,

Y FRANCE

et Y C INC.

___________

Mme Didiot

Rapporteur

___________

M. Laubriat

Rapporteur public

___________

Audience du 27 mai 2009

Lecture du 24 juin 2010

___________

aw

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Strasbourg

(2e Chambre)

39-04

39-05

Vu, I), la requête, enregistrée le 13 novembre 2002, présentée pour la SA Y SERETE, dont le siège est XXX à XXX, par la SCP August & Debouzy ; la SA Y SERETE demande au tribunal :

— d’annuler la décision implicite en date du 28 septembre 2002 par laquelle le syndicat intercommunal à vocation multiple (SIVOM) de l’agglomération mulhousienne a refusé de prononcer la réception de l’usine de traitement des déchets urbains de Sausheim ;

— de prononcer la réception judiciaire de ladite usine ;

— de condamner le SIVOM de l’agglomération mulhousienne à lui verser une somme de 7 176 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La société soutient :

— qu’en date du 27 mai 2002, le cabinet Merlin, maître d’œuvre, a proposé au maître d’ouvrage de prononcer la réception au 26 février 2002 ; que par courrier du 28 juin 2002, le SIVOM de l’agglomération mulhousienne a refusé de prononcer la réception en l’état et a demandé à la société Y SERETE de lui faire connaître ses observations complémentaires et propositions de levée des réserves dans un délai de 45 jours ; qu’en date du 27 juillet 2002, la société requérante a produit une réponse circonstanciée aux questions posées ; qu’aucune réponse n’a depuis été apportée par le SIVOM ;

— que ledit silence s’analyse en une décision implicite de refus de réception de l’usine ;

— que cette décision est entachée d’erreur de droit ; que le caractère réceptionnable de l’ouvrage résulte clairement de la proposition de réception faite par le cabinet Merlin au maître d’ouvrage dès le 27 mai 2002 ; que si ladite proposition s’accompagnait de certaines réserves, la réponse faite par la société en date du 27 juillet 2002 aurait dû aboutir à une réception pure et simple ou, à tout le moins, à une réponse circonstanciée du maître d’ouvrage ; que son silence s’explique en réalité par l’absence d’arguments de nature à justifier plus longtemps son refus ; que l’expert judiciaire désigné par le tribunal administratif de Strasbourg à la demande du futur exploitant, la société Cidème, a confirmé le caractère réceptionnable de l’usine et le caractère abusif de la résistance du maître d’ouvrage ; que l’expert relève par ailleurs la mauvaise rédaction du cahier des clauses administratives particulières qui ne prévoit aucune procédure spécifique permettant d’assurer la prise de possession de l’ouvrage pendant la période qui suit la proposition de réception du maître d’œuvre, et qui précède la réception effective de l’ouvrage par le maître d’ouvrage ; que ce faisant, il confirme explicitement que l’exploitation imposée depuis le début du mois de mars 2002 à Y SERETE par le SIVOM est sans rapport avec ses obligations contractuelles et que le refus implicite de réceptionner opposé par le SIVOM est sans fondement ;

— que la décision de refus de réception est également entachée de détournement de pouvoir ; que le SIVOM est conscient de l’impossibilité juridique dans laquelle se trouve son cocontractant de s’opposer à son inertie ; qu’en effet, seul le maître d’ouvrage dispose du pouvoir de résiliation ; que, d’autre part, sauf à encourir une résiliation à ses frais et risques, la société requérante ne peut prendre l’initiative de cesser l’exploitation à laquelle elle se trouve de fait astreinte de procéder ; que le SIVOM croit ainsi pouvoir bénéficier impunément d’une exploitation gratuite de son usine ;

— que la réception judiciaire peut être demandée au juge administratif qui la prononce en cas d’inertie du maître d’ouvrage ; que les conditions du prononcé d’une réception judiciaire de l’usine sont réunies, le maître d’œuvre l’ayant proposée et l’expert judiciaire, au terme d’une procédure contradictoire, l’ayant entérinée ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 26 juin 2003, présenté pour le SIVOM de l’agglomération mulhousienne, qui conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société Y SERETE à lui verser une somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Il fait valoir :

— que les conclusions de la société requérante sont irrecevables ; qu’un recours en annulation ne peut être présenté contre une décision matériellement inexistante ; que tel est le cas en l’espèce, le SIVOM n’ayant pas opposé à la société requérante un refus implicite de réception le 27 septembre 2002 ; que la remise par la société Y SERETE de son document d’observations et de propositions de levée des réserves en date du 27 juillet 2002 a été suivie de discussions entre celle-ci et le SIVOM jusqu’à la fin du mois d’octobre 2002 ; qu’en date du 13 novembre suivant, le président du SIVOM a mis en demeure la société requérante de bien vouloir lui faire part de ses dernières propositions en vue de rendre l’usine conforme au projet contractuel, à défaut de quoi il se verrait contraint d’inviter l’assembler délibérante du syndicat à se prononcer sur un éventuel refus des installations ; que par suite, à la date à laquelle le SIVOM est censé avoir opposé à la requérante un refus implicite de réception, aucune décision de ce type n’était intervenue ; que ce n’est que postérieurement et après avoir laissé une nouvelle fois au constructeur la possibilité de présenter les propositions acceptables de mise à niveau de l’usine que le comité d’administration du SIVOM a refusé définitivement les installations, par délibération du 19 décembre 2002 ;

— que ses conclusions sont également irrecevables en tant que le juge administratif n’a pas le pouvoir d’annuler les mesures prises par l’administration à l’égard de son cocontractant, solution qui s’étend au refus de réception de l’ouvrage ; que c’est sur ce fondement que le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg a rejeté par ordonnance du 6 décembre 2002 la demande de la société Y SERETE tendant à la suspension du rejet implicite de réception de l’ouvrage que lui aurait opposé le SIVOM ; que cette solution conduit à considérer comme irrecevable, non seulement la demande d’annulation en cause, mais encore la demande de réception judiciaire de l’ouvrage ; qu’accueillir une telle demande reviendrait en effet de la part du tribunal à enfreindre la règle jurisprudentielle précitée puisque le prononcé de la réception judiciaire impliquerait nécessairement l’annulation de la décision du SIVOM refusant la réception définitive ;

— qu’en tout état de cause, le refus de réception de l’ouvrage était bien fondé ; que pour décider s’il y a lieu de prononcer la réception d’un ouvrage, la personne publique se doit de vérifier si celui-ci correspond au contrat qu’elle a passé avec le constructeur et s’il ne présente pas de vices ou des non conformités suffisamment graves pour justifier un refus de réception ;

— que les conditions de la réception sont définies par l’article 9.3.7 du cahier des clauses administratives particulières qui stipule que la date théorique d’effet de la réception des travaux est celle du dernier jour de la période d’observation en marche industrielle, K réserve, entre autres : de la conformité des installations au projet contractuel, des résultats des essais de garantie définis au cahier des clauses techniques particulières, d’un fonctionnement ne révélant ni défectuosité d’ordre hydraulique, mécanique, électrique, ni difficulté d’exploitation, ni gêne pour le voisinage en raison de mauvaises odeurs, bruits ou vibrations, que le personnel d’exploitation délégué par le maître d’ouvrage a bien été instruit pour la conduite et l’entretien courant du matériel ; que l’article 9.6.2 du cahier des clauses administratives particulières prévoit par ailleurs que si dans un délai de 12 mois à dater du constat de fin des travaux de construction, l’entrepreneur n’a pas réussi à satisfaire aux conditions permettant la réception, le maître d’ouvrage peut refuser définitivement les installations défaillantes et appliquer à l’entrepreneur les mesures coercitives prévues à l’article 49 du cahier des clauses administratives générales ; qu’en l’espèce, le SIVOM considère que la réception de l’ouvrage est rendue impossible : par les nombreux dysfonctionnements qui l’affectent, par des non conformités très importantes par rapport au projet contractuel, et par un coût d’exploitation prévisible méconnaissant totalement les engagements du constructeur ;

— qu’en ce qui concerne les dysfonctionnements de l’usine, entre le 26 décembre 2000 et le 6 janvier 2003, le maître d’ouvrage a pu comptabiliser 48 incidents se traduisant par 230 jours d’arrêt sur une ligne de four ; que d’ailleurs postérieurement à la résiliation du marché, les équipements de l’usine ont encore connu des incidents graves ; que ces dysfonctionnements sont imputables, pour l’essentiel, aux causes qui sont relevées par le maître d’œuvre dans son rapport précité et qui résident notamment : dans l’incapacité de l’usine à accepter les déchets que l’entrepreneur s’engageait à traiter dans le mémoire explicatif et justificatif présenté à l’appui de son offre, lequel constitue une pièce contractuelle, dans le non respect de certaines des garanties souscrites et notamment dans l’incapacité de l’usine de fonctionner à charge réduite jusqu’à un volume de déchets de l’ordre de 5,25 t/h fixé par le cahier des garanties souscrites, lequel constitue également une pièce contractuelle, enfin dans le manque de fiabilité et le défaut de conception des équipements, s’agissant notamment des chaudières ; que ces dysfonctionnements entrainent des conséquences graves en termes de capacité de traitement de l’usine, de personnel nécessaire à son exploitation, de frais de gros entretien et de renouvellement, et, plus généralement, de coût d’exploitation des installations ; qu’à raison de ces seuls dysfonctionnements, l’usine ne remplit pas la condition qui est mise par le cahier des clauses administratives particulières à sa réception et qui tient à "un fonctionnement ne révélant ni défectuosités d’ordre hydraulique, mécanique, électrique, ni difficultés d’exploitation…" ;

— qu’en ce qui concerne les non conformités affectant l’usine, l’article 9.3.7 du cahier des clauses administratives particulières subordonne la réception de l’usine, d’une part, à la conformité des installations au projet contractuel, d’autre part, au résultat des essais de garantie définis au cahier des clauses techniques particulières ; que ni l’une ni l’autre de ces conditions ne se trouvent satisfaites ; que les non conformités concernent principalement : la disponibilité et la capacité de traitement des installations, la consommation en fluides, le personnel nécessaire à l’exploitation de l’usine, la qualité des résidus solides, les nuisances sonores ;

— que s’agissant de la disponibilité des installations, le constructeur s’est engagé à livrer au SIVOM une usine permettant l’incinération de 135 000 t/an d’ordures ménagères ; que cet engagement était annoncé par le règlement de la consultation et figure dans l’acte d’engagement du marché ; qu’il se trouve précisé par le cahier des garanties souscrites (annexe B à l’acte d’engagement) qui stipule que le fonctionnement de l’installation est en mode continu, soit 24h/24, 7jours/7, et que la durée annuelle de fonctionnement de l’installation est garantie supérieure à 7 500 heures, hors arrêts annuels programmés ; que le respect de cette disponibilité annuelle conditionne la capacité de l’usine à traiter le volume d’ordures ménagères contractuellement fixé ; qu’en vertu de l’article 9.7.2, 1 du cahier des clauses administratives particulières, l’ouvrage est refusé si la durée annuelle de fonctionnement des installations dans leur totalité est inférieure de plus de 5% à celle contractuellement prévue ; qu’il ressort tant des constatations du maître d’œuvre que du rapport préliminaire de l’expert diligenté par le tribunal de céans, que la capacité annuelle de l’usine est de l’ordre de 120 000 tonnes/an, soit un déficit de plus de 11% par rapport aux prescriptions contractuelles ; qu’au terme de calculs plus fins, le maître d’œuvre était parvenu à la conclusion que la K-capacité de l’usine était supérieure à ce pourcentage et atteignait un total de 16 616 tonnes/an, soit 12,3% de la capacité nominale de l’usine ; que le bilan de l’incinération pour l’année 2002 conduit à des conclusions plus pessimistes ; qu’au cours de l’année concernée, l’usine n’a été en mesure de brûler que 117 973 tonnes d’ordures ménagères ; que la K-capacité de celle-ci par rapport aux engagements contractuels du constructeur revêt un caractère tout à fait exceptionnel ; qu’en effet, les usines d’incinération possèdent, dans la très grande majorité des cas, une capacité masquée, leur permettant de traiter des volumes de déchets plus importants que ceux correspondant à leur capacité nominale ; qu’en se référant à des installations fonctionnant normalement, le SIVOM pouvait donc escompter qu’une usine dont la disponibilité nominale est de 7 500 h fonctionnerait au moins 8 000 heures par an ; qu’ainsi, et même en s’en tenant strictement aux clauses contractuelles, l’usine présente, au titre de sa capacité de traitement, une première non-conformité majeure ;

— que s’agissant de la consommation en fluides, le fonctionnement de l’usine révèle une surconsommation en fluides et notamment en gaz, qualifié par le contrat de combustible d’appoint ; que l’article 4.3 du cahier des garanties souscrites stipule que la consommation en propane pour le démarrage à froid d’une ligne de traitement est garantie inférieure à 15 000 Nm et que la consommation pour l’arrêt d’une ligne de traitement est nulle ; que l’article 9.7.2.3 du cahier des clauses administratives particulières prévoit qu’en cas de dépassement de plus de 5% des valeurs garanties, les installations sont refusées ; que le compte prévisionnel d’exploitation remis par l’entrepreneur, qui fait partie des pièces contractuelles, évalue à 347 200 F le coût annuel de la consommation en gaz ; que l’expert relève cependant que la consommation en gaz est 10 à 15 fois supérieure à celle annoncée, et que cette surconsommation représente un surcoût annuel d’exploitation se situant entre 3 150 000 F et 4 900 000 F ; que les vérifications effectuées révèlent également, mais dans une moindre mesure, un léger dépassement de la consommation en eau (1,35 m/t au lieu de 1,26 m/t), et en électricité (178,8 kWh/t au lieu des 155 kWh/t) ;

— que s’agissant du personnel nécessaire à l’exploitation, dans son compte prévisionnel d’exploitation, l’entrepreneur prévoyait un nombre minimal de 20 personnes nécessaire au bon fonctionnement de l’unité ; qu’avant son départ, la société Y SERETE employait sur le site 45 personnes, compte non tenu des 5 à 7 agents chargés du nettoyage ; que dans le cadre de l’expertise diligentée par le tribunal, l’exploitant a estimé le personnel nécessaire à 53 personnes ; que dans le cadre du marché transitoire passé par le SIVOM avec la société Novergie, l’exploitant a prévu d’affecter à l’exploitation de l’usine 48 personnes ; que dans les faits, force est de constater qu’il en emploie jusqu’à présent plus de 50 ; que par rapport aux prévisions de l’exploitant, cette augmentation du personnel se traduirait ainsi par un surcoût annuel d’environ 5 700 000 F ;

— qu’en ce qui concerne la qualité des résidus solides, celle-ci revêtait une importance fondamentale et figurait dans le premier critère de jugement des offres relatif à la valeur technique du procédé proposé ; que l’entrepreneur s’était engagé à ce que les mâchefers soient immédiatement et totalement valorisables, de même que les J captées K les chaudières et K les cyclones ; que le cahier des garanties souscrites fixe les valeurs minimales en polluants que pourront contenir les rejets solides, la valeur minimale retenue pour le chrome 6 étant de 1,5 mg/I ; que la teneur en produits polluants constitue l’un des objets des essais de garantie réalisés par l’APAVE, au résultat desquels le cahier des clauses administratives particulières subordonne la réception ; que les résidus solides ne respectent pas la valeur autorisée en chrome 6 ; que l’importance de cette non-conformité des résidus solides a été soulignée par la direction régionale de l’industrie, de la recherche et de l’environnement du Haut-Rhin dans un courrier du 22 juillet 2002 adressé au président du SIVOM en réponse à une demande d’avis ; que cette non-conformité des résidus s’est trouvée vérifiée par le suivi des tests produits au cours de l’année 2002 ; que celui-ci révèle en effet que les mâchefers sont d’une valorisation aléatoire, ce qui entraîne inévitablement une majoration de leur coût d’évacuation ; que les J K chaudières ne sont pas valorisables dans la très grande majorité des cas, et qu’ainsi leur coût moyen d’évacuation s’élève à plus de 600 F la tonne au lieu des 50 F prévus au marché ; qu’enfin les J K cyclones, dont le marché prévoyait l’évacuation en décharge de classe 2, doivent, en raison de leur non-conformité aux garanties souscrites, être dirigées vers des décharges de classe 1, ce qui induit un surcoût considérable ; que les conséquences qui résultent de la non-conformité des résidus solides revêtent une particulière gravité pour le SIVOM ; que d’une part, l’installation ne répond manifestement pas à l’objectif de préservation de l’environnement présentée par le constructeur comme l’une de ses qualités majeures ; que d’autre part, les caractéristiques des résidus font obstacle à ce qu’ils reçoivent la destination prévue par le contrat (valorisation pour les mâchefers et les J K chaudières ; évacuation en décharge de classe 2 pour les J K cyclones) ; que sur la base des engagements souscrits par le constructeur, le bilan prévisionnel du marché d’exploitation faisait apparaître un coût de l’ordre de 4 417 850 F au titre de l’évacuation et du traitement des résidus solides ; que du fait du caractère non valorisable, mais uniquement maturable des mâchefers, ainsi que de l’obligation d’évacuer les J K L en classe 1 et les J K chaudières en classe 2, le SIVOM s’attend à devoir supporter un coût d’exploitation supplémentaire excédant les 11 MF par an ; que le coût de traitement des K-produits se trouvera augmenté de plus de 100% par rapport aux prévisions du marché d’exploitation ; que le surcoût prévisible se trouve, en l’état actuel, confirmé par le marché d’exploitation transitoire de l’usine ; que son bilan prévisionnel évalue en effet à 2 314 875 euros (soit 15 184 585 F) le coût d’évacuation des résidus, ce chiffre étant à rapprocher de celui de 4 417 850 F sur lequel s’était engagé le constructeur, soit une différence de 10 766 735 F par an ;

— que s’agissant des nuisances sonores, les constats opérés révèlent une méconnaissance des engagements du constructeur tant à l’extérieur de l’usine qu’à l’intérieur ;

— que le coût prévisionnel d’exploitation de l’usine constitue l’un des engagements fondamentaux du constructeur ; que dans la hiérarchie des critères de jugement des offres, il était placé en deuxième position ; qu’il était au surplus avancé par l’entrepreneur comme l’un des atouts importants du procédé proposé ; que son importance est attestée par le fait que le marché confère au compte prévisionnel d’exploitation présenté par le constructeur la valeur d’une pièce contractuelle ; qu’au terme de ce document, le coût d’exploitation devait se situer à un montant annuel de 35 713 060 F (soit 207,03 F la tonne) dans l’hypothèse d’une incinération des boues, et à 36 197 017 F (soit 229,82 F la tonne) en l’absence d’une telle incinération ; que le coût annuel du marché d’exploitation attribué en 1999 sur la base des engagements pris par le constructeur s’élevait quant à lui à 37 518 938 F ; que les estimations auxquelles l’exploitant initialement retenu et le SIVOM ont procédé au vu de la réalité de l’installation laissent à penser que le coût d’exploitation de l’ouvrage avoisinera très vraisemblablement la somme annuelle de 60 MF ; que ces chiffres sont au demeurant corroborés par les bases retenues par la société requérante pour établir ses réclamations, qui s’élèvent à 152 422 791 F pour 28 mois d’exploitation, soit un montant annuel excédant les 65 MF et un coût à la tonne de l’ordre de 453,53 F ; que ces coûts se trouvent confirmés par le coût du marché d’exploitation transitoire que le SIVOM a été amené à conclure, qui s’élève à 69 265 438 F (correspondant à un coût de 433,99 F la tonne) ; que ce surcoût d’exploitation est imputable à l’augmentation des effectifs nécessaires au fonctionnement de l’usine, à la surconsommation en gaz et en électricité, à la non-conformité des résidus solides et à la nécessité de les évacuer selon des modes beaucoup plus onéreux que ceux prévus initialement ; qu’il convient d’y ajouter l’usure prématurée d’équipements importants ainsi que les coûts induits par les équipements supplémentaires que l’incapacité de l’entrepreneur a livrer une usine en état de fonctionnement a imposé de mettre en place ; qu’il en résulte une augmentation considérable du poste gros entretien – renouvellement ; que le surcoût annuel d’exploitation imputable au gros entretien – renouvellement complémentaire peut être évalué à environ 3 200 000 F, soit une augmentation excédant de 40% les prévisions initiales (6 800 000 F) ; que ces évaluations se trouvent confirmées par le bilan prévisionnel du marché d’exploitation transitoire, qui en fixe le montant mensuel à 137 500 euros, soit 10 823 290 F annuels ;

Vu l’ordonnance en date du R juillet 2008 fixant la clôture d’instruction au 19 septembre 2008, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

Vu l’ordonnance en date du R septembre 2008 fixant la réouverture de l’instruction, en application de l’article R. 613-4 du code de justice administrative ;

Vu l’ordonnance en date du 28 avril 2009 fixant la clôture d’instruction au R mai 2009, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

Vu, II), la requête, enregistrée le 30 septembre 2003, présentée pour la SA la SOCIETE Y FRANCE, venant aux droits de la société Y SERETE, dont le siège est XXX à XXX et la société Y C INC., dont le siège est XXX, par Me Deruy ; les sociétés Y FRANCE et Y C INC. demandent au tribunal :

— de condamner le SIVOM de l’agglomération mulhousienne à verser à la SOCIETE Y FRANCE la somme de 50 990 759,68 euros TTC, correspondant à la somme qu’elle estime lui être encore due au titre de son marché de travaux ;

— de condamner le SIVOM de l’agglomération mulhousienne à verser à la société Y C la somme de 1 000 000 euros, à titre de dommages-intérêts ;

— de condamner le SIVOM de l’agglomération mulhousienne à verser à la SOCIETE Y FRANCE une somme de 30 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Les sociétés soutiennent :

— que la mise en œuvre de la procédure de résiliation aux frais et risques n’était nullement justifiée ; qu’ainsi qu’en ont conclu à la fois le maître d’œuvre et l’expert judiciaire, l’ouvrage livré était parfaitement recevable même si des réserves pouvaient être envisagées ;

— que le marché dont était titulaire la SOCIETE Y FRANCE était un marché de conception-réalisation ; que le contrat conclu par le SIVOM avec le cabinet A tendait à déterminer les conditions dans lesquelles l’ouvrage pouvait être mis en conformité et, par conséquent, dans quelle mesure sa conception ou sa réalisation devait subir des modifications ; qu’ainsi, il constituait bien la première étape du marché de substitution lequel devait logiquement comprendre une partie d’audit de la situation permettant de déterminer les mesures à prendre pour pallier les prétendues insuffisances de l’ouvrage et une partie de réalisation des travaux déterminés dans la phase initiale ; qu’en l’espèce, le marché d’étude n’a pas été notifié et la SOCIETE Y FRANCE n’a pas été mise en mesure d’en suivre l’exécution ; que dans ces conditions, ni ce marché, ni le ou les marchés subséquents ne peuvent lui être opposés ;que c’est donc à tort que le SIVOM a estimé que le décompte final ne pourrait pas être adressé avant le 1er semestre 2005 ; qu’il avait au contraire l’obligation d’adresser ce décompte dans le délai de 45 jours (article 13.H du cahier des clauses administratives générales), suivant l’envoi de son projet par la société Y ;

— qu’en ce qui concerne les sommes réclamées, les acomptes versés par le SIVOM en étant déduits, le solde à percevoir au titre du marché s’élève à 2 464 189,32 euros HT, correspondant à la différence entre le montant tel qu’il résulte des documents contractuels à la suite de l’avenant 6 (286 030 774 euros HT) et les sommes perçues d’une part, par X (100 106 795,15 euros HT) et d’autre part, par Y (169 759 959,51 euros HT) ; qu’à cette somme s’ajoute le solde « révisions de prix à recevoir » qui est de 13 292,25 euros HT, soit un total TTC à recevoir au titre du solde du marché de 2 963 067,97 euros TTC ;

— qu’en outre, la société Y FRANCE a exploité l’usine au-delà des 5 mois prévus par les documents contractuels ; que ces prestations supplémentaires comprennent :

— la période du 30 mai 1999 (constat d’achèvement des travaux) au 28 février 2001 (la fin de la mise au point) : coût de revient pour la société Y FRANCE : 12 985 376,94 euros HT – rémunération perçue (avenant 6 et revente d’électricité) 4 694 692,34 euros HT, soit un total de 8 290 685 euros HT ;

— la période du 1er mars 2001 au 26 février 2002 : frais d’exploitation avancés par le constructeur : 9 317167,89 euros HT, coût supplémentaire d’évacuation des résidus conformes : 864 377,09 euros HT, coût de la non-conformité des déchets livrés par le SIVOM 511 099,51 euros HT, soit un total de 10 692 644 euros HT ;

— la période du 1er mars 2002 au 6 janvier 2003 : que la date de réception ayant été arrêtée par le maître d’œuvre et l’expert judiciaire au 26 février 2002, le traitement des déchets entre le 26 février 2002 et le 6 janvier 2003 est à la charge exclusive du SIVOM ; que les frais avancés à ce titre auxquels s’ajoutent les frais généraux, dont il convient de déduire des recettes composées de la revente d’électricité et de la revente d’un stock de consommables à Novergie, soit un montant total de 14 730 966 euros HT ;

— la fourniture d’électricité pendant la durée d’exploitation de la station d’épuration voisine pour un montant de 365 052 euros HT ;

— les frais de défense à hauteur de 714 390 euros HT ;

— les avances concédées au SIVOM, à hauteur de 2 199 315 euros HT ;

— le préjudice moral, estimé à 1 000 000 euros ;

— le préjudice pour atteinte à l’image, à hauteur de 2 000 000 euros HT ;

— le préjudice de la société mère La société Y FRANCE, en sa qualité de garante de sa filiale, à hauteur de 1 000 000 euros ;

soit un montant total de 51 990 759,68 euros HT ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le R juillet 2004, présenté pour le SIVOM de l’agglomération mulhousienne, qui conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la SOCIETE Y FRANCE à lui verser la somme de 24 773 944 euros HT, augmentée de la TVA et des intérêts de droit, au titre de l’exécution du marché de construction de l’usine d’incinération de Sausheim, la somme de 98 099 878 euros HT, augmentée de la TVA ou, subsidiairement, la somme de 96 205 531 euros HT, augmentée de la TVA, au titre du surcoût d’exploitation de l’usine, la somme de 150 000 euros au titre du préjudice moral subi, d’enjoindre à la SOCIETE Y FRANCE de produire les contrats d’assurance pour bris de machine et perte d’exploitation qu’elle a conclus dans le cadre de la construction et de la mise en route de l’usine, les déclarations de sinistre adressés à ses assureurs, les justificatifs des indemnités d’assurance perçues, les justificatifs des travaux réalisés en vertu de l’avenant n°6 au marché de construction de l’usine ainsi que de leur coût, enfin tous documents financiers et comptables permettant de vérifier les points susévoqués ; enfin, de condamner la SOCIETE Y FRANCE à lui verser la somme de 50 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Il fait valoir :

Sur l’irrecevabilité de la requête :

— que l’article 49.4 du cahier des clauses administratives générales – Travaux prévoit qu’en cas de résiliation aux frais et risques de l’entrepreneur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur pour l’achèvement des travaux et que par exception aux dispositions du H de l’article 13, le décompte général du marché ne sera notifié à l’entrepreneur qu’après règlement définitif du nouveau marché passé pour l’achèvement des travaux ; qu’en l’espèce, le marché destiné à l’achèvement des travaux en est au début de son exécution ; qu’ainsi la requête est prématurée ;

— que les requérantes ne sont pas fondées à soutenir que les dispositions du cahier des clauses administratives générales ne leur seraient pas opposables au motif que le SIVOM aurait confié au bureau d’études A une mission d’audit de l’usine ; qu’en effet, le rapport du cabinet A en saurait se confondre avec le marché de substitution visé par le cahier des clauses administratives générales ; que ledit rapport a pour origine les carences du rapport d’expertise ainsi que de l’impossibilité dans laquelle celles-ci mettaient le SIVOM tout à la fois de connaître l’état exact de l’usine (tant sur le plan de la qualité des équipements qui la constituent que de leur fonctionnement) et de recenser les travaux nécessaires à son parachèvement ; qu’il constitue une simple expertise privée destinée à aider le SIVOM dans l’identification des travaux d’achèvement nécessaires pour permettre à l’usine de fonctionner dans des conditions à peu près satisfaisantes et plus conformes, en tout cas, aux engagements initiaux du constructeur ; que le seul marché de substitution est celui portant sur la réalisation des travaux d’achèvement de l’usine dont la mise en concurrence a été lancée en mars 2004 et qui vient d’être attribué ;

Sur son mal-fondé :

— que l’entrepreneur ne s’est nullement conformé à ses obligations contractuelles, mais s’est au contraire rendu coupable de fautes particulièrement graves dans leur exécution, qui ont justifié le refus définitif de réception de l’ouvrage ainsi que la résiliation du marché à ses torts et risques ;

— que l’article 9.3.7 subordonnait la réception de l’usine aux conditions que l’ouvrage soit conforme au projet contractuel, ait subi avec succès les essais de garantie définis au cahier des clauses techniques particulières, et fonctionne sans difficulté d’ordre hydraulique ou mécanique, ni difficulté d’exploitation, ni gêne pour le voisinage, en raison de mauvaises odeurs, bruits, ou vibrations ;

— que lors des opérations de réception, l’usine s’est au contraire caractérisée :

* par de multiples dysfonctionnements :

➢ qu’entre le 26 décembre 2000 et le 6 janvier 2003, ont pu être comptabilisés 48 incidents se traduisant par 230 jours d’arrêt sur une ligne de four ;

➢ que des incidents ont continué de se produire durant l’année 2003 dans le cadre de l’exploitation transitoire de l’usine, relatifs à des arrêts des lignes de four dus à des accumulations de ferrailles, un incident majeur sur les surchauffeurs de la G n°2, l’arrêt du groupe turbo-alternateur du 16 mai 2003 au 9 mars 2004, de nombreux arrêts dus à des pannes affectant le transport pneumatique des résidus, des interruptions de l’incinération dues à une mauvaise conception des ponts roulants ; un empoussièrement général excédant les limites de l’admissible et imputable entre autres à l’inadaptation du circuit du sable des fours et de sa vidange ;

* par un manque de fiabilité et/ou une mauvaise conception patents des équipements :

➢ que la qualité des équipements de l’usine correspondait au premier critère de choix du titulaire du marché ; que dans le mémoire explicatif et justificatif joint à son offre, le constructeur insistait sur la robustesse des équipements principaux ;

➢ que le manque de fiabilité et/ou la mauvaise conception dénoncés affectent des équipements majeurs de l’usine ;

➢ qu’en ce qui concerne les chaudières, elles ont connu entre le 24 mars 2001 et le 9 septembre 2002 6 incidents entraînant 37 jours d’arrêt sur une ligne de four ; qu’un nouvel arrêt s’est produit le 6 avril 2003 sur la ligne de four n°2 à hauteur du surchauffeur de température ; que les mesures effectuées par l’APAVE à cette occasion ont révélé que les tubes voisins de celui qui avait éclaté présentaient une épaisseur inférieure à l’épaisseur minimale de calcul ; que le laboratoire de métallurgie des mines de Douai qui a expertisé le tube éclaté a relevé de nombreux indices mettant en évidence un mécanisme d’érosion ; que les constats opérés par l’exploitant transitoire au cours de l’année 2003 et du début de l’année 2004 confirment que les surchauffeurs présentent plusieurs défauts de conception tenant notamment à leur absence de protection par des coquilles (ce qui explique leur érosion par les fumées chargées de particules), et au mode de calage des tubes par entretoises soudées (ce qui provoque des arrachements de leur paroi comme cela s’est encore produit en janvier 2004, avec pour conséquence un arrêt supplémentaire de la G) ; que compte tenu de ces phénomènes et afin d’éviter la répétition d’incidents, le SIVOM se voit dans l’obligation de procéder au remplacement intégral des blocs de surchauffeurs pour un montant de 783 862 euros HT ;

➢ qu’en ce qui concerne le groupe turbo-alternateur, celui-ci constitue un élément essentiel de l’usine ; que de son bon fonctionnement dépendent la quantité d’énergie à acheter pour exploiter l’usine et la quantité d’énergie produite en excédent susceptible d’être revendue par le gestionnaire de cette dernière au profit du SIVOM ; que cette revente d’énergie revêtait une importance considérable pour l’équilibre financier de l’exploitation ; que c’est pourtant sans cet équipement, hors de fonctionnement à l’époque, que la SOCIETE Y FRANCE n’a pas hésité à réclamer la réception de l’ouvrage ; que celui-ci n’a jamais fonctionné de manière autre que chaotique et épisodique ; que le 11 janvier 2002, il a enregistré un incident majeur qui oblige à son remplacement, lequel n’interviendra que 7 mois plus tard, de sorte qu’il n’était pas en place lors des opérations préalables à la réception ; qu’en 2003, le groupe turbo-alternateur a connu un nouvel incident majeur qui a entraîné son arrêt pendant près de 10 mois ; que cette panne a représenté un coût de 2 717 726 euros, comprenant les coûts de réparation des machines, celui de l’achat d’énergie à EDF et le manque à gagner concernant la revente d’énergie ; qu’il est étonnant que l’expert ait cru pouvoir écarter le grief concernant la qualité du groupe turbo-alternateur ;

➢ qu’en ce qui concerne les broyeurs, ceux-ci constituent une autre pièce maîtresse de l’installation, les déchets, pour être acceptés par le four à lit fluidisé rotatif, devant être préalablement broyés ; que les équipements mis en place s’avèrent totalement inadaptés à cette fonction, contrairement aux engagements de l’entrepreneur dans son mémoire explicatif et justificatif ; que les broyeurs ne sont pas aptes à broyer les éléments métalliques, ni le moindre matériau dur ; qu’il en résulte une usure totalement anormale de leurs cisailles ; que selon les données du constructeur, la durée de fonctionnement des couteaux devait s’établir à 3 800 heures représentant un volume de déchets de l’ordre de 114 000 tonnes, et que leur renouvellement devait représenter une dépense annuelle de l’ordre d’environ 16 000 euros ; qu’en réalité en 2003, le coût de leur gros entretien renouvellement s’est élevé à 520 000 euros pour un volume traité de 120 000 tonnes, ce qui représente 65% de la valeur initiale de l’équipement ; que l’avenant n°2 au contrat d’exploitation transitoire prévoit d’ailleurs une augmentation de 433 103 euros HT du montant initial dudit contrat à ce seul titre ; qu’ainsi le remplacement des broyeurs s’impose de manière impérative ; que ce remplacement ne suffira pas à assurer un fonctionnement correct de l’usine et devra être complété par la mise en place d’un déferraillage des déchets broyés, pour des coûts respectifs de 1 515 853 euros HT et 799 260 euros HT ;

➢ qu’en ce qui concerne le transport pneumatique des résidus, le constructeur n’a prévu qu’un seul convoyeur pneumatique des résidus pour les deux lignes de four ; qu’il s’ensuit qu’une panne affectant l’équipement entraîne un arrêt complet de l’usine ; que le cabinet A a relevé que ce dispositif était peu commun pour des usines de la taille de celle de Sausheim et a estimé nécessaire un doublement des systèmes d’évacuation par transport pneumatique, pour un coût de 1 359 866 euros HT ;

➢ qu’en ce qui concerne la gestion et le suivi du sable du lit, les installations afférentes à cette partie du process sont également inadaptées ; que les deux silos qu’elles comportent sont K-dimensionnés ; qu’ils ne représentent que la moitié de capacité d’un lit de sable, de sorte que la vidange de celui-ci doit s’effectuer en grande partie à même le sol ou dans une petite benne ; qu’il en résulte une production importante de poussière, à laquelle il ne pourra être remédié que par la réalisation d’un troisième silo, dont le coût est chiffré à 659 728 euros HT ; que l’installation de recirculation du sable présente elle-même des défauts d’étanchéité et de conception d’où il résulte, d’une part, la production d’une grande quantité de poussière qui se répand dans toute l’usine, et d’autre part un coût de maintenance élevé ;

➢ qu’en ce qui concerne les cyclones, dont la défectuosité avait déjà été constatée par le maître d’œuvre, le cabinet A relève qu’ils sont régulièrement percés, notamment dans la partie inférieure des cônes ; qu’il apparaît nécessaire de procéder à leur modification ou leur remplacement pour un montant de 476 979 euros HT ;

➢ que d’autres défaillances ont été relevées concernant notamment le circuit des mâchefers hors zone et le chargement des K produits, qui génèrent une poussière considérable, le rechargement des ferrailles par le moyen d’un pont benne compte tenu de sa lenteur, l’isolement insuffisant du niveau -6.00 qui explique en partie le niveau inadmissible de bruit et d’empoussièrement qui caractérise l’ambiance générale de l’usine, l’absence de nettoyage centralisé, la fonctionnalité des circuits d’alimentation du broyeur du centre de tri qui, selon le cabinet A, est insuffisante au point de rendre inopérant le broyage des déchets industriels banals, la mise en sécurité du site, la remise en état du hall de déchargement ou encore la reprise des gaines de mise à l’atmosphère des laveurs ;

➢ qu’à ces défectuosités s’ajoutent celles correspondant à des réserves du procès-verbal des opérations préalables à la réception, relatives notamment aux filtres-presses du traitement des eaux de lavage, au transfert des données relatives aux déchets hospitaliers, et aux protections thermiques supplémentaires dont la mise en place autour du four s’avère nécessaire ;

➢ que s’y ajoutent également les défectuosités qui ont pu être constatées par l’exploitant transitoire et qui concernent les ponts roulants, qui ont connu de multiples incidents en 2003 et génèrent un coût de maintenance excessif, les pompes à boues qui n’acceptent pas les boues ayant la siccité de 30% prévue par le marché de construction, ce qui oblige à les diluer pour obtenir un taux de siccité de 22% les rendant acceptables, les pompes alimentaires qui s’avèrent mal dimensionnées, la fosse des résidus des eaux de process et des laveurs dont l’étanchéité est défaillante, le contrôle-commande, déjà obsolète, la protection-incendie, dont le rapport des assureurs montre qu’elle présente des lacunes importantes par rapport aux normes en vigueur, la ventilation insuffisante des armoires électriques qui entraîne, en été, des phénomènes de disjonction, le remplacement du bac de rétention du lavage des fumées, la protection thermique de la conduite de transfert des boues ;

* par des non-conformités par rapport à des éléments majeurs du projet contractuel :

➢ que l’article 9.3.7 du cahier des clauses administratives particulières subordonnait la réception de l’usine d’une part à la conformité des installations au projet contractuel, d’autre part, au résultat des essais de garantie définis au cahier des clauses techniques particulières ; qu’aucune de ces conditions n’est satisfaite et que l’usine présente au contraire d’importantes non conformités par rapport aux engagements contractuels du constructeur ; que dans son rapport de réception, le maître d’œuvre considérait ces non-conformités comme fatales par rapport au process ; qu’elles sont reconnues par l’expert lui-même, qui semble cependant les tenir pour négligeables, ce dernier partant du postulat que l’usine fonctionne aussi bien que possible, et que son caractère réceptionnable doit s’apprécier, non pas au regard des engagements du constructeur, mais en fonction d’une norme d’acceptabilité qu’il détermine lui-même ;

➢ que le constructeur était lié par les termes de son marché ; que seule la conformité de l’ouvrage par rapport à ces stipulations permet d’en prononcer la réception et qu’en l’occurrence, les non-conformités de l’usine portent sur des engagements à la fois clairs et fondamentaux du constructeur ;

➢ qu’en ce qui concerne la disponibilité des installations, le constructeur s’était engagé à livrer une usine permettant l’incinération de 135 000 t/an d’ordures ménagères ou assimilés, pour une durée annuelle de fonctionnement de 7 500 heures ; qu’en vertu de l’article 9.7.2.1 du cahier des clauses administratives particulières, l’ouvrage est refusé si la durée annuelle de fonctionnement des installations dans leur totalité est inférieure de plus de 5% à celle contractuellement prévue ; qu’il ressort tant des constatations du maître d’œuvre que du rapport préliminaire de l’expert que la capacité annuelle de l’usine est de l’ordre de 120 000 tonnes/an, soit un déficit de plus de 11% par rapport aux prescriptions contractuelles ; qu’au cours de l’année 2002, la capacité réelle de l’usine s’est élevée à 112 973 tonnes, soit un déficit constaté de 16,3% ; que les résultats de l’exploitation de l’usine durant l’année 2003 confirment ce déficit ; que la K-capacité de l’usine revêt un caractère exceptionnel, les usines d’incinération possédant, dans la très grande majorité, une capacité « masquée » leur permettant de traiter des volumes de déchets supérieurs à ceux correspondant à leur capacité nominale ;

➢ qu’en ce qui concerne la consommation en fluides, le fonctionnement de l’usine révèle une surconsommation en fluides et notamment en gaz ; que l’article 9.7.2.3 du cahier des clauses administratives particulières prévoit qu’en cas de dépassement de plus de 5% des valeurs garanties, les installations sont refusée ; que l’expert a relevé que la consommation en gaz était 10 à 15 fois supérieure à celle annoncée ; que cette surconsommation représente un coût annuel d’exploitation compris entre 1,15 et 4,9 MF, à comparer au coût de 347 200 F garanti par l’entrepreneur dans le cadre de son compte prévisionnel d’exploitation ; que si l’expert estime que la surconsommation de gaz devrait se réduire en période d’exploitation, le compte prévisionnel du marché transitoire évalue à 541 233 euros la dépense en propane nécessaire au fonctionnement de l’usine, et que le marché d’exploitation conclu en avril 2004 par le SIVOM fait état d’une dépense annuelle d’achat de propane de l’ordre de 341 015 euros HT pour la période 2006-2019, c’est-à-dire après réalisation des travaux d’achèvement de l’usine ; que les vérifications effectuées révèlent également un léger dépassement de la consommation en eau ainsi qu’un non respect de la consommation électrique maximale ;

➢ qu’en ce qui concerne le personnel nécessaire à l’exploitation, dans son mémoire explicatif et justificatif, l’entrepreneur affirmait que les besoins en personnel étaient similaires à ceux des usines de technologie conventionnelle ; que de l’avis général, ces besoins n’excèdent pas une trentaine de personnes ; qu’avant son départ, la SOCIETE Y FRANCE employait sur le site 45 personnes, cela compte non tenu des 5 à 7 agents chargés du nettoyage qui venaient s’y ajouter ; que dans le cadre de l’expertise diligentée par le tribunal, l’expert a estimé le personnel nécessaire à 53 personnes ; que dans le cadre du marché transitoire passé par le SIVOM avec la société Novergie, l’exploitant a prévu d’affecter à l’exploitation de l’usine 48 personnes ; que toutefois, dans le bilan prévisionnel du marché d’exploitation conclu en avril 2004 avec le SIVOM, la société Novergie évalue à 50 personnes l’effectif nécessaire pour faire fonctionner l’usine à partir de 2006, soit une dépense annuelle de 2 305 962 euros ;

➢ qu’en ce qui concerne la qualité des résidus solides, l’entrepreneur s’était engagé à ce que les mâchefers et les J K chaudières et K cyclones soient valorisables ; qu’en outre, le cahier des garanties souscrites fixait la valeur maximale en polluants que pourront contenir les rejets solides, celle-ci s’élevant à 1,5 mg/I pour le chrome 6 ; que la teneur en polluants constitue l’un des objets des essais de garantie réalisés par l’APAVE, au résultat desquels le cahier des clauses administratives particulières subordonne la réception ; que les résidus solides ne respectent pas la valeur autorisée en chrome 6 ; que l’importance de cette non conformité avait été soulignée par l’expert, et par la direction régionale de l’industrie, de la recherche et de l’environnement dans son courrier du 22 juillet 2002 adressé au SIVOM ; qu’elle s’est également trouvée vérifiée par le suivi des tests produits au cours de l’année 2002, qui révèlent que la valorisation des mâchefers est aléatoire, de même que pour les J K chaudières, compte tenu de la teneur en chrome 6 ; que s’agissant des J K cyclones, dont le marché prévoyait l’évacuation en décharge de classe 2, ceux-ci doivent, en raison de leur non-conformité aux garanties souscrites, être dirigées vers des décharges de classe 1 ; que ces non conformités entraînent une majoration importante du coût d’évacuation de ces résidus ; que les analyses au titre de l’année 2003 ne révèlent pas d’amélioration notable ; que sur la base des comptes prévisionnels du constructeur, le coût global d’évacuation des mâchefers et des J aurait dû être de 1 662 343 euros HT ; que le coût de la même prestation facturée au SIVOM par la société Novergie dans le cadre du marché transitoire s’est élevé en 2003 à 2 771 148 euros HT ; que le rapport du cabinet A évalue à 1 102 000 euros HT par an le surcoût résultant de l’évacuation des résidus ; qu’enfin, dans le cadre du marché d’exploitation conclu en avril 2004 avec la société Novergie, le conditionnement, le chargement, la valorisation ou le traitement des résidus d’incinération sont évalués à 3 007 839 euros HT, soit un quasi doublement de leur coût par rapport aux prévisions du constructeur ; que dans ces conditions, le SIVOM envisage de réaliser, dans le cadre des travaux d’achèvement de l’usine, un système de déchromatation pour les mâchefers et les J, prévus au titre des tranches conditionnelles, pour un montant global de 4 243 590 euros HT ;

➢ qu’en ce qui concerne la qualité des effluents gazeux, la teneur excessive en NOx constitue une autre non conformité importante de l’usine ; que dans son mémoire explicatif et justificatif, l’entrepreneur insistait sur le fait que son procédé ménageait tout particulièrement l’environnement et qu’aucun équipement de réduction des NOx n’était nécessaire ; que l’article 9.3.7 du cahier des clauses administratives particulières subordonnait la réception de l’usine au résultat des essais de garantie définis au cahier des clauses techniques particulières, lesquels incluait l’analyse des effluents gazeux ; qu’aux termes de l’avenant n°6 au marché, la teneur maximale a été fixée à 200 mg/Nm3 ; que toutefois, les valeurs mesurées fluctuent, en effet, entre 150 et 250 mg/Nm3 ; que des travaux sont prévus dans le cadre du marché d’achèvement de l’usine, pour un montant de 3 280 200 euros HT ;

➢ qu’en ce qui concerne les nuisances sonores, les constats opérés révèlent une méconnaissance des engagements du constructeur tant à l’intérieur qu’à l’extérieur de l’usine ;

* par un coût de fonctionnement des installations sans commune mesure avec celui garanti par le constructeur ; que ce dernier constituait l’un des engagements fondamentaux du constructeur ; que sa faiblesse était avancée par l’entrepreneur comme l’un des atouts importants du procédé proposé ; que son importance est attestée par le fait que le marché confère au compte prévisionnel d’exploitation la valeur d’une pièce contractuelle ; qu’il résulte du tableau comparatif des coûts d’exploitation de l’usine établi à partir du compte prévisionnel d’exploitation de l’entrepreneur, du marché d’exploitation conclu initialement avec le groupement Cideme, et du marché d’exploitation conclu en avril 2004 avec la société Novergie, que l’engagement initial de l’entrepreneur portait sur un coût (sur une durée de 15 ans, qui est celle du contrat d’exploitation initialement conclu), de 79 852 530 euros HT, soit un prix à la tonne de 31,92 euros HT, alors que le coût d’exploitation effectif s’élève à 176 058 061 euros HT, soit un prix moyen à la tonne de 70,39 euros HT ; que ce surcoût s’explique par des causes déjà relevées et imputables dans leur totalité aux manquements de l’entrepreneur à ses engagements contractuels ; que sont notamment en cause : l’augmentation des effectifs nécessaires au fonctionnement de l’usine, la surconsommation en gaz et en électricité ainsi que le manque à gagner au titre de la revente d’énergie, la non-conformité des résidus solides et la nécessité de les évacuer selon des modes beaucoup plus onéreux que ceux prévus initialement, la mauvaise qualité et/ou la mauvaise conception des équipements qui génèrent des frais de maintenance et de gros entretien – renouvellement considérablement supérieurs à ceux annoncés par le constructeur, à savoir pour 2003 un coût de 2 444 000 euros HT, contre 1 247 640 euros HT prévus initialement ; que le SIVOM souligne le caractère inacceptable de l’affirmation de l’expert selon laquelle le coût d’exploitation de l’usine annoncé par le constructeur aurait été irréaliste ; que d’une part, l’entrepreneur est lié par ses engagements et doit en supporter les erreurs d’estimation ; qu’en outre, le coût annoncé n’était pas irréaliste dans la mesure où les engagements de l’exploitant initial correspondaient aux propres estimations de l’entrepreneur ; que l’exploitant initial était un groupement constitué des entreprises spécialisées en la matière ; que si ces prévisions sont devenues irréalistes, ce n’est qu’à posteriori, en raison de la non-conformité des installations mises en place par rapport au projet contractuel et à leur incapacité à fonctionner dans des conditions satisfaisantes ; qu’il est ainsi compréhensible que le SIVOM ait cherché, au travers du marché d’achèvement des travaux passé aux torts et risques du titulaire, à résoudre les problèmes techniques soulevés par l’usine afin d’en améliorer le fonctionnement ; que le montant du marché d’exploitation qu’il a conclu montre cependant qu’en raison des équipements nécessaires pour parvenir à cette fin, le coût d’exploitation de l’usine n’en restera pas moins deux fois plus élevé que les prévisions et engagements initiaux du constructeur ;

* que le SIVOM n’a pris aucune part de responsabilité dans la mauvaise conception et le mauvais fonctionnement de l’usine ;

➢ que contrairement à ce que tente de faire croire la SOCIETE Y FRANCE, les performances de l’usine en matière de traitement des déchets n’étaient nullement subordonnées à la mise en œuvre d’une politique particulière en matière de collecte et de tri des déchets ; que les documents contractuels ne mettaient aucune obligation de ce type à la charge du SIVOM ; que toutefois, ce dernier développe depuis 15 ans une politique particulièrement active en matière de tri sélectif ; qu’aucune pièce contractuelle ne limitait à 5% le pourcentage de déchets industriels banals susceptibles d’être apportés à l’usine ; qu’une grande partie des défectuosités de l’usine ne doivent rien au problème dénoncé par la requérante ;

➢ qu’aux termes du marché, l’usine était destinée à traiter, outre les boues et les déchets hospitaliers, les déchets ménagers ainsi que les déchets industriels banals, l’entrepreneur affirmant par ailleurs qu’aucun déferraillage n’est nécessaire ; que cette aptitude de l’usine à traiter les types de déchets susmentionnés se trouvait confirmée par le marché d’exploitation passé initialement avec le groupement Cideme ; qu’au demeurant, la SOCIETE Y FRANCE ne s’est pas trompée sur les engagements du constructeur quant à la nature des déchets à traiter par l’usine d’incinération, puisque lorsqu’il est apparu que les broyeurs mis en place au sein de celle-ci étaient inaptes à traiter les déchets prévus, elle a pris en charge l’intégralité du coût d’installation d’un système de prébroyage et déferraillage dans l’enceinte du centre de tri ; que la conception de l’usine est cohérente avec la fonction du centre de tri du SIVOM qui, conformément à son autorisation d’exploitation et à l’instar des unités du même type, consiste à récupérer la partie valorisable des déchets de tous ordres qui lui sont apportés, à l’exclusion de ceux mêlés aux ordures ménagères ; que ces dernières, ainsi que la partie non valorisable des autres déchets, ont vocation à être incinérés ;

➢ qu’il en résulte que l’usine, telle que le constructeur s’était engagé à la concevoir et à la réaliser, avait vocation à traiter les ordures ménagères, y compris les objets métalliques qu’elles peuvent contenir, les déchets industriels banals et les encombrants ;

▪ qu’il est cependant vite apparu que les broyeurs mis en place dans l’usine étaient dans l’incapacité d’assumer cette fonction ; que lors du retrait de la société X, la SOCIETE Y FRANCE a reconnu l’erreur de conception commise et proposé, pour y remédier, d’installer, à ses frais, un broyeur et un déferrailleur dans l’enceinte du centre de tri ; que le SIVOM a donné son accord à cette solution ; que c’est l’un des objets de l’avenant n°6 du 26 juin 2000 que d’autoriser sa mise en œuvre, sans pour autant que les obligations du constructeur, telles qu’elles étaient prévues par son marché et rappelées ci-dessus, s’en trouvent en rien modifiées ; que depuis l’année 2000, l’usine ne reçoit plus aucun déchet encombrant ménager et qu’à partir de 2001, la quantité de déchets industriels banals y arrivant directement a été progressivement réduite ;

▪ que néanmoins, l’usine ne fonctionne toujours pas correctement et continue de connaître deux problèmes importants : l’inaptitude du broyeur à traiter les déchets durs, ce qui explique le coût tout à fait considérable de gros entretien qu’il génère, et l’accumulation de ferrailles qui empêchent une bonne fluidisation et par conséquent une bonne combustion du four, ce qui entraîne à chaque fois plusieurs jours d’arrêts, une importante consommation en main-d’œuvre et en gaz ;

▪ que l’origine de ces incidents ne réside pas dans les déchets industriels banals ou les encombrants qui seraient directement amenés à l’usine, tel n’étant plus le cas, mais dans le simple fait que l’installation n’accepte aucun des déchets métalliques les plus anodins mêlés aux ordures ménagères ; que la responsabilité de cet état de fait incombe incontestablement au constructeur qui d’une part, n’a pas prévu de système de déferraillage au sein de l’usine, affirmant qu’il était inutile, et, d’autre part, par souci d’économie, a mis en place des déchiqueteurs et non des broyeurs capables de couper les éléments métalliques contenus dans les ordures ménagères ; qu’il convient de souligner que l’usine de Sausheim se distingue puisque, de toutes celles qui, en Europe, utilisent la technique du four à lit fluidisé, elle est la seule, non seulement à ne pas comporter un véritable système de broyage, mais encore à ne pas prévoir de système de déferraillage ; que ceci explique que le marché d’achèvement des travaux de l’usine conclu par le SIVOM en avril 2004 comprenne un poste de rénovation des broyeurs, pour un coût de 1 515 853 euros, ainsi qu’un poste de déferraillage en aval des broyeurs pour un montant de 799 260 euros HT ;

➢ qu’ainsi, il apparaît que le constructeur a gravement manqué à ses obligations contractuelles ; que le SIVOM n’avait d’autre solution que de refuser définitivement les installations et résilier le marché de construction aux torts et risques de son titulaire, ainsi que de passer un marché d’achèvement des travaux de l’usine ; qu’ainsi, la SOCIETE Y FRANCE ne peut valablement prétendre être réglée des sommes qu’elle réclame ;

— que la prolongation des phases de réception de l’usine sont imputables aux seules fautes du constructeur ci-dessus mentionnées et que les frais afférents doivent rester à sa charge tant en application du principe selon lequel la victime d’un dommage doit supporter les conséquences onéreuses de ses propres fautes qu’en application des clauses du marché litigieux ;

* que les demandes de la SOCIETE Y FRANCE sont mal fondées en raison de ses fautes contractuelles ;

➢ qu’il résulte de la jurisprudence qu’un entrepreneur ne peut prétendre au solde de son marché ou au versement d’indemnités que dans la mesure où il a correctement rempli ses obligations ; que le maître d’ouvrage peut surseoir à l’établissement du décompte lorsqu’il constate des insuffisances ou malfaçons dans les travaux faisant l’objet du marché ; que non seulement le paiement du solde se trouve différé, mais que lors de l’établissement du décompte, le maître d’ouvrage peut imputer sur les sommes restant à payer à l’entrepreneur le coût de la réparation des malfaçons ; que la jurisprudence relative aux demandes d’indemnisation pour travaux supplémentaires va dans le même sens, ainsi que s’agissant des dépenses que l’entrepreneur engage dans son propre intérêt ou pour la commodité de son travail sur le chantier ; que ces solutions ne sont qu’une simple application du principe constant en matière de responsabilité administrative selon lequel la victime n’a pas droit à réparation lorsque le préjudice qu’elle invoque est imputable à ses propres fautes ;

➢ que tel est le cas en l’espèce ;

▪ que d’une part, cette situation prive la SOCIETE Y FRANCE de son droit à réclamer valablement le solde de son marché ; qu’il serait paradoxal qu’elle puisse être réglée de ce solde alors que l’ouvrage qu’elle a livré est affecté de dysfonctionnements et de non conformités particulièrement graves et que le SIVOM s’est vu dans l’obligation de passer un marché d’achèvement des travaux pour un montant plus de sept fois supérieur au solde réclamé ; que ladite société ne pourrait au plus se prévaloir d’un solde qu’après compensation avec les sommes qu’elle se doit de supporter au titre de la réparation des conséquences préjudiciables de ses propres fautes et qui correspondent notamment au montant du marché de substitution passé en avril 2004 par le SIVOM ; que cette compensation la laissera débitrice à l’égard du SIVOM dans des proportions très importantes ;

▪ que d’autre part, elle ne saurait davantage réclamer une indemnisation au titre des frais supplémentaires exposés par elle durant les phases de réception ; que la limitation de la durée des phases de réception constituait une obligation s’imposant à l’entrepreneur et non pas une mesure stipulée en sa faveur, et qu’il appartenait à ce dernier de veiller au respect de cette durée en faisant en sorte qu’au terme de chacune des phases de réception prévue par le marché, l’usine satisfasse aux conditions contractuelles ; qu’à partir du moment où les phases de réception se sont prolongées par suite de l’incapacité du constructeur à faire fonctionner l’usine conformément aux exigences contractuelles, les conséquences onéreuses de leur prolongation ne peuvent que rester à sa charge ; qu’au cas d’espèce, non seulement le marché ne prévoyait pas que le SIVOM devrait supporter les frais de fonctionnement de l’usine en cas de prolongation des phases de réception imputable à l’entrepreneur, mais les stipulations dudit marché imposaient au contraire à l’entrepreneur de prendre à sa charge lesdits frais ;

* qu’en ce qui concerne la période de mise au point, du 30 mai 1999 au 26 février 2001 :

➢ que l’article 9.3.1 du cahier des clauses administratives particulières prévoit que les différentes phases préalables à la réception de l’usine ont pour objet « de permettre de contrôler que l’installation est conforme au marché tant sur les aspects constructifs que sur l’aptitude de l’installation à satisfaire le service pour lequel elle a été conçue » ; qu’il dispose également que jusqu’à la date de réception de l’usine, l’entrepreneur assure la garde juridique et matérielle de l’ouvrage et prend en charge la conduite de l’installation, y compris les dépenses liées au personnel d’exploitation ;

➢ que le marché fixait initialement à deux mois le délai de mise au point de l’usine, délai qui s’imposait strictement à l’entrepreneur ; que contrairement à ce que soutient la société requérante, ce délai ne prenait pas fin automatiquement au terme du délai de deux mois, mais uniquement lorsque les conditions posées par l’article 9.3.3 se trouvaient satisfaites ; qu’à défaut, cette période se trouvait prolongée et l’entrepreneur restait soumis aux obligations prévues par le contrat durant son déroulement ;

➢ qu’en l’occurrence, la période de mise au point aurait dû s’achever le 31 juillet 1999 ; que toutefois, les conditions de passage à la phase suivante de mise en régime n’étaient pas réunies à cette date ; que dans le cadre de l’avenant n°6 au marché, le SIVOM a consenti une prolongation de 18 mois de la période de mise au point ; qu’aux termes de ce document, le SIVOM a également octroyé à la SOCIETE Y FRANCE une somme supplémentaire de 25 MF HT, montant ferme, ni révisable, ni actualisable, destinée à couvrir les frais résultant de la prolongation, en sus du règlement d’un certain nombre d’équipements complémentaires et de l’abaissement du niveau de certaines des garanties souscrites ; qu’en outre, parallèlement à la signature de cet avenant, la SOCIETE Y FRANCE a reçu de la société X France, comme prix de son retrait, la somme de 110 MF, dont moins de la moitié a été utilisée à la réalisation de travaux d’amélioration de l’usine ;

➢ que compte tenu de ces éléments, la SOCIETE Y FRANCE ne peut prétendre à aucune indemnité au titre des frais supplémentaires qu’elle prétend avoir exposés au titre de la période considérée ; qu’en outre, durant la même période, le SIVOM, qui ne disposait plus de son ancienne usine de Didenheim, a dû, tout à la fois, payer les salaires du personnel de l’ancien gestionnaire de l’usine, pour un montant de 441 029 euros HT, et évacuer des volumes de déchets importants vers d’autres filières, pour un montant de 6 291 008 euros HT ;

* qu’en ce qui concerne la période de mise en régime, du 1er mars 2001 au 26 novembre 2001 :

➢ que le marché stipule que pendant cette phase, l’entrepreneur assume la formation du personnel, les dépenses relatives à l’énergie, aux matières consommables et à l’évacuation des résidus, et celles relatives au personnel d’exploitation ;

➢ que l’article 9.3.4 du cahier des clauses administratives particulières imposait à l’entrepreneur un délai de deux mois pour mener à bien la phase de mise en régime de l’usine ; que celle-ci ne pouvait prendre fin que dans la mesure où les conditions posées par l’article 9.3.5 du cahier des clauses administratives particulières étaient satisfaites ; que l’article 9.3.4 précité précise d’ailleurs que l’achèvement de la période de mise en régime fait l’objet d’un ordre de service, ce qui confirme que cet achèvement ne se produit pas automatiquement au terme du délai de deux mois dont se prévaut la société requérante ;

➢ que tant qu’il ne parvenait pas à remplir les conditions de sortie de la mise en régime, l’entrepreneur demeurait tenu aux obligations mises à sa charge par le contrat durant cette phase, à savoir l’exploitation de l’usine à ses frais, y compris les mises au point et réparations nécessaires, ainsi que, si nécessaire, les frais afférents à la mise en décharge des ordures ou leur transfert vers un autre centre de traitement ;

➢ qu’ainsi, la SOCIETE Y FRANCE n’est pas fondée à réclamer l’indemnisation des déchets traités entre le 1er mars 2001 et le 26 novembre 2001 ; que si cette période s’est achevée avec un retard considérable, la faute en incombe exclusivement à l’entrepreneur qui ne s’est révélé capable de satisfaire aux conditions de passage à la phase d’observation en marche industrielle que le 26 novembre 2001 ; qu’en outre, durant toute la période considérée, le SIVOM a continué de payer leurs salaires aux agents de l’ancienne usine de Didenheim, utilisés par la SOCIETE Y FRANCE, sur le site de Sausheim, cela alors même que les frais de personnel sont contractuellement à la charge de cette dernière ; qu’au cours de l’année 2001, le SIVOM a dû délester une partie de ses déchets vers d’autres filières, ce qui lui a occasionné une dépense de 1 757 854,45 euros HT ;

* qu’en ce qui concerne la période d’observation en marche industrielle, à partir du 26 novembre 2001 :

➢ que durant la phase d’observation en marche industrielle, l’entrepreneur se trouve soumis, en vertu des clauses de son marché, à des obligations identiques à celles qui pèsent sur lui durant la période de mise en régime, à savoir traiter l’intégralité des déchets du SIVOM dans les limites de la capacité nominale de l’usine ; que les frais d’exploitation sont dans leur intégralité à la charge du constructeur, et que celle-ci est assurée par le personnel de l’entrepreneur ;

➢ que le délai de trois mois fixé par le marché s’agissant de la durée de la phase d’observation en marche industrielle est stipulé en faveur du maître d’ouvrage et s’imposant à l’entrepreneur et non l’inverse ; qu’en effet, la période de marche industrielle ne prend fin que pour autant que les conditions contractuelles de la réception se trouvent remplies ; que cette réception est elle-même subordonnée par le marché à des conditions très strictes qui sont définies par l’article 9.3.7 du cahier des clauses administratives particulières ;

➢ que l’entrepreneur a estimé unilatéralement que la période d’observation en marche industrielle avait débuté le 26 novembre 2001 ; qu’en réalité, le passage à cette phase n’a pas été officiellement autorisé par le maître d’œuvre, mais que pour sortir de l’enlisement auquel conduisait l’incapacité de l’entrepreneur à faire fonctionner l’usine dans des conditions satisfaisantes, le maître d’ouvrage a accepté qu’il soit procédé aux essais de performances et aux opérations préalables à la réception prévus aux articles 9.3.6 et 9.3.7 du cahier des clauses administratives particulières ; que toutefois, suite aux réserves du maître d’œuvre concernant tant la fiabilité que la conformité des installations, le maître d’ouvrage a opposé à l’entrepreneur un premier refus de réception le 28 juin 2002 ; que faute de réception, l’usine se trouvait donc toujours dans la phase d’observation en marche industrielle et l’entrepreneur demeurait soumis aux obligations y afférentes, à savoir celle de faire fonctionner l’ouvrage à ses frais jusqu’à l’obtention des conditions en permettant la réception ; qu’à défaut pour la SOCIETE Y FRANCE d’avoir présenté des propositions de nature à résoudre les difficultés rencontrées, le maître d’ouvrage a prononcé le refus définitif des installations et la résiliation du marché aux torts et risques du titulaire ;

➢ qu’ainsi, la SOCIETE Y FRANCE ne peut prétendre à aucune indemnité au titre de la période considérée ; que la phase de marche industrielle ne s’est prolongée que par la seule faute du constructeur et ne s’est achevée qu’avec le refus définitif des installations ;

— que la société requérante ne saurait se prévaloir de la théorie de l’enrichissement sans cause ;

* que cette théorie n’a pas sa place dans des relations d’ordre contractuel ; qu’il est constant que l’appauvrissement allégué par la requérante trouve sa cause directe dans l’application des stipulations du marché la liant au SIVOM ;

* que le SIVOM n’a pas bénéficié d’un tel enrichissement ; que si l’ouvrage avait été correctement exécuté dans les délais prévus par le marché, il aurait dû, en effet, être réceptionné à la fin de l’année 1999, ce qui aurait permis au SIVOM de mettre en vigueur le contrat d’exploitation signé avec le groupement Cideme et autres ; que sur les trois années concernées par la demande d’indemnisation de la SOCIETE Y FRANCE (2000, 2001, 2002), l’exécution de ce contrat aurait représenté pour le SIVOM un coût de 12 949 276 euros HT ; que durant la même période, le SIVOM a dû débourser, au titre des frais de fonctionnement de l’usine (dont la conduite incombait pourtant à la SOCIETE Y FRANCE), la somme de 14 026 320 euros HT (2 166 258 euros correspondant aux salaires du personnel de la Saemex, 8 048 862 euros au titre des frais de délestage des déchets, et 3 811 200 euros au titre de la contribution aux frais de mise en route prévue par l’avenant n°6 au marché ; que l’absence d’enrichissement se vérifie également si l’on prend comme terme de référence les prévisions du compte d’exploitation de l’entrepreneur, qui s’élèvent à 13 114 431 euros HT, à quoi il convient d’ajouter les 3,8 Meuros représentant le montant de l’avenant n°6 au marché relatifs au frais de mise en route ; qu’enfin, le compte prévisionnel d’exploitation évaluait à 2 243 148 euros par an les recettes que la vente d’énergie devait procurer au SIVOM ; que sur les trois années considérées, cette recette aurait dû atteindre 5 018 833 euros HT, alors que le SIVOM n’a perçu aucune somme à ce titre ; que si l’on additionne les dépenses effectivement exposées par le SIVOM et ce manque à gagner, on parvient au constat de ce que le coût induit par le non fonctionnement de l’usine s’est élevé pour l’exposant, au titre des années 2000 à 2002, à 22 856 378 euros HT, soit environ 10 Meuros de plus que le coût d’exploitation mentionné dans les bilans prévisionnels du constructeur ;

* que si tel était le cas, il serait imputable aux seules fautes commises par la SOCIETE Y FRANCE ; qu’il résulte de la jurisprudence qu’un entrepreneur ne peut demander réparation sur la base de l’enrichissement sans cause que dans la mesure où il n’a pas lui-même contribué, par sa faute, à son appauvrissement car, dans ce cas, l’enrichissement de son débiteur ne peut être considéré comme sans cause ; qu’en l’espèce, il n’est pas contestable que la SOCIETE Y FRANCE s’est rendue coupable de fautes particulièrement graves dans l’exécution de son marché, et que ce sont précisément ces fautes qui, en empêchant les phases de réception de se dérouler normalement, se trouvent à l’origine des dépenses dont elle réclame l’indemnisation ;

* que l’appauvrissement dont celle-ci se prévaut prête à discussion ; que l’indemnité allouée ne saurait excéder la mesure de l’appauvrissement subi par le créancier ; que dans son calcul, la SOCIETE Y FRANCE ne prend pas en considération un certain nombre d’éléments qui sont venus compenser les pertes qu’elle allègue ;

➢ que tel est le cas, en premier lieu, des 110 MF (16 769 392 euros) qu’elle a reçus d’X lors de son retrait du marché et dont ses représentants ont publiquement admis que 40 MF avaient été consacrés à la réalisation des travaux de remise à niveau de l’usine ; qu’il s’en déduit que les 70 MF restants ont servi ou auraient dû servir à couvrir les dépenses de fonctionnement de l’usine ; que si le montant des travaux réalisés sur le site à la suite de l’avenant n°6 avait été supérieur à celui indiqué, il appartiendrait à la SOCIETE Y FRANCE de l’établir ; qu’en l’état, le SIVOM est fondé à soutenir que l’indemnité réclamée par la SOCIETE Y FRANCE doit, en toute hypothèse, être minorée de 70 MF (10 671 431 euros) ;

➢ qu’en deuxième lieu, la SOCIETE Y FRANCE a également perçu la somme de 25 MF (soit 3 811 225 euros HT) au titre de l’avenant n°6 au marché ;

➢ qu’en troisième lieu, durant la période couverte par sa demande d’indemnisation, la SOCIETE Y FRANCE n’a pas versé au SIVOM la moindre recette au titre de la vente d’énergie ; que compte tenu des problèmes rencontrés dans le fonctionnement du turbo-alternateur et du fait que la totalité des déchets n’a pu être incinérée, il est permis de penser que la SOCIETE Y FRANCE a pu revendre de l’énergie à EDF pour un montant estimé à 50% des recettes potentielles, soit environ 2 500 000 euros HT ;

➢ qu’enfin, le SIVOM est fondé à supposer que la SOCIETE Y FRANCE avait souscrit des assurances pour bris de machine et perte d’exploitation et que si tel est le cas, elle a pu percevoir des indemnités d’assurance ; qu’il sollicite donc du tribunal qu’il enjoigne à la requérante de produire les contrats d’assurance souscrits par elle dans le cadre de l’exécution de son marché, les déclarations de sinistre qu’elle a produites auprès de ses assureurs, les justificatifs des indemnités qu’elle a éventuellement perçues, enfin les documents financiers et comptables pertinents permettant au tribunal de vérifier les points sus évoqués ; que dans l’attente de ces éléments, le SIVOM s’estime fondé à considérer que les dépenses dont se prévaut la SOCIETE Y FRANCE doivent être minorées de 16 982 656 euros ;

— que le montant des indemnités réclamées par les requérantes n’est nullement justifié ;

* qu’en ce qui concerne le préjudice allégué par les requérantes :

➢ qu’en ce qui concerne le solde du marché, eu égard aux défectuosités qui affectent l’usine et au montant des travaux nécessaires à son parachèvement, soit 8 741 260 euros au titre de la seule tranche ferme du marché de substitution passé en avril 2004 avec la société Novergie, la somme réclamée de 2 464 189,32 euros HT ne lui est pas due par le SIVOM ;

➢ qu’en ce qui concerne la somme réclamée au titre des frais de fonctionnement de l’usine et dépenses d’électricité pour la période allant du 30 mai 1999 au 6 janvier 2003, pour un montant de 34 079 347 euros HT, elle ne peut qu’être rejetée, dans la mesure où en vertu de son compte d’exploitation prévisionnel, l’entrepreneur s’engageait sur un coût d’exploitation de l’usine qui, après actualisation, se situe à 13 114 431 euros HT au total sur la période considérée ; que par simple application de ses engagements contractuels, la somme réclamée par la SOCIETE Y FRANCE ne saurait lui être supérieure ;

➢ que les frais exposés par la SOCIETE Y FRANCE pour la défense de ses intérêts, pour un montant de 714 390 euros HT ne sont pas justifiés et ne constituent pas des préjudices indemnisables ;

➢ que les frais financiers allégués, à hauteur de 2 199 315 euros HT ne sont pas établis et, en toute hypothèse, ne pourront qu’être minorés en proportion des sommes dont le SIVOM serait effectivement reconnu débiteur ;

➢ que les sommes réclamées au titre du préjudice moral et d’atteinte à l’image sont infondées ; que si atteinte à l’image il y a, la responsabilité en incombe totalement à la SOCIETE Y FRANCE qui s’est rendue coupable de graves manquements à ses obligations contractuelles et a mené des démarches déplacées auprès des élus et une campagne, de presse notamment, particulièrement agressive ; que l’évaluation du préjudice allégué n’est pas sérieuse ;

➢ que la réalité du préjudice subi par la société Y Ingineering Inc n’est pas établie ;

* qu’en ce qui concerne les sommes dues par la SOCIETE Y FRANCE au SIVOM et les déductions à opérer ; que l’admission dans son principe de la demande de la SOCIETE Y FRANCE reviendrait pour le tribunal à établir les comptes du marché de travaux ; que dans cette hypothèse, le SIVOM serait fondé à faire valoir les coûts supplémentaires qu’il a été amené à exposer durant la période couverte par la demande d’indemnisation de la société requérante, ainsi que les sommes qu’il estime lui être dues par cette dernière, et à solliciter la compensation avec les indemnités qui lui seraient éventuellement accordées ; que ces sommes sont les suivantes :

➢ versement d’une somme de 3 811 225 euros HT au titre de l’avenant n°6 au marché de travaux ;

➢ versement des salaires du personnel de la Saemex de 2000 à 2002, pour un montant de 2 166 258 euros HT ;

➢ frais de délestage des déchets non traités par l’usine au cours des années 2000 et 2001, pour un montant de 8 048 862 euros HT ;

➢ absence de recettes énergétiques, dont le SIVOM aurait dû bénéficier dès la date initialement prévue pour la prise en charge de l’usine par l’exploitant, soit le 1er janvier 2000, et ce, sur une période de trois ans, pour un montant de 5 018 833 euros HT, selon compte prévisionnel d’exploitation du constructeur ;

➢ pénalités de retard pour une durée de 509 jours de retard dont 184 au titre de l’année 2001, conformément à l’article 3 de l’acte d’engagement et l’article 4.3 du cahier des clauses administratives particulières, pour un montant de 8 542 477 euros HT, somme arrêtée au 21 novembre 2002 ;

➢ marché de travaux d’achèvement de l’usine conclu avec la société Novergie en avril 2004, et qui s’élève à 8 741 260 euros HT pour la tranche ferme et 7 753 790 euros HT pour les tranches conditionnelles ;

➢ avenant au marché de maître d’œuvre relatif aux travaux d’achèvement de l’usine, pour un montant de 360 000 euros HT ;

➢ litige avec la société Lurgi, K-traitant de la société X France, qui réclame au SIVOM le versement de prestations réalisées pour remédier aux défectuosités de certains des équipements mis en place initialement, pour un montant de 1 787 884 euros ;

➢ soit un total général de 40 187 409 euros HT (en ne tenant compte que de la tranche ferme du marché d’achèvement des travaux), cette somme venant en compensation des indemnités éventuellement allouées à la SOCIETE Y FRANCE ;

Sur la demande reconventionnelle du SIVOM :

— Sur la demande d’indemnité du SIVOM au titre de l’exécution du marché de construction :

— que le montant des préjudices résultant pour le SIVOM de l’exécution du marché de construction s’élève à la somme, citée plus haut, de 40 187 409 euros HT ; qu’il convient toutefois de déduire le solde du marché (2 464 189,32 euros) et les sommes que le SIVOM aurait dû exposer pour faire fonctionner l’usine si le contrat d’exploitation initialement conclu avec le groupement Cideme et autres avait pu être mis en vigueur (soit 12 949 276 euros HT) ;

— que la créance du SIVOM sur la SOCIETE Y FRANCE au titre de l’exécution du marché s’établit ainsi à 24 773 944 euros HT ;

— Sur la demande d’indemnité du SIVOM au titre du surcoût d’exploitation de l’usine :

— qu’en vertu du compte prévisionnel de l’entrepreneur, le coût annuel d’exploitation de l’usine aurait du être de 4 120 808 euros HT (soit 28,46 euros la tonne) en valeur 2000 pour un volume de déchets traités de 144 801 tonnes et atteindre 6 377 586 euros HT en 2014 pour 172 500 tonnes de déchets traités (soit 36,97 euros la tonne) ; que le marché d’exploitation conclu initialement avec le groupement Cideme comporte des prévisions à peu près équivalentes ; que ces engagements et prévisions n’ont pas été respectés jusqu’à présent et ne le seront pas davantage à l’avenir ;

— que ces prévisions n’ont au premier chef pas été respectées par la SOCIETE Y FRANCE elle-même, qui, sur la période du 1er mars 2001 au 6 janvier 2003, indique avoir exposé des dépenses de fonctionnement de l’usine pour un montant de 25 423 610 euros HT, auxquels il convient d’ajouter les dépenses supportées par le SIVOM au titre des salaires du personnel de la Saemex et du délestage des déchets non traités à l’usine pour un montant de 28 572 039 euros HT, soit un coût annuel de fonctionnement de 20 172 733 euros HT ;

— que le coût du contrat d’exploitation transitoire conclu avec la société Novergie s’est élevé pour l’année 2003 à 14 850 516 euros HT ;

— qu’en décidant de réaliser les travaux nécessaires à l’achèvement de l’usine, le SIVOM vise, entre autres buts, à obtenir une diminution du coût d’exploitation des installations ; que le marché d’exploitation conclu avec la société Novergie n’en laisse pas moins le coût d’exploitation de l’usine à un niveau sans commune mesure avec celui résultant du marché d’exploitation conclu en 1999 avec le groupement Cideme ; que le surcoût par rapport à ce marché initial s’élève à 98 099 878 euros HT sur 15 ans, durée du contrat initial d’exploitation ; que cette estimation prend pour première année de référence l’année 2000 au début de laquelle ledit contrat devait entrer en vigueur, tient compte de l’évolution prévisibles des tonnages à traiter par l’usine et actualise les prévisions du constructeur en leur appliquant un coefficient d’augmentation de 2,5%/an ; qu’ainsi, le SIVOM est fondé à réclamer à la SOCIETE Y FRANCE ladite somme ;

— que dans l’hypothèse où il estimerait que le préjudice subi par le SIVOM doit être apprécié par rapport aux engagements du constructeur, et non par rapport à ceux de l’exploitant initial, le tribunal devrait l’évaluer à 96 205 531 euros HT, cette somme correspondant à la différence entre le coût d’exploitation résultant du bilan prévisionnel du marché de construction conclu par la requérante et celui découlant du marché d’exploitation passé avec la société Novergie en avril 2004 ;

— que l’indemnité réclamée par le SIVOM au titre de l’exécution du marché inclut déjà le surcoût effectivement exposé par lui au titre des années 2000 à 2002, soit 911 889 euros HT par rapport aux prévisions de la SOCIETE Y FRANCE et 1 077 044 euros HT par rapport aux prévisions du groupement Cideme ; que si le tribunal décidait d’allouer cette indemnité, il devrait donc déduire de celle réclamée au titre du surcoût de fonctionnement de l’usine les montants susmentionnés, ce qui le conduirait à accorder au SIVOM la somme de 97 022 834 euros HT s’il prenait comme élément de comparaison les prévisions de l’exploitant initial, et celle de 95 293 642 euros HT en cas de référence aux prévisions du constructeur lui-même ;

— Sur l’indemnisation du préjudice moral et de l’atteinte à sa réputation subie par le SIVOM :

— que la SOCIETE Y FRANCE a cru devoir donner au litige qui l’oppose au SIVOM la plus large publicité, par voie de presse notamment ; que le SIVOM en subit un double préjudice ;

— qu’il est présenté par la SOCIETE Y FRANCE K les traits d’une collectivité qui refuserait de payer des sommes considérables et incontestablement dues à un cocontractant irréprochable ;

— que les déclarations publiques des représentants de la SOCIETE Y FRANCE ont eu pour effet d’étaler au grand jour les défectuosités graves dont l’usine d’incinération du SIBVordures ménagères se trouve affecté ;

— que le préjudice moral ainsi subi par le SIVOM doit être chiffré à la somme de 150 000 euros ;

Vu le mémoire, enregistré le 26 août 2005, présenté pour les sociétés Y FRANCE et Y C INC, qui conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens, ainsi qu’au rejet des demandes reconventionnelles présentées par le SIVOM ; elle demande en outre que la condamnation du SIVOM à payer à la SOCIETE Y FRANCE la somme de 50 990 759,68 euros TTC soit majorée des intérêts moratoires ayant couru à compter du 17 août 2003, date à laquelle le décompte général a été adressé au SIVOM, et de la capitalisation de ces intérêts, et réévalue sa demande au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative à la somme de 150 000 euros ;

Elle soutient en outre :

— s’agissant de l’évolution des relations contractuelles :

— qu’il était essentiel pour le SIVOM d’organiser la reprise du marché de construction au moment où il était confronté à la défaillance financière d’X France, seul détenteur des droits de propriété intellectuelle sur le procédé technique de fours à lits fluidisés, et ce, alors même qu’il demeurait incapable de procéder à la collecte et au tri des déchets dans des conditions compatibles avec les spécificités techniques de l’usine en cours d’achèvement ; que dans sa délibération du 23 juin 2000, le comité syndical relevait à ce sujet qu’une résiliation du marché et l’engagement d’un contentieux avec le groupement conduirait à geler le projet sur plusieurs années avec la nécessité d’évacuer, pendant toute cette durée, les déchets vers d’autres installations ; que le SIVOM a donc opté pour la poursuite du marché confié au groupement modifié, tout en relevant dans la délibération précitée et l’avenant n°5 du 26 juin 2000 que certains dysfonctionnements avaient affecté les équipements périphériques du four ; que lorsque la société requérante a repris les obligations d’X au mois de juin 2000, le SIVOM et la SOCIETE Y FRANCE constataient de manière convergente que certaines garanties souscrites dans le marché initial ne pouvaient être atteintes dans de bonnes conditions ; que la somme de 108 MF versée à la SOCIETE Y FRANCE par X correspondait, d’une part, à la prise en charge par la SOCIETE Y FRANCE du coût de réalisation de travaux importants d’amélioration des installations, dont le détail est énuméré dans la délibération du 23 juin 2000 et, d’autre part, à la prise en compte des litiges préexistants entre X et la SOCIETE Y FRANCE au titre de la coopération engagée entre elles à la suite de la décision de retrait d’X ;

— que le maître d’œuvre devait assister le SIVOM tout au long de la conception et de la réalisation des travaux, et a en outre rédigé les pièces contractuelles du marché de construction ; que le constat d’achèvement des travaux valait non seulement autorisation du groupement de débuter la phase de mise au point des installations, mais emportait reconnaissance de la conformité technique des équipements réalisés par le constructeur par rapport aux prescriptions contractuelles ;

— que les types de déchets devant être traités dans l’usine ont été définis dans le marché de conception et de construction ; que les stipulations contractuelles excluaient ainsi les déchets encombrants et la plupart des déchets industriels banals et ne comportaient que des ordures ménagères et assimilés au sens des règlementations alors applicables ; que cet encadrement strict des catégories de déchets qui pouvaient être livrés et incinérés dans l’usine étaient ainsi conformes aux engagements acceptés par le SIVOM dans le cadre de la collecte sélective qu’il avait organisée ; que l’équipement installé et en particulier les broyeurs mis en place avec l’assentiment du maître d’œuvre, tenait clairement compte de la nature des déchets prévus dans le marché et que le SIVOM était autorisé à livrer à l’usine ;

— qu’au titre de son marché d’exploitation, le groupement Cideme avait reçu une mission complémentaire consistant à accompagner la mise en route de l’usine entre l’achèvement de la construction et la réception des installations pour assurer un démarrage de l’exploitation dans les meilleures conditions; que cette société a en réalité été à l’origine de dysfonctionnements supplémentaires ;

— que la conclusion de l’avenant n°6 le 26 juin 2000 ne constituait nullement une faveur accordée par le SIVOM au constructeur, mais avait pour seul objet de garantir l’achèvement de l’usine en prenant en compte les conditions réelles de son exploitation ; que le SIVOM a accepté en toute connaissance de cause tant la substitution d’X France par la SOCIETE Y FRANCE que les améliorations et modifications des installations ; qu’aux termes de cet avenant, le SIVOM a expressément prévu le report de 18 mois de la phase de mise au point, l’installation d’un pré-broyeur/déférailleur au centre de tri, le coût de ces équipements étant partagés entre la SOCIETE Y FRANCE et le SIVOM, de respecter son obligation d’apporter les déchets dans le centre de tri aux fins de tri, broyage et déferraillage avant incinération, de renoncer à la tranche conditionnelle n°2, que le personnel de l’ancienne usine de Didenheim soit mis gratuitement à la disposition de la SOCIETE Y FRANCE, que le prix global et forfaitaire soit augmenté d’un montant de 25 788 335 F HT et que soient réduites les garanties souscrites par le constructeur concernant notamment les rejets gazeux et les rejets solides ; que ces garanties furent parallèlement complétées par la signature d’une « convention résidus » le 26 juin 2000 entre le SIVOM, la SOCIETE Y FRANCE et SOGEA Est, qui se substituait à la convention initiale signée le 6 mai 1996 entre le SIVOM et X ; que contrairement aux allégations du SIVOM, par la conclusion de l’avenant n°6, la SOCIETE Y FRANCE n’a jamais reconnu une quelconque erreur de conception de l’usine en procédant à la mise en place du broyeur au centre de tri ; qu’au contraire, les parties ont simplement décidé de prendre acte de l’incapacité du SIVOM de procéder au tri des déchets et d’adapter en conséquence les installations à un usage différent de celui initialement prévu dans le marché conclu avec X ;

— S’agissant de l’exploitation de l’usine au cours des différentes phases de réception, puis entre le 26 février 2002 et le 6 janvier 2003 ;

— que pendant toute la période de réception des travaux, depuis la date de constat d’achèvement le 30 mai 1999 jusqu’à la date d’effet de la résiliation le 6 janvier 2003, sur demande insistante du SIVOM et afin de garantir la continuité du service public, la SOCIETE Y FRANCE, malgré sa seule qualité de constructeur, a poursuivi l’exploitation des installations ; qu’il est inexact d’indiquer qu’au terme des trois périodes de réception, l’usine devait incinérer la totalité des déchets apportés par le SIVOM, alors qu’elle a toujours eu pour seule obligation de traiter les déchets dans les conditions de quantité et de qualité prévues par le marché de construction, par le marché d’exploitation et par la règlementation applicable ; que le marché d’exploitation passé par le SIVOM avec Cideme prévoyait en effet expressément que les objets encombrants devaient transiter par le centre de tri avant d’être traités à l’usine ; que l’avenant n°6 n’a fait que rappeler cette obligation au SIVOM et avait pour objet de modifier les installations pour permettre au centre de tri de remplir sa fonction ;

— que l’usine a connu un fonctionnement satisfaisant durant toute la phase de mise en régime du 26 février 2001 au 26 novembre 2001 ; que la SOCIETE Y FRANCE a traité l’intégralité des déchets qui lui étaient livrés et a supporté la totalité des coûts d’exploitation ; que la prolongation de cette phase s’explique exclusivement par les incidents d’exploitation causés par la nature des déchets apportés par le SIVOM ; qu’elle a été implicitement acceptée par les deux parties, même si aucun ordre de service n’est intervenu pour signifier au constructeur l’achèvement de la mise en régime, contrairement à ce qu’exigeait l’article 9.3.4 du cahier des clauses administratives particulières ; que le SIVOM a pourtant accepté le passage en période d’observation en marche industrielle demandé par la SOCIETE Y FRANCE de même que la réalisation des essais de réception qu’il a lui-même commandés ;

— que de nombreuses réunions se sont ensuite tenues très régulièrement entre les mois de janvier et juillet 2002 afin de parvenir à un accord portant d’une part sur la fin du marché et, d’autre part, sur le paiement par le SIVOM des coûts d’exploitation de l’usine ; qu’à la suite d’une réunion de négociation organisée le 15 mars 2002, un accord de principe avait même été trouvé comme en rendent compte deux lettres du 16 mars 2002 adressées par les sociétés requérantes au SIVOM ; qu’aux termes de cet accord, trois points avaient été arrêtés : le SIVOM prenait l’engagement d’indemniser la SOCIETE Y FRANCE à hauteur de 60 MF HT pour prendre en charge les coûts d’exploitation de l’usine, le SIVOM prenait possession de l’usine à compter du 28 février 2002, soit au titre de la réception dans le cadre du marché de travaux, soit aux termes d’un accord transactionnel prévoyant les conditions d’une simple prise de possession, le SIVOM prenait acte que la SOCIETE Y France s’engageait à vérifier la situation des dioxines et des NOx et, d’autre part, à se rapprocher de la DRIRE pour clarifier ses obligations contractuelles au regard de la qualité des résidus solides et de l’arrêté d’exploitation ; que ces faits démontrent que le SIVOM avait implicitement accepté d’une part que l’exploitation de l’usine ne pouvait se poursuivre aux frais et risques de la société Y France et, d’autre part, que l’usine ne présentait pas de défauts de construction ou de conception tels que la réception de l’usine ne pourrait pas être prononcée ;

— qu’au cours des semaines et mois qui ont suivi cet accord, les dirigeants du SIVOM ont remis en cause la réception de l’ouvrage, tout en maintenant des propositions d’indemnisation de la société, couvrant les frais d’exploitation de l’usine à compter du 26 février 2002 ; qu’il n’y a pas eu d’accord sur les modalités de versement de ladite indemnisation, dont le montant proposé s’élevait en dernier lieu à 4,6 M€ ; que nonobstant les avis du maître d’œuvre et de l’expert se prononçant pour une réception avec réserves de l’usine au 26 février 2002, le SIVOM a refusé de prononcé la réception, et prononcé par voie de conséquence la résiliation de plein droit du marché d’exploitation, sans indemnisation de son titulaire, sans contestation de la part du groupement Cideme et au grand bénéfice du SIVOM qui n’entendait pas, semble-t-il, poursuivre ses relations avec le groupement ; qu’à la date du 6 janvier 2003, l’usine était en état de fonctionner conformément aux engagements contractuels du groupement tels que modifiés par les avenants 5 et 6, et il n’existait plus de réserves significatives à lever par le titulaire du marché ;

— Sur les conditions de conclusion par le SIVOM des marchés d’étude, de travaux d’achèvement et d’exploitation de l’usine d’incinération à compter de la résiliation du marché de travaux ;

— qu’en date du 23 décembre 2002, le SIVOM a conclu avec la société Novergie un marché d’exploitation transitoire qui consistait à prendre en charge le fonctionnement des installations pendant la période nécessaire au SIVOM pour conduire la procédure de passation du marché global des travaux d’achèvement et d’exploitation de l’usine ;

— qu’en date du 31 janvier 2003, le SIVOM a confié au cabinet A une mission d’assistance au maître d’ouvrage, consistant à réaliser un audit des installations techniques et du fonctionnement de l’usine d’incinération ; que ce dernier s’est vu confier une "étude de faisabilité des travaux de confortation et des dispositifs complémentaires à prévoir pour permettre d’en améliorer l’exploitation ; que cette mission ne consistait donc manifestement pas à achever les travaux dans les conditions contractuelles prévues par le marché de conception et de travaux résilié, mais à réviser ces travaux en améliorant et en complétant les choix du SIVOM ; que ce marché n’a pas non plus été notifié à la SOCIETE Y FRANCE qui n’a à aucun moment été mise à même de prendre connaissances des conditions dans lesquelles cette mission d’audit s’est effectivement déroulée ;

— que le marché global d’achèvement des travaux et d’exploitation de l’usine n’a pas été notifié à la SOCIETE Y FRANCE avant son commencement d’exécution, ainsi qu’en attestent les comptes-rendus de réunion de chantier et les échanges écrits entre la SOCIETE Y FRANCE et le SIVOM ; que lors de la conclusion de ce marché, les conditions techniques et économiques existant à la date à laquelle la société Novergie a fait une offre étaient devenues profondément différentes, en particulier en raison de la faculté donnée au cocontractant du SIVOM d’être en charge à la fois des travaux de construction et de l’exploitation ; qu’une seule offre a été remise, limitant ainsi radicalement le jeu de la concurrence ; que les quelques travaux d’achèvement, à l’exclusion des travaux d’amélioration, réalisés par Novergie, correspondent à ceux qui avaient été proposés par la société Y FRANCE au SIVOM qui ne les avait pas acceptés dans le cadre de la levée des réserves ; qu’en conséquence, les références faites par le SIVOM à ce dernier marché global pour établir les prétendues fautes de la SOCIETE Y France sont inopérantes ;

— qu’en définitive, les conditions dans lesquelles le marché de travaux s’est déroulé depuis le mois de juin 2000 révèlent, d’une part, que le SIVOM a manifestement bénéficié, sans frais, de l’exploitation de l’usine pendant les différentes périodes de réception des installations malgré la nature des déchets apportés en méconnaissance de ses obligations de tri et de broyage et, d’autre part, que le SIVOM a délibérément choisi, à compter du mois de juin 2002, de refuser la réception et de résilier le marché aux torts de la SOCIETE Y FRANCE, ignorant l’état réel des installations, ses obligations contractuelles envers le titulaire, l’avis de son maître d’œuvre et les conclusions de l’expertise juridictionnelle ;

— Sur la recevabilité des demandes de paiement de Y :

— que le marché global d’achèvement des travaux et d’exploitation de l’usine n’a pas le même objet que le contrat annulé et par conséquent, ne peut être qualifié de « marché de substitution » au sens de la jurisprudence administrative ; qu’en effet, l’objet du marché consiste non seulement dans la réalisation de travaux dans l’usine, indûment qualifiés d’achèvement, d’une durée de moins d’une année, le constat d’achèvement des travaux ayant été notifié à Novergie le 27 octobre 2004, mais également, à titre principal, dans l’exploitation de l’usine pendant 15 ans ; qu’il inclut en outre de nombreux travaux d’amélioration des installations techniques de l’usine qui ne correspondent pas aux travaux initialement prévus dans le marché conclu ;

— que les contrats conclus avec le cabinet A et Novergie ont été conclus irrégulièrement ;

➢ que la SOCIETE Y FRANCE, contrairement aux dispositions de l’article 49.5 du cahier des clauses administratives générales Travaux n’a pas été mise à même de pouvoir suivre l’exécution des marchés conclus avec le cabinet A et Novergie ; qu’ils n’ont pas été notifiés à la SOCIETE Y FRANCE avant le commencement de leur exécution ; que s’agissant du marché conclu avec le cabinet A, la SOCIETE Y FRANCE n’a jamais été mise à même de prendre connaissance des conditions dans lesquelles cette « mission d’audit » s’est effectivement déroulée ; qu’ainsi, ce premier marché ne peut être considéré comme un marché de substitution au sens de l’article 49.4 alinéa 3 du cahier des clauses administratives générales Travaux ; que le marché conclu avec la société Novergie a été signé le 28 avril 2004 ; qu’à compter de cette date, le SIVOM était dans l’obligation de notifier ce marché à la SOCIETE Y FRANCE avant tout commencement d’exécution pour lui permettre d’en suivre l’exécution ; que ce n’est que par lettre datée du 18 mai 2004 que la SOCIETE Y FRANCE a eu notification dudit marché ; que le SIVOM a notifié à Novergie le commencement des travaux d’achèvement par ordre de service n°2 adressé le 24 mai 2004, le compte rendu dressé par le maître d’œuvre pour la réunion organisée sur le site le 12 mai 2004 démontre qu’en réalité, l’exécution de cette partie du marché a été lancée à cette dernière date, car c’est au cours de cette réunion qu’a été défini le programme des travaux, à laquelle la SOCIETE Y FRANCE n’a pas été conviée ; que dans une lettre du 4 octobre 2004 adressée au SIVOM, la SOCIETE Y FRANCE lui a rappelé ces irrégularités et leur conséquences sur le contentieux en cours ; que dans sa réponse du 18 octobre 2004, le SIVOM ne conteste pas ces éléments ;

➢ que la jurisprudence rappelle de manière constante que l’entrepreneur doit être mis à même de suivre l’achèvement des travaux par le titulaire du marché de substitution passé à cette fin, et que cette condition est méconnue lorsque le titulaire du marché résilié n’est informé du marché de substitution que deux jours après sa passation ; qu’à défaut d’une telle notification, les conséquences onéreuses de ce marché ne peuvent lui être imputées ;

— que la méconnaissance par le SIVOM de ses obligations envers la SOCIETE Y FRANCE prive de tout fondement son refus de procéder au décompte général et définitif du marché et interdit au SIVOM de faire supporter à la SOCIETE Y FRANCE les coûts supplémentaires au titre du marché de substitution ; qu’en outre, le SIVOM ne peut pas se prévaloir de sa décision de résilier le marché aux frais et risques de la SOCIETE Y FRANCE pour s’opposer à la recevabilité des demandes indemnitaires de la SOCIETE Y FRANCE à son encontre, alors que le règlement définitif du marché de substitution n’est pas encore intervenu ;

— Sur le fondement des demandes de la SOCIETE Y FRANCE :

— que c’est principalement sur le fondement de la responsabilité contractuelle du SIVOM que les requérantes entendent voir reconnu leur droit à réparation des coûts qu’elles ont supportés en raison des fautes commises par le SIVOM dans l’exécution du marché ; qu’il s’agit des fautes commises tant au titre de l’exécution du marché pendant la période de réception, qu’en refusant de prononcer celle-ci et en décidant de résilier le marché aux frais et risques ;

— qu’à titre subsidiaire, il demeure exact qu’en raison des conditions dans lesquelles le marché a été exécuté par le SIVOM, ce dernier s’est indûment enrichi au détriment de la SOCIETE Y FRANCE qui a supporté, bien au-delà de ses obligations contractuelles, les coûts d’exploitation de l’usine ; qu’en effet l’usine a été exploitée du 1er août 1999 au 6 janvier 2003 par la SOCIETE Y FRANCE, et donc au-delà de la période obligatoire de cinq mois prévues par le contrat pour les périodes de mise en régime et d’observation en marché industrielle ; que l’exploitation litigieuse apparaît donc bien constitutive d’un enrichissement sans cause du SIVOM ;

— Sur la faute commise par le SIVOM en résiliant le marché aux frais et risques de la SOCIETE Y FRANCE :

— qu’une mesure de résiliation unilatérale pour faute doit être exclusivement consécutive à une faute d’une particulière gravité ; qu’en l’espèce, l’ensemble des équipements avaient été acceptés tant par le maître d’œuvre que par le SIVOM lors du constat d’achèvement des travaux de 1999 ; qu’il est surprenant que la qualité de ces équipements ait été remise en cause après plus de 4 ans de fonctionnement de l’usine ; qu’un accord de principe sur la réception de l’usine avait été conclu entre le SIVOM et la SOCIETE Y FRANCE lors de la réunion du 15 mars 2002 ; que tant le maître d’œuvre que l’expert judiciaire ont recommandé la réception ; que la SOCIETE Y FRANCE a levé l’ensemble des réserves soulevées par le Maître d’œuvre, sans toutefois que cela soit formellement constaté par ce dernier ; que le SIVOM a engagé la procédure de résiliation du marché par courrier du 13 novembre 2002, sans avoir répondu ni émis d’opinion sur les réponses déjà apportées aux questions posées par le courrier de la SOCIETE Y FRANCE du 27 juillet 2002 et sans attendre la fin de l’expertise judiciaire ;

— que le caractère infondé de cette résiliation doit être examiné au regard du cadre contractuel de la réception de l’usine et des conditions factuelles du refus de la prononcer ;

➢ que dans son procès-verbal des opérations préalables à la réception, le maître d’œuvre utilise le terme de « non-conformité » pour qualifier le non respect de garanties souscrites alors que les essais de garantie n’ont pas été réalisés et que le cahier des clauses administratives particulières prévoit expressément que, dans l’attente du résultat de ces essais, le respect des garanties ne peut faire l’objet que de réserves ; qu’en effet, le cahier des clauses administratives particulières et le cahier des clauses techniques particulières prévoient deux séries d’essais portant sur l’appréciation des mêmes éléments et effectués selon les mêmes modalités : les essais de réception, qui ne peuvent conduire qu’au prononcé d’une réception K les réserves liées au résultat des essais de garantie, et les essais de garantie, réalisés postérieurement à la réception, au terme de 4000 heures de fonctionnement, qui ont précisément pour objet d’évaluer le respect des garanties souscrites dans le cadre du marché ; que cette distinction de deux phases d’essais s’explique notamment par le fait que le respect d’un certain nombre de garanties souscrites ne peut être vérifié qu’à la suite des campagnes d’essais menées sur une période d’au moins 6 mois ; que tel est le cas de la campagne de caractérisation des résidus imposés par la circulaire du 9 mai 1994 à laquelle renvoie tant le cahier des garanties souscrites que la convention du 26 juin 2000 sur la caractérisation des résidus en vue de leur évacuation ; que les essais de garanties n’ont jamais été réalisés dans les conditions prévues au contrat, puisque le SIVOM a fait obstacle à la réception des installations ; que les résultats des essais de réception avaient cependant permis de constater la conformité de l’usine aux garanties contractuelles ; qu’ils ne pouvaient dès lors fonder la décision de résiliation prise par le SIVOM ; que l’objectif assigné au groupement était la conception et la construction d’une usine offrant une capacité d’incinération de 135 000 tonnes d’ordures ménagères ou assimilées et de 13 200 tonnes de matières sèches de boues (soit 37 500 tonnes de boues humides) ; que les garanties souscrites ont été modifiées par l’avenant n°6 : NOx – 200 mg/Nm3, rejets solides – mâchefers non déferraillés 135 I/t, J K G H I/t, J K L M I/t, O K Q R I/t, T 3 I/t, consommation électrique 155 kWh/t de déchets traités, hors inertage des Refioms ;

➢ qu’en ce qui concerne les conditions factuelles du refus de prononcer la réception :

▪ que si le SIVOM s’emploie à souligner les retards imputables aux dysfonctionnements dont la SOCIETE Y France aurait été responsable, il passe volontairement K silence sa propre inertie ; que le SIVOM et le maître d’œuvre ont tardé à solliciter l’intervention de l’APAVE pour effectuer les essais de réception, ainsi que pour obtenir ses rapports ; que le SIVOM a par ailleurs tardé à se prononcer sur la réception, suite aux propositions du maître d’œuvre ;

▪ que s’agissant du rapport de l’APAVE sur la conformité générale de l’usine par rapport au cahier des charges, ce dernier est principalement intervenu sur le site de Sausheim au cours de la deuxième quinzaine du mois de janvier 2002 et de la première moitié du mois de février 2002, puis au cours du mois d’avril 2002 ; que ces deux premières périodes correspondent bien à la fin de la phase d’observation en marche industrielle, telle que stipulée dans le marché, et qui précèdent les opérations préalables à la réception de l’usine ; que l’avis général porté par l’APAVE sur les installations est particulièrement favorable, puisqu’il en ressort que les valeurs garanties sont globalement respectées, à l’exception de quelques points de divergences ; que le rapport complémentaire de l’APAVE du 23 septembre 2002 a également conclu à la conformité du groupe turbo-alternateur, dont les essais avaient été reportés en raison d’un incident technique non imputable à la SOCIETE Y FRANCE (erreur de manipulation d’un technicien de la société Clemessy) ; qu’en conclusion de son rapport général du R avril 2002, l’APAVE ne relève que trois points de divergences : une consommation spécifique d’électricité excessive, pour les niveaux sonores, un dépassement d’émergence aux points 1 et 4, enfin une présence excessive de Cr6 dans les résidus solides ; que toutefois ces divergences étaient matériellement inexistantes ; que s’agissant en particulier de la teneur en Cr6, les analyses de l’APAVE ne respectent pas le protocole de caractérisation des résidus imposé par la circulaire du 9 mai 1994 et ont en outre été entachés de différentes erreurs reconnues par l’APAVE dans son rapport complémentaire du 27 mai 2002 ; que ces résultats sur les résidus devaient d’autant moins être pris en compte que les résultats des campagnes de caractérisation commandées par la SOCIETE Y France suite aux demandes de la direction régionale de l’industrie, de la recherche et de l’environnement et réalisées conformément à la circulaire du 9 mai 1994 ont conclu à la conformité des résidus solides ; que ces résultats satisfaisants auraient dès lors dû suffire et conduire le SIVOM à accepter la date de réception des travaux au 26 février 2002 ;

▪ que le maître d’œuvre avait proposé au SIVOM de prononcer la réception puis est revenu sur cette proposition de manière injustifiée ; que les seuls équipements exclus de sa proposition initiale de réception partielle étaient le groupe turbo-alternateur et ses installations annexes ; que pour ces équipements, les essais de réception satisfaisants ont été réalisés en août 2002 ; que l’avis du maître d’œuvre est émis pratiquement trois mois après la date d’achèvement de l’observation en marche industrielle, alors que l’article 9.3.7 du cahier des clauses administratives particulières prévoyait un délai de 10 jours suivant l’achèvement de cette période ; que ce n’est que le 30 septembre 2002 que le cabinet Merlin est revenu sur sa proposition de réception, alors que comme l’a constaté l’expert, la levée de la quasi-totalité des réserves importantes aurait dû être constatée et que, pour les quelques réserves restantes, la SOCIETE Y FRANCE avait soumis au SIVOM des projets de travaux complémentaires assurant leur résolution ; que ce nouveau courrier n’a pas été transmis alors à la SOCIETE Y FRANCE ; que bien qu’il ait reconnu que l’ouvrage réalisé répondait à sa destination, moyennant la levée ultérieure des quelques mises au point et finitions à effectuer par le constructeur pendant la période de parfait achèvement, le maître d’œuvre est revenu sur sa proposition initiale de réception ; qu’ainsi, ce revirement est dénué de toute pertinence ;

▪ que le rapport d’expertise précisait clairement que la réception aurait dû intervenir avec effet fin février 2002 ; qu’au regard de ses conclusions, on comprend pourquoi le SIVOM lui dénie toute pertinence ; que le rapport du cabinet A qu’il invoque a été réalisé à sa demande et de manière non contradictoire ; que les rapports établis de manière non contradictoire par le nouvel exploitant ne sont pas davantage probants, l’intérêt évident de ce dernier étant d’augmenter la masse des travaux nécessaires afin d’augmenter sa marge d’exploitation ; que le SIVOM s’est abstenu de solliciter une contre-expertise, ce qu’il n’aurait pas manqué de faire si le rapport de l’expert était véritablement non probant ;

➢ que le SIVOM a résilié le marché pour éviter la réception, et faire échec aux procédures contentieuses engagées par la SOCIETE Y FRANCE ; qu’il n’avait guère d’intérêt à accélérer la procédure de réception puisque l’allongement des délais lui permettait d’appliquer des pénalités de retard et que la SOCIETE Y FRANCE était contrainte de continuer à exploiter l’usine sans percevoir de rémunération dans l’attente de la décision de réception ;

— Sur le caractère fautif de la résiliation du marché :

— qu’aucun des motifs de la résiliation n’est fondé ;

— que les dysfonctionnements et retards imputés à tort à la SOCIETE Y France ont été causés par les manquements du SIVOM à livrer des déchets conformes à l’usine et à exécuter des obligations connexes ; que la résiliation aux frais et risques ne peut être prononcée que si l’inexécution du contrat est exclusivement imputable au titulaire du contrat ; que lorsque la responsabilité de l’inexécution incombe partiellement à l’administration, la résiliation ne peut être suivie d’un marché de substitution ;

➢ que le SIVOM n’a pas respecté ses obligations relatives à la nature des déchets livrés et de collecte sélective ; que l’analyse des causes des arrêts technique montre que sur une période de trois ans (2000 à 2002), 72% des arrêts techniques ont été liés à des livraisons de déchets non conformes ; que c’est à tort qu’il soutient que dès l’origine l’usine devait incinérer un grand nombre de déchets industriels banals et d’encombrants et qu’il n’aurait souscrit aucun engagement concernant la collecte sélective des déchets devant être livrés à l’usine ;

▪ qu’en effet, le seul engagement contractuel, quant à la nature des déchets à incinérer, mentionné à l’article 1.3.2 de la partie « Données de base du projet » du cahier des clauses techniques particulières, concernait l’incinération d’ordures ménagères et assimilés, de boues et de déchets hospitaliers et donc uniquement des déchets industriels banals assimilables aux ordures ménagères et excluait les encombrants ; que la nature des déchets à incinérer est évoquée dans différents documents contractuels, dont la hiérarchie est fixée à l’article 2 du cahier des clauses administratives particulières, qui précise que "l’ordre de priorité des pièces implique qu’en cas d’omission, imprécision ou contradiction (…) seront prises en considération (…) les dispositions correspondantes figurant dans la pièce citée prioritairement à celle du litige" ; que le SIVOM ne se base que sur des extraits tronqués du mémoire explicatif et justificatif et se garde bien de se référer aux pièces contractuelles hiérarchiquement supérieures ; qu’il résulte des stipulations de l’acte d’engagement et du cahier des clauses techniques particulières que les déchets à traiter comprennent les ordures ménagères et assimilés, les déchets hospitaliers et les boues de la station d’épuration ; qu’il n’est nulle part fait mention d’encombrants ou de déchets industriels banals, si ce n’est les déchets industriels banals éventuellement inclus dans la dénomination de « déchets assimilés » aux ordures ménagères ; que cette notion de déchets assimilés aux ordures ménagères a été précisément définie par plusieurs circulaires ministérielles ; que ce type de déchets est clairement distingué des déchets encombrants et des déchets industriels banals ne pouvant être déposés dans des récipients dans les mêmes conditions que les déchets des habitations et bureaux ;

▪ que cette limitation de la nature des déchets à incinérer s’inscrivait dans la logique du système de collecte sélective que le SIVOM s’était engagé à respecter, selon lequel les déchets industriels banals devaient nécessairement être gérés par une filière de collecte sélective de tri et de recyclage avant livraison à l’usine de Sausheim pour y être incinérés ; qu’une telle organisation correspond d’ailleurs tant aux prescriptions du plan départemental des gestion des déchets qu’aux engagements répétés du SIVOM ; que ce dernier a clairement opté en faveur d’une collecte séparée des déchets industriels banals mais a aussi exclu expressément que les déchets non assimilables aux ordures ménagères fassent l’objet d’une incinération ; que le dossier de demande d’autorisation d’exploitation (p.105) établi en 1995 confirme que le SIVOM prévoyait d’inscrire l’usine dans un schéma de gestion et de traitement des déchets défini par « la mise en place de collecte sélective et l’installation d’un centre de tri afin d’accroître la récupération et le recyclage de matériaux, les produits non valorisables issus du centre de tri et assimilables à des ordures ménagères devant ensuite être dirigés vers l’usine d’incinération » ; qu’ainsi, l’usine d’incinération a bien été construite à l’initiative du SIVOM en vue d’incinérer des ordures ménagères et assimilées, incluant des déchets industriels banals uniquement après passage des déchets par le centre de tri ;

▪ que le constructeur envisageait simplement dans son mémoire explicatif et justificatif le traitement d’une faible et inévitable proportion de déchets industriels banals, dont la limitation a été acceptée par le maître d’œuvre et le maître d’ouvrage ; que le mémoire justificatif rappelle ainsi qu’une limitation de la taille même des ordures ménagères devant être livrées avait été déterminée au stade du dossier de consultation, à savoir que les ordures ménagères traités devaient comporter seulement "15 à 25% d’éléments d’une taille supérieure à 300 mm…"; que la nature des déchets à traiter a ensuite été arrêtée définitivement dans le cahier des clauses techniques particulières et le choix des équipements périphériques a été réalisé au vu de celle-ci ; qu’une limitation des livraisons de déchets industriels banals a alors été précisée en accord avec le maître d’œuvre dans les spécifications techniques des broyeurs telles que définies au cours de l’exécution de la tranche ferme de conception de l’usine ; que lesdits broyeurs ont en effet été conçus avec l’accord du SIVOM pour recevoir environ 5% de déchets industriels banals qu’ils soient assimilables ou non à des ordures ménagères ; que les spécifications de ces équipements ont été transmises au maître d’œuvre ; que ladite valeur de 5% lui a certes parue faible eu égard aux prévisions du SIVOM ; qu’aucune autre demande n’a cependant été faite au groupement constructeur, et les broyeurs n’ont fait l’objet d’aucune réserve lors de l’établissement du constat d’achèvement des travaux ; qu’ainsi, le SIVOM avait bien accepté de prendre l’ensemble des mesures nécessaires pour organiser le système de collecte et de tri afin de respecter cette valeur spécifiée ; que contrairement à ce que prétend le SIVOM et comme l’établissent les tonnages de déchets industriels banals et d’encombrants traités depuis 1999, les broyeurs mis en place à l’origine sont tout à fait capables de traiter des déchets industriels banals dans les proportions acceptées par le maître d’œuvre et le maître d’ouvrage ; que le SIVOM oublie que les tonnages effectivement livrés de ces déchets ont largement dépassé les prévisions initiales et excédé les capacités de traitement des broyeurs ; que de tels excès ne pouvaient qu’accélérer leur usure et provoquer des dysfonctionnements ; qu’il a été constaté que la proportion de déchets industriels banals au sein des déchets livrés était supérieure à 20%, voire 25% certaines semaines ; que la société X France avait déjà signalé ce fait au SIVOM par courrier du 10 février 2000 ; qu’il ressort toutefois des nombreux comptes-rendus de chantier que ce dernier a livré à l’usine de manière habituelle au cours des différentes phases de réception des ouvrages, de nombreux déchets industriels banals dont les caractéristiques n’étaient pas conformes aux déchets prévus par le marché ; que c’est pour remédier à cette situation imputable au SIVOM qu’ultérieurement un broyeur-déferailleur a été mis en place au centre de tri dans le cadre de l’avenant n°6 ; que l’annexe B à l’acte d’engagement évoquée par le SIVOM et précisant que le procédé de four à lit fluidisé rotatif peut permettre le traitement de déchets industriels banals et d’encombrants n’est pas pertinente, dans la mesure où ce passage correspondait simplement à une présentation de la capacité théorique dudit four, la capacité réelle de traitement d’une ligne d’incinération dépendant ensuite du choix des équipements périphériques du four, effectués en fonction de la nature des déchets à traiter telle que définitivement arrêtée dans le cahier des clauses techniques particulières ; que la même observation vaut en ce qui concerne le descriptif des broyeurs à cisailles, le choix de l’équipement définitif n’étant fait qu’ultérieurement au vu de la nature des déchets fixée par le cahier des clauses techniques particulières ; qu’en aucun cas ces deux passages n’indiquent l’existence d’un quelconque engagement sur le traitement des encombrants et des déchets industriels banals autres qu’assimilables aux ordures ménagères, ceux-ci étant exclus des déchets à traiter tels que définis par le cahier des clauses techniques particulières ;

▪ que les conditions règlementaires et contractuelles d’exploitation confirment l’exclusion des déchets industriels banals ; que l’arrêté d’exploitation n° 961420 du R juillet 1996 ne vise ainsi que les déchets industriels banals assimilables aux ordures ménagères ; que le maître d’œuvre a également tenu compte de cette donnée lors de l’élaboration du marché d’exploitation de l’usine attribué en 1999, puisque la nature des déchets à traiter comprend les boues de la station d’épuration, les ordures ménagères, les déchets hospitaliers, les déchets non recyclables du centre de tri ou des déchetteries « dans la mesure où un tri optimal aura été réalisé », les déchets industriels banals « dans le respect des dispositions techniques de fonctionnement de l’usine », limitées à 5% ; qu’ainsi, le SIVOM ne peut soutenir qu’aucune limitation concernant les déchets industriels banals n’avait été acceptée, dès lors qu’il en prend acte dans le marché d’exploitation ;

➢ que le SIVOM s’est affranchi du respect de l’avenant n°6 ; qu’à la suite des difficultés rencontrées lors du démarrage de l’usine en raison des livraisons de déchets non conformes effectuées par le SIVOM, les parties se sont rapprochées pour tenter de trouver une solution satisfaisante aux problèmes posés par l’incinération des déchets industriels banals et encombrants ; qu’en optant pour la poursuite du marché, le SIVOM a reconnu que l’ouvrage considéré était conforme à sa destination ; que cet accord a été formalisé par l’avenant n°6 du 26 juin 2000 ; que par cet avenant, les parties n’ont nullement remis en cause la conception de l’usine, mais sont seulement convenues de la nécessité d’adapter les spécificités techniques de certaines installations aux déchets apportés par le SIVOM, qui n’étaient pas ceux contractuellement prévus ; qu’afin de limiter la charge des broyeurs de l’usine et de faciliter leur fonctionnement, il a ainsi été expressément convenu que l’ensemble des déchets industriels banals et encombrants devait, avant leur livraison à l’usine, faire l’objet d’un déferaillage et d’un broyage préalable dans les installations du centre de tri; le SIVOM prenant à sa charge le coût de la table de tri dans le cadre de la répartition des coûts entre les parties ; que dans le cadre des négociations préalables à la mise au point de l’avenant 6, la SOCIETE Y FRANCE a ainsi longuement expliqué au SIVOM que le passage de tous les déchets industriels banals et encombrants par le broyeur du centre de tri était indispensable au bon fonctionnement des installations ; que cette disposition avait été bien comprise et expressément acceptée par le SIVOM dans sa délibération du 23 juin 2000 ;

➢ que le SIVOM n’a tenu aucun compte de l’évolution des circonstances de fait s’agissant de l’exploitation de l’usine, qui rendait plus indispensable encore le respect par le SIVOM de ses obligations en matière de livraison de déchets ;

▪ que la fermeture de l’ancienne usine de Didenheim a entraîné le transfert des déchets de nombreuses communes qui ne respectaient pas encore les exigences des collectes sélectives et de tri, en violation des stipulations de l’avenant 6 qui imposaient expressément le passage préalable au centre de tri ; qu’en délivrant ainsi son agrément à des communes ayant précédemment recours à l’usine de Didenheim, le SIVOM a ainsi contraint le constructeur à traiter des tonnages de déchets non prévus contractuellement, contenant force déchets industriels banals et encombrants, alors même que le groupement était en phase de réglage de ses installations ;

▪ que par un arrêté du 18 mai 2000, les autorités préfectorales ont redéfini les conditions d’exploitation du centre d’enfouissement technique de Retzwiller, dont dépend la mise en décharge et le stockage des détritus provenant du secteur 3 du département du Haut-Rhin, qui ne devait ainsi plus admettre que les résidus ultimes d’incinérations ; ces nouvelles conditions impliquaient ainsi que l’ensemble des déchets émanant du secteur 3 devait impérativement être incinéré par l’usine de Sausheim, qui devenait ainsi le seul débouché possible ; que ceci augmentait considérablement le risque de livraisons directes de déchets non conformes à l’usine de Sausheim ;

▪ qu’en application du décret n°90-267 du 23 mars 1990 modifié, tout transport de déchets est soumis à de très strictes contraintes sur le territoire français ; que ces obligations ont notamment conduit les communes frontalières, et plus particulièrement celles riveraines de la Suisse, qui exportaient tout ou partie de leurs propres résidus urbains, à intégrer le dispositif mis en place dans le secteur 3 du département du Haut-Rhin ; que dès lors quelle que soit l’origine, la nature et le conditionnement des déchets produits dans ce secteur 3, l’usine de Sausheim est devenue le seul débouché possible pour lesdits déchets, ce qui explique, tout comme la fermeture du centre d’enfouissement technique, l’affluence de déchets industriels banals non prévus contractuellement à laquelle l’avenant n°6 devait remédier ; que le SIVOM passe K silence cette modification substantielle des conditions d’exploitation par rapport aux prévisions initiales du marché ;

➢ que le SIVOM a continuellement livré des déchets non conformes à ses obligations contractuelles, affectant ainsi sensiblement l’exploitation et l’entretien de l’usine ;

▪ que la SOCIETE Y FRANCE a maintes fois rappelé au SIVOM que les livraisons de déchets comprenaient de manière régulière et en quantité significative des déchets industriels banals et encombrants ; que parmi les déchets industriels banals livrés, une importante proportion n’était en outre pas assimilable à des ordures ménagères ; que cet approvisionnement par le SIVOM de déchets qui n’avaient pas été collectés de manière sélective, ni préalablement triés sur un centre de tri, expliquent les problèmes apparus en 1999 lors des premières demandes du constructeur ; que la DRIRE devait d’ailleurs relever au cours d’une réunion du R juillet 1999, la nécessité, avant tout déchargement, d’effectuer un contrôle visuel de chaque camion délivrant des déchets à Sausheim ; que les livraisons directes de déchets non conformes ont continué, en raison principalement du fait que certaines communes du SIVOM n’adhéraient pas au système de tri collectif préalable au traitement des déchets ; que contrairement à ce qu’il prétend, le financement des installations du centre de tri ne constituait pas une reconnaissance par la SOCIETE Y FRANCE de la mauvaise qualité du broyeur mis en place sur le site de l’usine ; qu’il s’agissait au contraire de pallier, grâce aux sommes versées par X, et dans un esprit de conciliation, l’inadaptation des livraisons de déchets effectuées par le SIVOM ;

▪ que le rapport d’expertise confirme en tout points ce qui précède, en confirmant que "les difficultés constatées à l’usine concernaient le traitement des parties métalliques des déchets industriels et des encombrants ménagers, et que l’équipement prévu au centre de tri était là pour y porter remède, c’est-à-dire que tous les déchets indésirables devaient aller au centre de tri pour y être broyés et déferaillés, et qu’il est de fait que les déchets arrivant à Sausheim après avoir été broyés et déferaillés sans incinérés sans difficultés ; que le SIVOM, en raison de son manque de vigilance et de son inertie pour faire respecter l’obligation de collecte sélective des déchets en amont de l’usine est donc responsable des dysfonctionnements ; qu’il n’était dès lors pas fondé à résilier le marché sur ce fondement et à entamer une procédure de substitution ;

▪ que 72% des arrêts sur les années 2000, 2001 et 2002 ont eu pour cause la non-conformité des déchets ; que de telles perturbations ne pouvaient qu’entraîner un allongement des délais et une augmentation significative des coûts pour le constructeur ; que la responsabilité de ces délais et de ces charges incombe exclusivement au SIVOM ;

— que la SOCIETE Y FRANCE n’est pas responsable des coûts d’exploitation causés par la modification de la règlementation ; que celle-ci a influé sur ces coûts ; que ces derniers ne constituant pas une garantie contractuelle, il n’a pas semblé nécessaire de modifier les bilans prévisionnels d’exploitation ; que le coût d’évacuation des résidus s’en est trouvé fortement augmenté et cette évacuation dans de bonnes conditions est elle-même devenue aléatoire ; que le respect de ces réglementations a été encore plus difficile en raison des manquements du SIVOM à ses obligations de collecte et de livraison des déchets ; que le SIVOM fait totalement abstraction de ces évènements ;

➢ que le règlement communautaire n°259/93 du 20 décembre 1994 a interdit l’exportation des résidus de fumées d’incinération des ordures ménagères en vue de leur élimination vers un autre Etat membre de la communauté européenne ; que cette nouvelle obligation a aggravé les conditions d’évacuation des résidus d’incinération de l’usine ;

➢ que la règlementation relative aux rejets et aux résidus a évolué ; que l’arrêté n°000111 du 13 janvier 2000 portant prescriptions complémentaires relatives à l’usine de valorisation des résidus urbains va ainsi au-delà de la liste des garanties fixées par le marché en imposant le respect de prescriptions supplémentaires, notamment des concentrations en différents métaux, y compris le zinc ; que de même, l’appréciation des coûts d’évacuation des résidus n’intègre pas l’effet de l’arrêté du 20 septembre 2002 relatif aux installations d’incinération et de co-incinération de déchets non dangereux et aux installations incinérant des déchets d’activités de soins à risques infectieux ; qu’au vu de ces éléments, les dysfonctionnements, surcoûts et retard allégués au titre de l’exécution du marché ne sauraient être imputés à la SOCIETE Y FRANCE ;

— que les non-conformités censées justifier la décision de résiliation n’existent pas ; que les équipements mis en place par la SOCIETE Y FRANCE ont reçu l’agrément du maître d’œuvre et qu’aucune remarque négative n’a été soulevée à leur égard lors de l’établissement en 1999 du constat d’achèvement des travaux ;

➢ que les broyeurs étaient conformes au cahier des charges ;

▪ que les broyeurs installés dans l’usine ont fait l’objet de spécifications précises (à hauteur de 5% pour les déchets industriels banals), préalablement transmises au maître d’œuvre pendant l’exécution de la tranche ferme ; que le pré-broyeur n’a pas été installé sur le site même de l’usine tant en raison des contraintes d’espace que pour répondre au désir manifeste du SIVOM de l’installer au centre de tri ; que la valeur de 5% n’a fait l’objet d’aucune réserve dans le constat d’achèvement des travaux ; que c’est au regard de ces spécifications techniques et de la quantité et de la qualité des déchets prévus contractuellement que la conformité des installations doit s’apprécier ;

▪ que les livraisons par le SIVOM, dès le début de la mise en route des installations, d’une quantité très importante d’encombrants et de déchets industriels banals, ont eu un impact important ; que la délibération du SIVOM du 23 juin 2000 confirme clairement qu’il avait été convenu dans le cadre de l’avenant n°6 de ne plus adresser de déchets industriels banals directement à l’usine ; que le SIVOM n’a jamais tiré les conséquences pratiques de cet avenant ; que c’est donc à tort que le SIVOM évoque une non-conformité du dispositif de broyage en se fondant exclusivement sur des incidents ou arrêts de fonctionnement qui portent la marque de sa carence et du non respect de l’obligation de tri et de déferraillage qui pesait sur lui ;

➢ que la SOCIETE Y FRANCE a rempli ses obligations au titre de la capacité et de la disponibilité des installations ;

▪ que le SIVOM méconnaît les obligations de la SOCIETE Y FRANCE en ce qui concerne la capacité et la disponibilité de l’usine ; que celles-ci ne s’expriment pas en termes de capacité annuelle, mais K la forme de deux engagements distincts, l’un portant sur la garantie d’un taux de disponibilité devant conduire à une durée annuelle de fonctionnement de 7 500 heures, l’autre portant sur une capacité d’incinération instantanée ; que leur respect dépend de la nature des déchets livrés et de leurs caractéristiques thermiques ;

▪ que la SOCIETE Y FRANCE respecte ses engagements en terme de capacités ; que la garantie de capacité porte sur les capacités nominales de traitement de chaque ligne ; que dans son procès-verbal du 30 septembre 2002, le maître d’œuvre ne peut que constater que l’installation est conforme sur ce critère, bien que le débit minimal ne soit pas atteint, point qu’il ne juge toutefois pas rédhibitoire ; que l’expert et l’APAVE parviennent aux mêmes conclusions ; que le SIVOM ne saurait donc aujourd’hui remettre en cause la capacité nominale de l’usine ;

▪ que la SOCIETE Y FRANCE respecte ses obligations souscrites au titre de la disponibilité de l’usine ; qu’il ressort du procès-verbal des opérations du maître d’œuvre qu’en fonctionnement normal (hors maintenance), les deux lignes de four ont atteint une disponibilité de 91,7%, soit supérieure au seuil de disponibilité requis sur la base d’un arrêt technique de trois semaines fixé à 91,4% ;

▪ que si le SIVOM invoque dans son mémoire un volume de 135 000 tonnes de déchets qui n’auraient pu être traités, il se garde de préciser leur nature et notamment leur pouvoir calorifique, qui influence significativement la capacité annuelle d’incinération ; que le débit annuel de 135 000 tonnes d’ordures ménagères correspond au traitement d’ordures ayant un pouvoir calorifique de 2 670 kWh/t, à un débit de 9 t/h par ligne pendant 7500 heures ; que les essais effectués par l’APAVE ont démontré que le pouvoir calorifique des ordures ménagères livrées est plus élevé que celui prévu au cahier des clauses techniques particulières ; que dans ces conditions de pouvoir calorifique, le tonnage à traiter serait de 125 825 t/an, ce qui suffit à justifier 7% d’écart par rapport au chiffre avancé par le SIVOM, sans prendre en compte les incertitudes de mesure d’environ 2,4%, ni les écarts de durée de fonctionnement résultant des livraisons de déchets non conformes ;

▪ qu’enfin, le SIVOM ne saurait se prévaloir du résultat pendant une période (année 2003), durant laquelle la SOCIETE Y FRANCE n’est pas intervenue dans l’exploitation de l’usine ;

➢ que les données relatives à la consommation d’électricité ne permettent pas d’établir une faute de la SOCIETE Y FRANCE ; que ce sont les redémarrages successifs des installations exclusivement imputables au SIVOM qui ont entraîné une augmentation de la consommation d’électricité ; que l’article 9.7.2 du cahier des clauses administratives particulières prévoit en outre une mesure de la consommation après 6 mois de marche continue ; qu’aucune mesure dans les conditions spécifiées par le marché n’a pu être encore réalisée ; que pourtant, les mesures effectuées montrent que l’installation respecte l’engagement de consommation en régime stabilisé sur deux lignes découlant de l’avenant 6 comme le confirme l’expert ; qu’en outre, le SIVOM omet de prendre en considération que la garantie donnée ne concerne que la consommation électrique au régime nominal (ordures ménagères + boues à 30% de siccité) ; que les périodes de marche partielle ne doivent par conséquent pas être prises en compte dans les calculs ;

➢ que les nuisances sonores respectent les limites fixées par la réglementation ; que le rapport de l’APAVE constate en effet de légers dépassements, que ceux-ci restent cependant dans les limites fixées par la règlementation (cf. PJ 8); que le rapport d’expertise précise quant à lui que cette prescription est sans objet dans la mesure où il n’y a pas de voisins à proximité ; qu’il ne s’agit nullement d’un motif suffisant de résiliation ;

➢ que la consommation d’eau n’est que très largement supérieure aux exigences contractuelles ; que l’article 9.7.2 du cahier des clauses administratives particulières ne prévoit une mesure de la consommation qu’après 6 mois de marche continue et que de ce fait, aucune mesure dans les conditions spécifiées par le marché n’a pu être réalisée ; qu’en tout état de cause, le léger dépassement ne saurait justifier la décision de résiliation ;

➢ que la SOCIETE Y FRANCE a respecté les valeurs garanties de consommation de gaz ; qu’au titre de l’article 4.3 du cahier des garanties souscrites, la SOCIETE Y FRANCE ne s’est engagée que sur la consommation de gaz nécessaire au démarrage des installations ; que ce sont en outre les arrêts et pannes occasionnés par les déchets non contractuels qui ont rendu nécessaires plusieurs redémarrages des installations qui sont à l’origine de la consommation de gaz ; que le rapport d’expertise précise que cette situation est évidemment provisoire et que la consommation de gaz rejoindra peu à peu celle qui était annoncée ;

➢ que la SOCIETE Y FRANCE a rempli ses obligations en ce qui concerne la qualité des résidus solides tels que les mâchefers et J K chaudières ;

▪ que les allégations du SIVOM méconnaissent les engagements souscrits par la SOCIETE Y FRANCE ; que deux ensembles contractuels doivent être distingués : les stipulations du marché relatives aux garanties sur la composition et la classification des résidus, et la convention relative à l’évacuation des résidus en date du 26 juin 2000 qui comporte des engagements touchant à la classification et à leur coût d’évacuation ;

o qu’au titre du marché, la qualité et la quantité des résidus solides d’incinération sont définies dans le cahier des garanties souscrites ; que seules les productions maximales garanties ont été modifiées par l’avenant 6 du 26 juin 2000 ; que la qualité des J K cyclones, de même que les O électrofiltre et les gâteaux de lavage, n’est pas garantie ; que pour les mâchefers et les J K chaudières, « l’analyse des lixiviats des mâchefers déferaillés, obtenue selon la norme NFX 31210, est garantie inférieure aux valeurs ci-après (conformes à la nouvelle réglementation du 9 mai 1994, catégorie mâchefers »valorisables" ; qu’aucune teneur limite en zinc n’est fixée ; que la garantie portant sur la quantité et la qualité des résidus solides est accordée pour une durée de deux ans ; que la caractérisation des résidus doit être effectuée conformément aux dispositions de la circulaire du 9 mai 1994 relative à l’élimination des mâchefers d’incinération des résidus urbains ; que ces garanties sont en outre données K réserve que les déchets incinérés soient des mélanges d’ordures ménagères et boues à 30% de siccité et surtout que leur teneurs soient conformes à la liste fournie par l’article 2 du cahier des garanties souscrites ;

o qu’au titre de la convention « résidus » du 26 juin 2000, conclue pour pallier l’absence de règlementation applicable à l’évacuation des résidus provenant de fours à lit fluidisé lors de la signature du marché, la SOCIETE Y FRANCE garantit la qualité des résidus et le coût global annuel d’évacuation des résidus par comparaisons à un coût global de référence ; que la garantie ne porte pas sur les prix unitaires d’évacuation des résidus ; que la durée de la garantie est d’un an, et que la convention devait entrer en vigueur au jour de la date retenue pour la réception des installations ; que dès lors cette convention ne s’applique pas dans le présent débat ; qu’ainsi, l’ensemble des « non-conformités » que le maître d’œuvre et le SIVOM ont cru pouvoir formuler au titre de la qualité des résidus étaient simplement inopérantes s’agissant des opérations préalables à la réception ; que la SOCIETE Y FRANCE tient cependant à préciser que la caractérisation des résidus doit être réalisée en appliquant les dispositions de l’arrêté préfectoral du 13 janvier 2000 portant prescriptions complémentaires au SIVOM pour l’usine de valorisation des résidus urbains ; que ce dernier prescrit que les critères de caractérisation sont réglementés suivant les modalités de la circulaire du 9 mai 1994 relative à l’élimination des mâchefers d’incinération des résidus urbains ; qu’il en renforce cependant les exigences en imposant le respect de concentrations en différents métaux, dont le zinc, alors que cette exigence n’était pas prévue par la circulaire, et qu’une telle contrainte n’est pas justifiée par l’installation considérée ; qu’en outre, l’arrêté n’est pas spécialement motivé sur ce point comme il aurait dû l’être ; qu’ainsi, toute imposition d’une teneur en zinc est inopposable au constructeur ;

▪ que dans le cadre des essais de réception, le contrôle de la qualité des résidus solides ne pouvait porter que sur les seules garanties données au titre du marché, la convention « résidus » ne constituant pas un document du marché aux termes du cahier des clauses administratives particulières et n’entrant en outre en vigueur qu’à compter de la réception de l’usine ;

▪ que le SIVOM n’a pas respecté les stipulations contractuelles relatives à la qualité des déchets à incinérer ; que l’article 2 du cahier des garanties souscrites précise expressément que les garanties données par la SOCIETE Y FRANCE ne sont valables qu’en fonction d’une qualité déterminée de déchets livrés ; que comme le constate l’expert, la qualité des déchets incinérés n’a pas été contrôlée dans le cadre des essais de réception ; que le procédé du four à lit fluidisé rotatif ne génère pas de étaux, et qu’ainsi les teneurs en métaux retrouvées dans les résidus dépendent de celles contenues dans les déchets livrés par le SIVOM ; qu’en conséquence, les résultats obtenus par l’APAVE sur la qualité des résidus ne pouvaient être pris en compte par le SIVOM pour refuser la réception et que le SIVOM ne saurait utilement se prévaloir d’un non respect des garanties fournies par la SOCIETE Y FRANCE quant à la qualité des résidus dès lors que lui-même n’est pas à même de démontrer qu’il a satisfait à son obligation relative à la qualité des déchets ;

▪ que l’APAVE n’a pas respecté la méthode de caractérisation des résidus prévue par l’annexe IV de la circulaire du 9 mai 1994 ; que ce dernier s’est contenté de réaliser des prélèvements ponctuels sans respecter la périodicité prévue par la circulaire et sans effectuer de moyenne glissante des analyses ; que la fiabilité des résultats peut dès lors être mise en doute ; qu’une campagne de caractérisation au sens de la circulaire du 9 mai 1994 ne pouvant être réalisée que sur six mois, elle ne pouvait de toute façon intervenir que pendant les essais de garantie et non pendant les essais de réception ;

▪ que la SOCIETE Y FRANCE a mené sa propre campagne de caractérisation des résidus solides conformément aux dispositions de la circulaire du 9 mai 1994, par la société IRH ; que les procédures appliquées correspondent à la procédure la plus contraignante prévue par la circulaire annexe IV ; que les deux campagnes effectuées montrent que la classification des résidus solides est non seulement conforme au marché, mais aussi conforme aux dispositions complémentaires de l’arrêté du 13 janvier 2000 ; que ces campagnes ont également permis à la SOCIETE Y FRANCE de découvrir les erreurs entachant les résultats des essais de l’APAVE, au-delà du non respect du protocole imposé par la circulaire du 9 mai 1994, illustrées par une discordance de résultats pour des prélèvements effectués par la société IRH et par l’APAVE, et de signaler ce problème au SIVOM et au cabinet Merlin ; que cette erreur, dans une proportion de un à dix, n’a pu être corrigée par l’APAVE que pour les trois prélèvements les plus récents ; que la dernière campagne de caractérisation d’IRH, réalisée sur la majeure partie de 2002, a confirmé la conformité des mâchefers et des J K chaudières ; qu’il en est de même des résultats d’analyse de Novergie pour 2003 invoqués par le SIVOM ; que la SOCIETE Y FRANCE rappelle, comme les documents contractuels le démontrent, ne s’est engagé, dans le cadre du marché, que sur la caractérisation initiale des résidus ; qu’il est en effet impossible de garantir la conformité des résidus à tout instant dès lors que cette qualité dépend de la qualité des déchets à incinérer ; que des dépassements ponctuels étaient inévitables compte tenu de la nature réelle des déchets livrés ; qu’une solution technique, en vue de parer à l’apparition de pics ponctuels de chrome 6, a été proposée par la SOCIETE Y FRANCE, consistant en la réalisation d’une station de maturation, mais que le SIVOM ne lui a pas donné son accord ;

➢ qu’en conclusion, l’ensemble des prétendues causes de résiliation aux frais et risques de la SOCIETE Y FRANCE sont dénuées de pertinence ; qu’ainsi qu’en ont conclu le maître d’œuvre et l’expert, l’ouvrage livré était parfaitement « réceptionnable » ; qu’en conséquence, la résiliation et le refus de réception sont injustifiées et donc fautifs ; que Y est donc légitimement en droit de prétendre à la réparation intégrale du préjudice subi ;

— que le refus de réceptionner l’usine et la résiliation du marché ne pouvaient être fondées sur la carence alléguée de la SOCIETE Y FRANCE de lever les réserves formulées ; que le 27 juillet 2002, la SOCIETE Y FRANCE a émis un document de réponse à la liste de réserves indiquant la position du constructeur sur chaque point ; que parallèlement à ce document, il a immédiatement mis en œuvre les travaux nécessaires, afin de lever les réserves ; que les réserves levées ont été constatées par le maître d’œuvre et le SIVOM lors des réunions de chantier, mais n’ont pas fait l’objet d’un constat formel ; que des réserves nouvelles ont ensuite été ajoutées par le maître d’œuvre pendant la période postérieure au procès-verbal du 17 mai 2002 et des réserves constatées comme levées lors de la réunions de chantier du 11 juin 2002 ont ensuite été déclarées « à refaire » par le maître d’œuvre ; que le SIVOM a cherché par tout les moyens, assisté en cela par le maître d’œuvre, à justifier une décision de résiliation manifestement non fondée, mais qui lui permettait de résilier automatiquement le contrat Cideme et de continuer à maintenir les frais d’exploitation à la charge de la SOCIETE Y FRANCE ;

➢ que la SOCIETE Y FRANCE a accompli les diligences nécessaires pour lever les réserves ; que 137 réserves ont été inscrites au procès-verbal du cabinet Merlin ; que ce nombre est en réalité particulièrement faible si l’on tient compte de l’importance et de la complexité de ce type d’installations industrielles ; que sur ce total, la levée a été constatée pour 84 d’entre elles par le maître d’œuvre lui-même ; que dans son rapport préliminaire, l’expert ne relevait plus qu’une petite dizaine de réserves, majoritairement liées à l’état des lieux ; qu’en ce qui concerne les autres réserves pour la levée desquelles la SOCIETE Y FRANCE a pourtant réalisé les travaux nécessaires, le maître d’œuvre n’en a tenu aucun compte ; qu’enfin, les mesures de l’APAVE concernant l’émission de poussière par l’installation les ont jugées conformes aux normes contractuelles et règlementaires ;

➢ que certaines réserves qui auraient dû être levées ont été irrégulièrement maintenues ;

▪ qu’en ce qui concerne le NOx, aux termes de l’avenant 6, la SOCIETE Y FRANCE ne s’est engagée à respecter qu’une teneur en NOx de 200 mg/Nm3, et non plus de 150 mg/Nm3 ;qu’en violation des termes de l’avenant 6, le constat des essais de performance du cabinet Merlin actualisé en septembre 2002 considère néanmoins le seuil de 150 mg/Nm3 comme une valeur garantie ; que l’APAVE a relevé que les résultats sont conformes pour les deux lignes à l’exception du régime ordures ménagères+boues à 5 tonnes/h pour lequel le résultat de la ligne 2 n’est jugé « qu’acceptable », étant précisé d’une part que ce dernier résultat est dû à un rejet constaté de 207 mg/Nm3 seulement et, comme le relève l’expert, une marge d’erreur de 10% doit être appliquée au seuil de 200 mg/Nm3 afin de compenser les difficultés de prélèvement et de mesure ; que l’expert a indiqué que les mesures effectuées dans l’usine donnaient des valeurs toujours correctes ; qu’ainsi, le SIVOM se prévaut d’une réserve inexistante ;

▪ qu’en ce qui concerne les rejets liquides, l’APAVE a constaté que les valeurs mesurées sont globalement en accord avec les prescriptions et garanties ;

▪ que s’agissant de la teneur en poussières, l’APAVE a conclu dans son rapport de novembre 2002 que toutes les teneurs en poussières inspirables et alvéolaires sont inférieures aux valeurs limites règlementaires ; que le SIVOM n’invoque d’ailleurs plus la siccité des gâteaux de filtre presse ajouté au dernier moment par le cabinet Merlin dans la liste des réserves ;

▪ que nombre de réserves qui n’avaient pas été levées par le maître d’œuvre ne concernaient que le nettoyage de l’installation et son entretien courant ; que le constat du 6 janvier 2003 atteste également du bon entretien et fonctionnement de l’installation à cette date et permet de constater l’accord tardif du maître d’œuvre sur la levée de nombreuses réserves ;

— que les coûts d’exploitation ne sont pas un motif valable de résiliation ;

➢ qu’aucun engagement contractuel n’a été souscrit par la SOCIETE Y FRANCE sur ce point ;

▪ que les parties ont spécifiquement négocié un accord excluant toute garantie des coûts figurant dans le bilan prévisionnel d’exploitation ; que les trois simulations étudiées dans ledit bilan ne contiennent aucun engagement de la SOCIETE Y FRANCE quant au coût d’exploitation de l’usine ; que le respect du compte d’exploitation ne figure donc pas parmi les garanties souscrites par la SOCIETE Y FRANCE ; qu’un mécanisme de garantie figurait dans le cahier des clauses administratives particulières initial concernant le compte d’exploitation prévisionnels, mais a été retiré des documents définitifs signés par les parties ; que les coûts d’exploitation sont qualifiés par le maître d’œuvre dans son procès-verbal de non-conformités « non engageantes », et ne peuvent donc être considérés comme des engagements contractuels ;

▪ que le marché n’impose pas de limite au nombre de personnels d’exploitation ; que surabondamment, le compte prévisionnel d’exploitation ne contient aucune exigence sur le nombre d’employés nécessaires à l’exploitation ;

▪ que c’est en raison de cette absence d’engagement sur les coûts d’exploitation dans le cadre du marché qu’une convention « résidus » a été conclue par les parties hors marché afin que le SIVOM bénéficie néanmoins d’une garantie limitée sur les coûts d’évacuation des résidus sur lesquels pesaient une forte incertitude en raison de la nouveauté des fours à lit fluidisé rotatif ; que parallèlement à la conclusion de l’avenant 6, une nouvelle convention résidus a été conclue afin de prendre en compte l’arrêté complémentaire d’exploitation du 26 juin 2000 et le retrait d’X ; que cette dernière garantie est l’unique dont bénéficie le SIVOM quant aux coûts d’exploitation ;

▪ que l’inscription des coûts futurs d’exploitation dans les critères de jugement des offres n’en fait pas une stipulation contractuelle ; qu’à cet égard, le SIVOM se garde bien de communiquer le rapport d’analyse des offres ; que dès lors, il est clair que la SOCIETE Y France ne s’est jamais engagée sur le respect du bilan prévisionnel d’exploitation ;

➢ que les surcoûts invoqués ne sont pas imputables à la SOCIETE Y FRANCE ; qu’ils sont exclusivement dus aux carences du SIVOM ;

▪ qu’en ce qui concerne les frais de personnel, les prévisions ont été effectuées par la société X France ; qu’à la suite du désengagement d’X, la SOCIETE Y FRANCE a repris les engagements de cette société mais, n’étant pas un exploitant professionnel, a mobilisé les ressources nécessaires afin de délivrer une prestation répondant aux exigences du SIVOM, ce qui représente un total de 40 personnes ;qu’il est curieux que les charges de personnel soient reprochées à la SOCIETE Y FRANCE dont la mission n’était pas d’exploiter l’usine ; qu’en outre, le SIVOM feint d’oublier que la reprise imposée du personnel de l’ancienne usine de Didenheim impliquait nécessairement de dépasser les prévisions des besoins en personnel, d’autant plus que ce personnel ignorait le fonctionnement d’un four à lit fluidisé rotatif et nécessitait un encadrement important ; que la SOCIETE Y FRANCE était également tenue de fédérer les énergies d’équipes de provenance diverses (Cideme, Saemex…) ce qui de fait nuisait à l’efficacité du fonctionnement de l’usine et imposait des renforcements d’effectifs ; qu’en tout état de cause, il est expressément précisé dans le compte prévisionnel que le nombre de personnes nécessaires au fonctionnement de l’usine mentionné l’était à titre purement indicatif ;

▪ que le surcoût dû à la consommation de gaz ne peut pas être imputé à la SOCIETE Y FRANCE, son engagement contractuel ne portait en effet que sur la consommation de gaz nécessaire au démarrage des installations ; que ce sont les arrêts et pannes occasionnés par les déchets non contractuels qui ont rendu nécessaires plusieurs redémarrages des installations qui sont à l’origine de la consommation de gaz ;

▪ qu’en ce qui concerne les coûts du renouvellement et de l’entretien des pièces, leur usure prématurée résulte également de la livraison de déchets non conformes au marché ; qu’à titre d’exemple, une barre métallique provenant de déchets livrés par le SIVOM a gravement endommagé le transporteur ;

▪ que les résidus produits sont conformes aux spécifications du marché ; qu’ainsi, leur coût d’évacuation, dépendant de circonstances de fait et de droit indépendantes de Y, ne peut donc lui être imputé ; qu’en outre, le seul engagement pris par la SOCIETE Y FRANCE concernant ce coût l’a été hors du cadre du marché, par le biais de la convention « résidus », qui ne devait entrer en vigueur qu’à la date de réception ; qu’en dehors de cette garantie, la SOCIETE Y FRANCE n’a pris aucun engagement quant à l’évacuation des résidus, opération dont l’efficacité relève du seul exploitant ; que les garanties données par le constructeur au titre du marché concernent donc la classification des résidus et en aucun cas leurs filières de commercialisation ou d’évacuation ; que la société la SOCIETE Y FRANCE précise tout de même qu’elle a été en mesure de trouver des débouchés pour l’évacuation des résidus pendant qu’elle exploitait l’usine ;

➢ qu’au vu de l’ensemble de ces éléments, le SIVOM ne pouvait valablement justifier le refus de réception et la décision de résiliation par de prétendus surcoûts d’exploitation ;

— que les nouvelles réserves et non conformités évoquées par le SIVOM dans son mémoire en défense du 26 juillet 2004 sont aussi mal fondées que celles qui étaient censées justifier la résiliation ; que les divers dysfonctionnements qui auraient été constatés soit dans le cadre de l’audit réalisé par le cabinet A, soit dans le cadre de l’exploitation par Novergie sont parvenus à la connaissance de la SOCIETE Y FRANCE dans le cadre de la présente procédure ; que le SIVOM ne l’a informée qu’à une seule reprise, par courrier du 22 avril 2003, d’un incident concernant les écrans vaporisateurs, improprement qualifié d’incident sur les surchauffeurs ; que ces incidents sont intervenus alors que la SOCIETE Y FRANCE n’était plus en charge de l’exploitation de l’usine et alors qu’elle n’était pas à même de contrôler les méthodes d’exploitation mises en place ; que la SOCIETE Y FRANCE n’a jamais été invitée à faire connaître son point de vue sur ces incidents et encore moins à participer aux expertises qui se sont déroulées ; que le SIVOM est tout aussi prompt à dénier toute pertinence à l’expertise pourtant contradictoire, qu’à se prévaloir d’études commandées par lui seul et réalisées, en l’absence de toute contradiction, par des entreprises placées en situation de dépendance économique à son endroit ; que ces allégations concernent toutes des équipements pour lesquels les réserves ont été dûment levées ; que si le SIVOM invoque la défaillance de pièces d’usure fonctionnant depuis 1999, il ressort des documents Novergie que cette société limite également la garantie de durée de fonctionnement de ses équipements, notamment des cyclones ;

— qu’il résulte de ce qui précède que le SIVOM a méconnu ses obligations contractuelles, et que ces fautes engagent sa responsabilité à l’égard des requérantes, leur ouvrant droit à réparation de leur préjudice ; que la mauvaise foi du SIVOM est établie, dans la mesure où il a délibérément ignoré ses obligations en matière de collecte sélective, refusé de tirer les conséquences de la passation de l’avenant 6, retardé les opérations de réception, bénéficié de l’exploitation gratuite de l’usine, résilié le contrat de construction afin d’empêcher l’entrée en vigueur du marché d’exploitation, omis de respecter les engagement pris au cours de la réunion du 15 mars 2002 et fait croire à la SOCIETE Y FRANCE à la possibilité d’une réception ainsi qu’à une juste rémunération de ses frais d’exploitation tout en cherchant activement à résilier le marché ;

— qu’en ce qui concerne le préjudice subi par la SOCIETE Y FRANCE :

— qu’il comprend le solde du marché, les coûts d’exploitation indûment supportés du fait des fautes du SIVOM, des frais d’expertise et, en dernier lieu l’évaluation de l’atteinte à l’image ;

➢ que le solde du marché à percevoir s’élève à la somme de 2 464 189,32 euros HT ; que ce montant n’est pas contesté ;

➢ qu’en ce qui concerne l’indemnisation des coûts d’exploitation de l’usine, dans sa lettre du 27 juillet 2002 adressée au SIVOM, la SOCIETE Y FRANCE a justifié sa demande de paiement des dépenses d’exploitation qu’elle a supportées à tort pour la période excédant les durées prévues pour chaque période de réception prévues au cahier des clauses administratives particulières ;

▪ qu’en ce qui concerne la période de mise au point, antérieurement à la signature de l’avenant 6, les droits de la SOCIETE Y FRANCE à indemnisation sont fondés sur la responsabilité contractuelle du SIVOM ; que ce dernier a méconnu ses obligations relatives à la nature des déchets livrés à l’usine ainsi que les conditions de réalisation de la phase de mise au point de l’usine prévues à l’article 9.3.3 du cahier des clauses administratives particulières du marché ; qu’en effet, ledit article ne prévoit pas que le titulaire du marché supporte les frais d’exploitation de l’usine pendant l’exécution de la phase de mise au point ; qu’en conséquence, les coûts d’exploitation de l’usine doivent être intégralement supportés par le SIVOM ;

▪ qu’en ce qui concerne l’exploitation des installations au cours des phases de réception postérieures à la signature de l’avenant 6, la SOCIETE Y FRANCE est bien fondée à être indemnisée des coûts d’exploitation de l’usine à compter de la date d’effet de cet avenant aux motif que le SIVOM n’a pas respecté son obligation de livrer des déchets conformes aux prescriptions techniques de l’usine, après les opérations de tri, broyage et déferraillage au centre de tri et que les conditions contractuelles de prise en charge des coûts d’exploitation de l’usine par le titulaire du marché de travaux, prévues à l’article 9.3 du cahier des clauses administratives particulières, n’ont pas été respectées ; qu’au-delà de la durée maximale de la période de mise en régime et de la période d’observation en marche industrielle, le SIVOM devait en effet supporter les frais d’exploitation des installations, dès lors que la prolongation de cette durée lui était exclusivement imputable ; qu’en conséquence, les coûts d’exploitation de l’usine doivent être intégralement supportés par le SIVOM ;

▪ qu’en ce qui concerne l’exploitation des installations après le 26 février 2002, la responsabilité contractuelle du SIVOM est engagée en raison du caractère manifestement irrégulier du refus de prononcer la réception de l’usine à effet du 26 février 2002 ; qu’en conséquence, la SOCIETE Y FRANCE est fondée à obtenir le paiement des frais d’exploitation de l’usine à compter du 26 février 2002 jusqu’au 6 janvier 2003 ; que le comportement observé par le SIVOM à l’égard de la SOCIETE Y FRANCE tout au long du premier semestre 2002 atteste que ce dernier avait convenu, au moins implicitement, de l’état de bon fonctionnement de l’usine permettant la prise de possession par le syndicat ; que la SOCIETE Y FRANCE, à la demande du SIVOM, avait adressé le 4 mars 2002 au conseil de la collectivité un projet de protocole d’accord, qui acceptait la prise de possession de l’usine par le SIVOM à compter du 28 février 2002 ; que la SOCIETE Y FRANCE a même transmis au SIVOM le 19 mars 2002 un projet de convention pour la conduite et la maintenance des installations de l’usine, qui avait pour objet de permettre au SIVOM, après la prise de possession de l’usine, de faire assurer par la SOCIETE Y FRANCE la continuité du service public jusqu’à la conclusion d’un nouveau marché d’exploitation, celui initialement confié à Cideme ayant été résilié de plein droit en l’absence de réception de l’usine ; que dans les deux lettres adressées le 16 mars 2002 au SIVOM, la SOCIETE Y FRANCE lui a également confirmé avoir pris note de son accord pour lui régler les frais d’exploitation depuis le 28 février 2002 ; qu’en l’absence de contestation par le SIVOM de ces positions, la SOCIETE Y FRANCE lui a adressé les factures correspondant aux frais d’exploitation de l’usine pour les mois de mars, avril et mai 2002 ; qu’il est cependant apparu que ces propositions de négociations avaient pour seul objet de laisser le temps nécessaire au SIVOM pour organiser une nouvelle consultation et trouver un autre exploitant de l’usine que Cideme, et s’assurer de la poursuite de l’exploitation par le constructeur, et sans frais ; que la chronologie ci-dessus démontre que le SIVOM a bien implicitement accepté que la SOCIETE Y FRANCE ne puisse être tenu de poursuivre, à ses frais, l’exploitation de l’usine de Sausheim entre le 26 février 2002 et le 6 janvier 2003 ;

— sur le caractère inopérant de l’argument tiré des sommes versées par X à la SOCIETE Y FRANCE ;

— que le versement par X d’une somme de 108 MF à la SOCIETE Y FRANCE est intervenu dans un cadre transactionnel entre ces deux sociétés, auquel le SIVOM n’était pas partie ; que si le SIVOM soutient qu’un montant de 70 MF aurait dû servir à couvrir les dépenses de fonctionnement de l’usine, de telle sorte que le montant réclamé par la SOCIETE Y FRANCE devrait être minoré d’autant, on ne voit pas à quel titre il estime pouvoir décider de l’affectation de ladite somme ; qu’en réalité, cette somme avait pour objet d’assurer le paiement des travaux prévus par l’avenant n°6, au demeurant d’un montant bien supérieur à celui avancé par le SIVOM et, d’autre part, dans le cadre d’un accord global, d’apurer les litiges préexistant entre X et la SOCIETE Y FRANCE ; qu’elle visait également à indemniser la SOCIETE Y FRANCE du préjudice causé par l’arrêt, consécutif au retrait d’X du marché français, de la coopération industrielle engagée de longue date entre les deux sociétés pour développer en France le procédé de four à lit fluidisé rotatif ; que le fait que la SOCIETE Y FRANCE ait effectivement utilisé ces 108 MF pour financer les travaux prévus à l’avenant 6, n’implique nullement que l’intégralité de l’indemnité perçue d’X devait être affectée à l’exécution du marché; que la SOCIETE Y FRANCE ne s’est jamais engagée sur l’utilisation du solde et qu’il est constant que le SIVOM ne lui a jamais demandé de prendre un tel engagement ; qu’en conséquence, les sommes perçues d’X ne peuvent pas être prises en compte pour diminuer l’indemnisation objet de la présente requête ;

— que les demandes reconventionnelles du SIVOM sont infondées :

— que le SIVOM ne saurait mettre à la charge de la SOCIETE Y FRANCE le paiement de pénalités de retard ; qu’il ignore tout d’abord les stipulations de l’article 3 de l’avenant 4 qui avait reporté au 30 mai 1999 le délai de réalisation des travaux ; qu’il ignore également les clauses de l’avenant 6 qui reporte en effet le délai de mise au point au 31 janvier 2001 ; qu’à ce délai supplémentaire de 18 mois, doivent être ajoutés les deux mois correspondant à la période de mise en régime et les trois mois de la période d’observation en marche industrielle ; que le délai contractuel d’exécution des travaux s’achevait donc le 31 juin 2001 ; que la réception ayant dû être prononcée le 26 février 2002, le retard dont se plaint le SIVOM est réduit à 8 mois ; que toutefois, comme cela a déjà été exposé, ces retards sont imputables au SIVOM et à son non respect de ses obligations quant à la nature des déchets livrés ; qu’ils ne peuvent pas par conséquent ouvrir droit à réparation à la charge de la SOCIETE Y FRANCE ;

— que le SIVOM est mal fondé à réclamer l’indemnisation des dépenses qu’il a expressément accepté de supporter en exécution de l’avenant 6 ; que s’agissant des frais de personnel de la Saemex, il avait été expressément convenu dans le cadre de l’avenant 6 que le personnel de l’ancienne usine de Didenheim serait mis gratuitement à la disposition du constructeur, comme en témoigne la délibération du 23 juin 2000 ; qu’en application de l’avenant 6, le SIVOM a également accepté de conserver à sa charge les coûts de traitement des déchets dans d’autres usines, pendant le temps d’arrêt nécessaire à la réalisation des travaux ou aux arrêts techniques de l’usine ; qu’en tout état de cause, le justificatif produit par le SIVOM ne peut aucunement suffire à attester la réalité et l’exactitude des sommes réglées aux autres prestataires pour les montants réclamés ; que l’ensemble des demandes du SIVOM relatives à ces dépenses ne pourra être que rejeté ;

— que le SIVOM ne peut faire supporter à la SOCIETE Y FRANCE les conséquences onéreuses de l’exécution du marché passé avec Novergie et de l’avenant au marché de maîtrise d’œuvre, en raison du caractère irrégulier de la résiliation et de la méconnaissance de l’article 49-5 du cahier des clauses administratives générales ; que le marché conclu avec Novergie comporte en outre de nombreuses améliorations par rapport au marché résilié, dont le coût ne saurait manifestement pas être mis à la charge de la SOCIETE Y FRANCE ;

— que le SIVOM n’a pas droit à la réparation des préjudices invoqués par les K-traitants de la SOCIETE Y FRANCE ; qu’en l’absence de toute décision juridictionnelle relative aux sommes réclamées par la société Lurgi, le préjudice allégué par le SIVOM n’a qu’un caractère purement éventuel, et ne peut donc donner lieu à indemnisation ; qu’en tout état de cause, en l’absence de tout accord contractuel sur la prise en charge d’une telle réclamation indemnitaire de la part d’un K-traitant, la responsabilité contractuelle de la SOCIETE Y FRANCE n’est pas susceptible d’être engagée à l’égard du SIVOM pour ce motif ;

— que la responsabilité contractuelle de la SOCIETE Y FRANCE n’est pas engagée au titre des surcoûts d’exploitation de l’usine allégués par le SIVOM ;

➢ que le marché conclu avec le SIVOM portait exclusivement sur la conception et la construction de l’usine, et n’incluait aucune obligation contractuelle à la charge du constructeur relative à l’exploitation de l’usine autre que celle portant sur les essais et la mise au point ; qu’aucun élément issu des documents de la consultation, aucune stipulation contractuelle, aucune règle légale ou jurisprudentielle, n’a pour objet ou pour effet d’engager la responsabilité contractuelle de la SOCIETE Y FRANCE au titre d’un marché de conception et de construction, résilié à ses frais et risques, à l’égard des coûts d’exploitation de l’usine ; que le bilan prévisionnel d’exploitation ne peut se voir reconnaître une quelconque valeur d’engagement contractuel sur les coûts ; que l’absence dans le cahier des garanties souscrites de tout engagement relatif au compte prévisionnel d’exploitation, confirme l’inexistence d’une quelconque garantie contractuelle ; qu’ainsi la demande reconventionnelle du SIVOM ne peut avoir un fondement contractuel ; qu’une telle interprétation méconnaît en outre grossièrement les clauses du marché lui-même qui a explicitement prévu des garanties post-contractuelles, limitées dans le temps, en fonction de données techniques vérifiables, dans les seules conditions fixées à l’article 9.7 du cahier des clauses administratives particulières et de l’annexe B de l’acte d’engagement, telles que révisées par l’avenant 6 ; qu’au surplus, l’article 9.7 du cahier des clauses administratives particulières prévoit expressément que lesdites garanties ont pour point de départ la date d’effet de la réception de l’installation ;

➢ qu’en tout état de cause, les coûts d’exploitation actuels de l’usine sont indépendants des choix faits par la SOCIETE Y FRANCE ; qu’en premier lieu, le groupement Novergie a fixé les coûts d’exploitation en fonction de contraintes et de circonstances profondément différentes de celles alors imposées au groupement attributaire du marché de construction lorsque ce dernier a établi le compte prévisionnel d’exploitation de l’installation pour son offre remise en 1995 ; qu’en second lieu, une analyse comparée des coûts d’exploitation prévus dans le marché de conception et construction initial, avec ceux prévus dans le marché d’exploitation initial de Cideme, puis de celui conclu avec Novergie, révèle que les différences constatées résultent d’éléments entièrement indépendants de la SOCIETE Y FRANCE et de choix d’exploitation qui ne lui sont absolument pas imputables ;

Vu le mémoire, enregistré le 10 août 2006, présenté pour le Sivom de l’agglomération mulhousienne, qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures ; il précise que la somme demandée au titre de l’exécution du marché se décompose comme suit : 15 148 006 euros HT au titre de l’exécution du marché de construction proprement dit, 9 568 924,21 euros HT au titre des travaux d’achèvement de l’usine d’incinération ; elle demande en outre au tribunal d’ordonner la capitalisation des intérêts et d’enjoindre à la SOCIETE Y FRANCE de produire la transaction conclue entre cette dernière et la société X France, relative notamment à l’allocation à la première citée d’une somme de 110 MF, et réévalue sa demande au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, portée à 100 000 euros HT ;

Elle fait valoir en outre :

— Sur le déroulement des faits :

— Sur l’évolution des relations contractuelles :

➢ Sur la modification du groupement initial :

▪ qu’à la date où le retrait d’X a été entériné par l’avenant 5, soit le 26 juin 2000, l’usine aurait déjà dû être réceptionnée depuis 6 mois ;

▪ que la SOCIETE Y FRANCE, quel qu’ait pu être son désir de se retirer également du marché, ne pouvait prendre une telle décision, sans s’exposer à des risques particulièrement graves ; qu’étant mandataire solidaire du groupement, c’est elle qui aurait été amenée à supporter les conséquences onéreuses de la résiliation du marché ; que c’est donc, au premier chef, dans son intérêt bien compris que la SOCIETE Y FRANCE a décidé de poursuivre l’exécution du marché ;

▪ que le SIVOM était cependant prêt à se résoudre à la résiliation du marché ; que s’il a néanmoins poursuivi son exécution en y apportant les modifications jugées nécessaires par son cocontractant et favorables à ce dernier, c’est sur la foi des assurances réitérées de la SOCIETE Y FRANCE sur sa capacité de mener à bonne fin sa mission ;

▪ qu’au moment où la transaction entre la SOCIETE Y FRANCE et X a été conclue, il était acquis que la somme de 110 MF devait essentiellement, sinon exclusivement, servir à réaliser les travaux d’amélioration destinés à permettre à l’usine de fonctionner dans des conditions conformes aux obligations contractuelles du constructeur ; que les représentants de la SOCIETE Y FRANCE ont indiqué n’y avoir consacré que 40 MF, sans toutefois l’avoir jamais établi ; qu’en outre, le solde de 70 MF correspond à peu de choses près au montant des travaux de substitution que le SIVOM s’est vu contraint de réaliser pour obtenir un fonctionnement satisfaisant de l’usine ; qu’ainsi, si la SOCIETE Y FRANCE avait utilisé cette somme, non pour compenser ses propres pertes mais pour améliorer les équipements de l’usine, comme elle s’y était engagée en vertu de l’avenant 6, les installations auraient pu être mises en conformité avec les obligations du constructeur dès 2000 et le SIVOM ne se serait pas trouvé dans l’obligation de résilier le marché ; que le SIVOM s’estime fondé à solliciter l’injonction aux sociétés requérantes de produire la transaction conclue avec X et tous justificatifs des travaux réalisés ;

➢ Sur le constat d’achèvement des travaux :

▪ que comme le cahier des clauses administratives particulières le confirme, le constat d’achèvement des travaux a pour seul objet de permettre au maître d’ouvrage et à son maître d’œuvre de vérifier que les travaux et équipements prévus au marché ont bien été réalisés ; qu’ils sont conformes aux spécifications contractuelles et que le matériel mis en place est en état de marche ; qu’en revanche, il ne préjuge en rien de la capacité des installations à fonctionner dans des conditions conformes aux engagements contractuels du constructeur ; que la vérification qu’il en était bien ainsi et que l’usine pouvait être réceptionnée dépendait, en effet, des résultats obtenus lors des différentes phases de la réception qui devaient suivre le constat d’achèvement des travaux ;

➢ Sur le marché d’exploitation de l’usine :

▪ que le SIVOM est étranger aux litiges qui ont pu s’élever entre la SOCIETE Y FRANCE et son cocontractant, et ont été réglés par la transaction produite au dossier ;

▪ qu’en vertu de son marché, la SOCIETE Y FRANCE était pleinement responsable de la conduite de l’usine durant les phases de réception ; que les griefs qu’elle formule à l’égard du groupement Cideme sont donc sans portée aucune dans le cadre du présent litige ;

➢ Sur la modification du marché par l’avenant 6 :

▪ que le SIVOM maintient que cet avenant avait pour but de faciliter la tâche de la société requérante ; qu’en effet les différentes modifications introduites par cet avenant constituent autant de mesures consenties en faveur de la SOCIETE Y FRANCE ;

▪ que s’agissant de l’installation du dispositif de pré-broyage et de déferaillage ainsi que de la table de tri dans l’enceinte du centre de tri, le SIVOM conteste radicalement qu’elle ait été la conséquence de sa propre incapacité à procéder à un tri correct des déchets, et non la conséquence d’une erreur de conception imputable à la société requérante et reconnue par elle ; que la preuve en est que la SOCIETE Y FRANCE a accepté de prendre financièrement à sa charge l’intégralité du dispositif en question ;

— Sur l’exploitation de l’usine au cours des phases de réception, puis entre le 26 février 2002 et le 6 janvier 2003 :

➢ Sur l’exploitation prétendument satisfaisante de l’usine du 30 mai 1999 au 6 janvier 2003 :

▪ que les multiples dysfonctionnements de l’usine, confirmés par la nécessité de conclure l’avenant 6, et qui ont persisté même après cette conclusion, démentent cette assertion ;

▪ que si la SOCIETE Y FRANCE a continué d’assurer le fonctionnement de l’usine durant cette période, ce n’est pas dans le souci de garantir la continuité du service public, mais pour éviter une résiliation à ses frais et risques ; que le SIVOM ne peut laisser à penser que durant la période en cause, il se serait désintéressé de son cocontractant, lui laissant intégralement la charge d’assurer la continuité du service ; qu’il a au contraire consenti à la société requérante des concessions et avantages substantiels dans le cadre de l’avenant 6 ; que pour faciliter sa tâche, il a procédé à l’évacuation des encombrants sur le centre de Retzwiller pendant l’année 2000 jusqu’à ce que le pré-broyeur soit installé dans l’enceinte du centre de tri ; qu’à partir de la même année, le SIVOM n’a plus livré de déchets ménagers encombrants à l’usine et a sensiblement réduit, à compter de 2001, la quantité de déchets industriels banals y arrivant directement ;

➢ Sur le fonctionnement prétendument satisfaisant de l’usine durant toute la phase de mise en régime du 26 février 2001 au 26 novembre 2001 :

▪ que durant cette phase, la société requérante avait l’obligation de traiter l’intégralité des déchets du SIVOM dans les limites de la capacité nominale de l’installation ; qu’elle n’y est pas parvenue puisqu’au cours de l’année 2001, le SIVOM a dû délester une partie de ses déchets ;

▪ que la phase de mise en régime a duré 9 mois ; que cette prolongation n’est nullement due à la nature des déchets apportés par le SIVOM, mais bien à la complète inadaptation de la solution technique proposée par la société requérante au traitement de déchets comportant la moindre parcelle de métal ; que la preuve en est que durant la période considérée, le dispositif de pré-broyage et de déferaillage, prévu par l’avenant 6 au marché et censé mettre un terme aux dysfonctionnements de l’usine, était déjà en place ; que contrairement à ce que soutiennent les requérantes, le SIVOM n’a jamais accepté la prolongation de la période de mise en régime ; que s’il a tacitement admis le passage à la phase d’observation en marche industrielle (alors que les conditions n’en étaient pas réunies), c’est uniquement sur les instances pressantes de la société requérante et sur la foi de ses affirmations constantes selon lesquelles les dysfonctionnements de l’usine trouveraient leur solution en phase finale de réception ;

➢ Sur le prétendu accord du SIVOM sur les conditions de réception de l’usine et son refus injustifié d’honorer le prétendu accord :

▪ que consciente de son incapacité à livrer une usine conforme à ses engagements contractuels, la SOCIETE Y FRANCE n’a cessé, à partir du début de l’année 2002, de solliciter du SIVOM la réception de l’usine, en même temps qu’une indemnité au titre de ses frais d’exploitation ; que plusieurs réunions ont ainsi été organisées au cours desquelles ces questions étaient débattues ; qu’en acceptant d’y participer, le SIVOM est resté cohérent avec l’attitude qui a été la sienne depuis le début de l’exécution du marché et qui a consisté à accompagner les efforts de son cocontractant ;

▪ que contrairement à ce que prétend la SOCIETE Y FRANCE, il n’y a jamais pris aucun engagement concernant la réception ou l’octroi d’une quelconque indemnité ; qu’à cet égard, les courriers, émanant d’elles, produits par les sociétés requérantes, n’ont constitué qu’un moyen de faire pression sur le SIVOM en présentant comme acquises des solutions qui avaient été simplement évoquées par elles ; qu’au cours de toutes ces réunions, les représentants du SIVOM ont constamment souligné les défectuosités et non conformités de l’usine et qu’au milieu de l’année 2002, le SIVOM a opposé à la SOCIETE Y FRANCE un premier refus de réception ; qu’à titre subsidiaire, on ne voit pas commun les représentants du SIVOM auraient pu prendre un engagement quelconque dans le cadre desdites réunions, dès lors que seule le comité d’administration était compétent pour ce faire ;

▪ que le SIVOM a dû convenir qu’une issue favorable au litige était impossible et que la résiliation aux frais et risques était la seule possibilité ; que si la SOCIETE Y FRANCE affirme à juste titre avoir poursuivi l’exploitation de l’usine jusqu’au 6 janvier 2003, elle omet de rappeler que le SIVOM lui a versé une somme correspondant à un mois de traitement de déchets, du 5 décembre 2002 au 6 janvier 2003, c’est-à-dire à compter de la date de dépôt du rapport définitif de l’expert ;

▪ qu’il n’est pas sérieux d’affirmer que le SIVOM aurait tiré un grand bénéfice de la rupture du contrat initial d’exploitation qu’il avait conclu avec le groupement Cideme ; qu’il avait tout intérêt à ce que le contrat d’exploitation initial entre en vigueur puisqu’il lui assurait un fonctionnement de l’usine pour un coût de près de quatre fois inférieur à celui du marché finalement conclu avec la société Novergie ; que d’autre part, alors que l’usine, telle qu’elle était livrée, ne pouvait faire l’objet d’une réception et n’avait plus guère de rapport avec celle prévue dans les contrats initiaux, il n’était pas concevable, ni juridiquement, ni économiquement, d’en imposer l’entrée en vigueur à ce dernier ;

— Sur la conclusion par le SIVOM du marché d’achèvement et d’exploitation de l’usine postérieurement à la résiliation du marché de travaux ;

➢ Sur le marché transitoire conclu avec la société Novergie :

▪ que si la SOCIETE Y FRANCE semble vouloir faire grief au SIVOM d’avoir envisagé la conclusion de ce marché avant de connaître les résultats de la mise en demeure qu’il lui avait adressée le 13 novembre 2002, cette démarche était mue par sa préoccupation d’assurer la continuité du service public, compte tenu d’une possible infructuosité de sa mise en demeure ;

➢ Sur la mission d’audit confiée au cabinet A :

▪ que compte tenu des dysfonctionnements affectant l’usine et de l’impossibilité de l’exploiter dans les conditions contractuelles, on voit mal que les conclusions du cabinet A aient pu consister en autre chose que des propositions d’amélioration, de complément ou de modification des installations existantes ; que cela étant, sa mission ne constituait qu’un simple audit, destiné à fournir au SIVOM les éclaircissements que l’expert diligenté par le tribunal n’avait pas souhaité, ou s’était montré incapable, de donner ; que le SIVOM n’a pas retenu l’intégralité des propositions du cabinet A, mais uniquement celles qui lui paraissaient nécessaires pour remédier aux défectuosités et dysfonctionnements constatés et pour assurer le fonctionnement normal des installations, et présentaient un degré de certitude suffisant quant à leur efficacité ;

➢ Sur le marché global passé par le SIVOM avec Novergie :

▪ que contrairement à ce qui est affirmé par les requérantes, la procédure d’appel d’offres au terme de laquelle le marché d’achèvement et d’exploitation de l’usine a été passé n’a pas donné lieu à la remise d’une seule candidature, mais de deux ; que la limitation de la concurrence s’explique, outre le fait que le secteur de la construction et de l’exploitation des usines d’incinération soit très fermé, par l’état de l’usine et de ses dysfonctionnements ;

▪ qu’en ce qui concerne le montant de l’offre, la passation d’un marché global aurait dû au contraire avoir pour effet une diminution des coûts ; que s’il n’en a pas été ainsi, c’est uniquement en raison de l’inadaptation du procédé proposé par le groupement la SOCIETE Y FRANCE ; que les offres déposées dans le cadre de la première consultation relative à l’achèvement de l’usine et à son exploitation par marchés séparés n’étaient guère plus intéressantes économiquement ;

▪ qu’il n’est pas sérieux de prétendre que les travaux d’achèvement réalisés par la société Novergie sont ceux là mêmes qui avaient été proposés par la SOCIETE Y FRANCE et refusés par le SIVOM ; que le document établi par la SOCIETE Y FRANCE le 27 juillet 2002 a quasi exclusivement pour objet d’affirmer contre toute évidence que l’usine ne connaît ni dysfonctionnements, ni défectuosités ; que la seule amélioration des installations qu’il propose consiste en la réalisation d’une aire de maturation, qui constitue un remède inadapté et insuffisant aux problèmes de fonctionnement ; que c’est pour cette raison que le SIVOM n’a pas retenu cette proposition dans le cadre du marché d’achèvement de l’usine, et a été conduit à y inclure d’autres travaux, qui permettent d’obtenir à l’heure actuelle un fonctionnement normal de l’usine, quoiqu’à un prix très supérieur à celui sur lequel s’était engagé le constructeur et sans atteindre toutes les performances garanties par celui-ci ;

▪ que le marché en cause a bien été notifié à la SOCIETE Y FRANCE avant son début d’exécution dans des conditions lui permettant d’en suivre utilement la réalisation ;

— Sur la recevabilité des demandes de la SOCIETE Y FRANCE :

— Sur l’exception d’irrecevabilité opposée par le SIVOM :

➢ qu’en vertu du principe d’indivisibilité du décompte, la société requérante ne peut réclamer d’indemnisation avant la date d’achèvement du marché de substitution ;

➢ qu’en ce qui concerne l’objet du marché de substitution :

▪ que le marché conclu avec la société Novergie revêt bien un tel caractère ;

▪ que le propre d’un marché de substitution faisant suite à la résiliation aux torts et risques du marché initial est de permettre à la personne publique d’obtenir un ouvrage répondant aux conditions contractuelles ; que dès lors que ces conditions n’étaient pas remplies, l’objet du marché de substitution ne pouvait consister qu’en la réalisation des travaux nécessaires pour que ces mêmes conditions se trouvent satisfaites ; qu’il n’est pas utilement contesté que tel était bien l’objet du marché conclu avec la société Novergie ; qu’à cet égard, les sociétés requérantes ne sauraient opposer le fait que les travaux prévus par ce marché auraient consisté pour une part en des travaux complémentaires et d’amélioration, dès lors que ces travaux constituent le seul moyen pour remédier aux défectuosités dont se trouvent affectées les installations réalisées par la SOCIETE Y FRANCE ; que le raisonnement tenu par la requérante frise l’absurdité puisqu’il reviendrait à considérer qu’un marché de substitution ne peut avoir d’autre objet que de réaliser des travaux en tous points identiques à ceux déjà exécutés dont on sait qu’ils sont inadéquats et qu’ils appellent des travaux complémentaires ou de transformation propres à remédier à leurs insuffisances ; que l’ensemble des travaux réalisés ont bien eu pour objet de remédier aux dysfonctionnements, non conformités et autres insuffisances de l’usine qui faisaient obstacle à sa réception, à l’exception d’une seule amélioration, exigée par la DRIRE, consistant dans la mise en place d’un détecteur de radioactivité ;

▪ que par ailleurs, l’argument tiré de ce que le marché de substitution serait un marché global portant à la fois sur la mise à niveau des installations et leur exploitation est parfaitement inopérante ; qu’aucune disposition n’interdit à la personne publique d’intégrer des travaux rendus nécessaires par l’état de l’ouvrage dans un contrat global incluant une partie d’exploitation ; que le coût des travaux d’achèvement de l’usine a fait l’objet, en l’espèce, d’un compte séparé dans le cadre du marché conclu avec la société Novergie, de sorte que le caractère global du marché est sans incidence aucune sur les obligations de la SOCIETE Y FRANCE ; qu’il n’est donc pas possible de soutenir que le marché conclu avec Novergie n’aurait pas le même objet que le marché de construction initial ; que même s’il ne se limite pas à lui en ce qu’il concerne également l’exploitation de l’usine, il porte sur les mêmes installations qu’il tente de rendre conformes au projet initialement défini ; que la jurisprudence admet expressément que les travaux de substitution ne se limitent pas à ceux nécessaires à l’achèvement matériel de l’ouvrage, mais s’étendent à ceux permettant d’atteindre les objectifs fixés par le contrat ;

➢ qu’en ce qui concerne la notification du marché de substitution :

▪ que l’argument invoqué par la requérante est inopérant concernant la mission d’audit confiée au cabinet A, dans le mesure où ce contrat ne constitue pas un marché de substitution ; que sa mission avait un caractère purement exploratoire ; qu’il y a contradiction de la part de la société requérante, à soutenir, d’un côté que le marché de substitution doit avoir strictement le même objet que le marché de construction initial et à prétendre, d’un autre côté, qu’un marché n’ayant pas cet objet serait assimilable à un tel marché de substitution ; que cependant, le SIVOM, par souci de transparence, a transmis un exemplaire dudit marché à la SOCIETE Y FRANCE ;

▪ qu’en ce qui concerne le contrat passé avec Novergie, le but des dispositions du cahier des clauses administratives générales Travaux est de permettre au titulaire dont le marché a été résilié de suivre l’exécution du contrat passé à ses frais et risques et plus précisément, aux termes de la jurisprudence applicable, de vérifier que, K couvert de substitution, l’exécution du marché de substitution ne conduit pas à mettre à sa charge des dépenses excédant ce qui est nécessaire à la bonne fin du contrat initial ; qu’il n’est pas sérieux de la part de la SOCIETE Y FRANCE de soutenir qu’elle a été privée des garanties prévues par le cahier des clauses administratives générales Travaux ; que le marché litigieux a été notifié le 30 avril 2004, et transmis à la SOCIETE Y FRANCE le 18 mai 2004 ; que l’ordre de service de commencer la réalisation des travaux a été notifié au titulaire le 24 mai suivant ; qu’il est donc clair que le marché conclu avec la société Novergie a été notifié à la requérante avant que débute l’exécution de la partie de ce marché la concernant ; que le cahier des clauses administratives générales Travaux se borne à prévoir que l’entrepreneur dont le marché a été résilié et aux frais et risques duquel un nouveau marché a été passé est autorisé à en suivre l’exécution ; qu’il n’impose nullement que le marché de substitution soit notifié à l’intéressé dès sa notification au titulaire ; que la jurisprudence du Conseil d’Etat va dans le même sens ; que l’exécution désigne la réalisation même des travaux et ne saurait inclure les réunions purement préparatoires à cette dernière qui ne préjugent en rien du début d’exécution proprement dit ; qu’ainsi, les requérantes ne sauraient valablement se prévaloir de la réunion préparatoire du 12 mai 2004, soit – jours avant que le marché soit notifié à la SOCIETE Y FRANCE, pour soutenir que la procédure du marché de substitution s’est trouvée viciée ; qu’enfin, les travaux se sont déroulés sur plusieurs mois au cours desquels la SOCIETE Y FRANCE a eu tout loisir d’en suivre la réalisation, et a d’ailleurs été régulièrement informée des réunions qui se tenaient, et auxquelles, pour certaines d’entre elles, a assisté son représentant M. Z ;

— Sur l’exception d’irrecevabilité tirée du non respect des dispositions du cahier des clauses administratives générales Travaux relatives au règlement des différends et des litiges :

➢ que vient s’ajouter une seconde cause d’irrecevabilité, tirée du non respect des règles régissant le règlement des différends et litiges dans le cadre des marchés publics de travaux ;

➢ qu’aux termes de l’article 50 du cahier des clauses administratives générales Travaux, auquel était soumis le marché litigieux, la personne responsable du marché dispose d’un délai de deux mois pour notifier à l’entrepreneur sa proposition de règlement du différend à compter de la réception par le maître d’œuvre de la réclamation de l’entrepreneur, et l’entrepreneur dispose d’un délai de trois mois à compter de la notification de la proposition de la personne responsable du marché, ou de l’expiration du délai de deux mois précité, pour faire connaître par écrit à la personne responsable du marché son refus de ladite proposition ou du rejet implicite de sa demande ; qu’il résulte par ailleurs de la jurisprudence que les contestations et réclamations de tous ordres présentées par l’entrepreneur avant l’établissement du décompte général, pour des frais survenus durant l’exécution du marché, constituent des différends l’opposant au maître d’œuvre ; qu’en l’espèce, la SOCIETE Y FRANCE a présenté une réclamation par mémoire du 27 juillet 2002, directement communiquée au maître d’ouvrage ; que par application des dispositions précitées, elle disposait d’un délai de trois mois à compter du rejet, implicite ou explicite, de sa demande par le SIVOM pour confirmer sa demande ; qu’il n’apparaît pas que la SOCIETE Y FRANCE ait procédé de la sorte et qu’elle ait notamment saisi le SIVOM d’un tel mémoire dans les délais impartis ; qu’elle est par suite irrecevable à présenter une demande se rapportant au chefs de réclamations invoqués dans sa réclamation du 27 juillet 2002 ; qu’à tout le moins, cette irrecevabilité concerne-t-elle la somme revendiquée dans ledit mémoire, laquelle s’élevait à 19 385 673 euros HT au titre de sa demande d’indemnisation et à 5 282 756 euros HT au titre du fonctionnement de l’usine entre le 1er mars et le 31 août 2002, soit un total de 24 668 429 euros HT ;

— Sur le fondement de la demande de la SOCIETE Y FRANCE :

➢ sur le fondement contractuel de l’action : que le SIVOM n’a jamais été lié par contrat à la société Y C Inc ; que la demande de cette dernière est par suite irrecevable ;

➢ sur l’enrichissement sans cause : que contrairement à ses allégations, la SOCIETE Y FRANCE n’a pas été contrainte par le SIVOM à exploiter l’usine durant des périodes extra-contractuelles ; que cette exploitation s’inscrit, tant juridiquement que matériellement, dans le cadre de l’exécution du contrat dont elle constitue une modalité en phase de réception ; qu’elle n’a pas été imposée par le SIVOM, mais poursuivie de son propre chef par la société requérante, aux fins notamment d’obtenir un fonctionnement de l’usine permettant sa réception ; que si la SOCIETE Y FRANCE estime avoir dû la poursuivre plus longtemps qu’elle ne l’escomptait, la responsabilité lui en incombe totalement ;

— Sur le bien-fondé du refus définitif de réception de l’usine et de la résiliation du marché aux torts et risques du titulaire :

— que l’état de l’usine telle que livrée par la SOCIETE Y FRANCE révèle que les manquements de cette dernière à ses obligations contractuelles atteignaient bien le degré de gravité requis par la jurisprudence pour justifier une résiliation aux torts et risques ;

— que si le souci du maître d’œuvre, de l’expert, et dans une certaines mesure de l’APAVE elle-même dans l’interprétation qu’elle donne des résultats de ses essais de réception, a manifestement été de ménager une issue rapide au marché et d’éviter le refus de réception de l’usine, nonobstant un état des installations propre à justifier un tel refus, ni les uns, ni les autres n’ont tenu compte des impératifs qui s’imposaient au SIVOM en termes de respect du contrat passé, de bon fonctionnement du service dont il a la charge, de bonne gestion des deniers publics ou tout simplement d’obligations juridiques ; que la prise en compte nécessaire de ces éléments conduit à considérer que le SIVOM aurait eu un comportement fautif s’il avait accepté de réceptionner l’usine en l’état, sans même parler de l’octroi à la SOCIETE Y FRANCE de l’indemnité exorbitante qu’elle lui réclamait ;

— qu’en ce qui concerne les conditions contractuelles de la réception de l’usine et de la résiliation du marché aux torts et risques du titulaire :

➢ que les essais de réception avaient pour but de "déterminer les capacités des traitements, les qualités des traitements, les consommations et rendements des différents appareils en marche normale ;

➢ que le cahier des clauses administratives particulières subordonnait la réception de l’ouvrage, notamment, à la conformité des installations au projet contractuel et aux résultats des essais de garantie définis au cahier des clauses techniques particulières ;

➢ que dans l’hypothèse où le maître d’ouvrage déciderait de prononcer la réception avec ou sans réserves, le cahier des clauses administratives particulières prévoyait que celle-ci ne serait pas définitivement acquise, mais pourrait être reportée (c’est-à-dire en fait « rapportée » conformément aux dispositions de l’article 41.4 du cahier des clauses administratives générales Travaux) dès lors que les essais de garantie réalisés après 4 000 heures de fonctionnement des installations comptées à partir de la date d’effet de la réception ne donneraient pas de résultats conformes aux exigences du marché, et ce jusqu’à ce que ces résultats deviennent satisfaisants ;

➢ que l’article 9.6.2 du cahier des clauses administratives particulières prévoyait également une possibilité particulière de refus définitif des installations et la résiliation du marché aux torts et risques dans l’hypothèse où l’entrepreneur ne serait pas parvenu à remplir les conditions de la réception dans un certain délai à compter de l’achèvement des travaux ;

➢ qu’en complément des conditions générales susmentionnées, le cahier des clauses administratives particulières prévoyait, dans son article 9.7, qu’en cas de dépassement de certaines valeurs garanties, et en cas de dépassement de plus de 5% du montant global des dépenses relatives aux consommables, la réception serait refusée ; qu’en vertu du contrat, la non obtention de l’une des garanties susmentionnées suffisait à justifier le refus des installations ;

— qu’en ce qui concerne le constat d’achèvement des travaux, les sociétés requérantes ne peuvent tirer argument de sa délivrance pour contester que la qualité des équipements de l’usine puisse être mise en cause ; qu’il a pour seul objet de permettre au maître d’ouvrage et au maître d’œuvre de vérifier que les équipements prévus au contrat ont bien été réalisés et qu’ils sont exempts de vices décelables avant tout début d’exploitation de l’usine ; qu’il est délivré à l’achèvement des travaux, soit à un stade où les installations n’ont pas encore commencé à fonctionner ; que le constructeur devait au SIVOM non pas simplement une usine, mais une usine apte à fonctionner de manière satisfaisante ; que l’effet principal du constat d’achèvement des travaux était d’enclencher le processus de réception de l’usine, impliquant sa mise en marche progressive et permettant seul d’en vérifier la réceptionnabilité ;

— qu’en ce qui concerne les essais de réception réalisés par l’APAVE :

➢ qu’en ce qui concerne leur portée : s’ils constituaient indiscutablement une condition de la réception de l’usine, ils ne portaient que sur certains aspects particuliers de son fonctionnement, et leur caractère éventuellement probant ne pouvait donc à lui seul emporter la réceptionnabilité de l’usine ; que celle-ci impliquait, non seulement la conformité des essais de réception, mais encore l’absence de tout dysfonctionnement de l’usine et, d’une manière plus générale, sa conformité au projet contractuel ;

➢ qu’en ce qui concerne le prétendu retard du maître d’ouvrage et du maître d’œuvre à faire procéder aux essais de réception, aux termes du cahier des clauses administratives particulières, les essais de réception devaient être réalisés à l’issue du deuxième mois de fonctionnement ininterrompu de l’usine, soit après le 26 janvier 2002, la marche industrielle des installations ayant débuté le 26 novembre 2001 ; que pour cette raison, le SIVOM a demandé à l’APAVE par courrier du 26 septembre 2001 de différer les essais de réception ; que l’ordre de service de procéder à ces essais a été donné le 13 décembre 2001, soit 17 jours seulement après le début de la marche industrielle, cela alors même que le turbo alternateur ne fonctionnait pas et qu’en toute rigueur, les essais auraient donc dû être encore reportés ; qu’une première réunion de commentaire et de présentation des résultats eut lieu le 30 janvier 2002, soit deux mois à peine après le début de la marche industrielle ; que le 21 février suivant, la SOCIETE Y FRANCE recevait par fax les premiers tableaux établis par l’APAVE ainsi que sa synthèse générale ; que les rapports complets de l’APAVE lui ont été transmis du 9 avril 2002 au 27 juin 2002 ; que les essais relatifs au turbo-alternateur, remis en fonction au milieu du mois d’août 2002, ont eu lieu le R août 2002 et le rapport afférent a été établi par l’APAVE le 25 septembre 2002 ;

➢ que s’agissant du caractère prétendument erroné de la méthode utilisée par l’APAVE pour procéder aux essais de réception :

▪ que contrairement à ce que soutiennent les requérantes, l’obligation de procéder à une campagne de caractérisation des résidus au sens de la circulaire du 9 mai 1994 ne se retrouve dans aucune clause du marché ; que le cahier des clauses administratives particulières se borne en effet à indiquer que les essais de réception sont effectués dans les conditions définies au cahier des clauses techniques particulières ; qu’au demeurant, l’organisation d’une telle campagne était matériellement impossible, celle-ci devant s’étendre sur 6 mois ; qu’en l’espèce, les essais de réception étaient prévus au terme du deuxième mois d’observation en marche industrielle et devaient donc en principe se dérouler sur un mois, la période d’observation durant elle-même trois mois en vertu du marché ; que cette considération confirme qu’à aucun moment, il n’a été dans l’intention des parties, ni a fortiori convenu, de réaliser dans le cadre des essais de réception, une campagne de caractérisation des résidus ;

▪ que subsidiairement, la circulaire du 9 mai 1994 est sans incidence sur l’accord contractuel conclu entre les parties en matière d’essais de réception ; que cette circulaire a pour seul objet de déterminer les conditions générales de valorisation des mâchefers d’incinération des résidus urbains ; que c’est dans ce cadre qu’elle définit une méthode possible permettant de décider de la destination de chaque lot individualisé de mâchefers, encore le mode de caractérisation décrit est-il simplement recommandé et non pas imposé ; qu’à tous égards par conséquent, la circulaire en question laisse les parties contractantes libres de déterminer les conditions, et spécialement les types d’essais, auxquels la réception d’une usine sera subordonnée, en écartant, le cas échéant, la méthode de caractérisation qu’elle suggère ; que le résultat positif d’une campagne de caractérisation ne constitue pas une condition suffisante de la valorisation des résidus d’incinération ; que pour que cette valorisation directe soit possible, il faut, en outre, que l’analyse de chaque lot mensuel de résidus donne elle aussi des résultats conformes aux prescriptions du marché ; que c’est précisément pour cette raison qu’en cohérence avec les obligations imposées au constructeur, le marché ne subordonnait pas la réception aux résultats d’une campagne de caractérisation s’étendant sur 6 mois, mais à la condition que les analyses de prélèvement réalisées par l’APAVE, hors campagne de caractérisation, donne toutes des résultats favorables ; qu’à défaut, le SIVOM risquait de se retrouver en possession de résidus, possiblement valorisables en vertu des résultats d’une campagne de caractérisation, mais impossible à valoriser directement (comme l’exigeait le marché) en raison des résultats non concluants des analyses effectuées sur chaque lot ; que l’expérience montre que les modalités de vérification de la qualité des résidus prévues par le contrat dans le cadre des essais de réception étaient parfaitement justifiées ; que pas plus avant le refus de réception que depuis lors, les résidus de traitement n’ont pu, en effet, être valorisés directement comme le prévoyait le marché ; qu’aux termes de l’analyse mensuelle des lots produits, ceux-ci sont soit évacués en centre d’enfouissement technique soit orientés vers une plate-forme de maturation ; qu’ainsi, pour les mêmes raisons, il ne saurait être tenu compte des résultats positifs de la seconde campagne de caractérisation commandée par la SOCIETE Y FRANCE, la première ayant d’ailleurs été jugée non concluante par la DRIRE ;

▪ que plus subsidiairement encore, à le supposer fondé, le grief invoqué n’aurait jamais qu’une portée très relative, puisqu’il ne concerne que la qualité des mâchefers et des J K chaudières et K cyclones ;

➢ qu’en ce qui concerne la prétendue impossibilité de refuser la réception en l’absence d’essais de garantie tels que prévus au marché :

▪ que l’article 9.3.8 du cahier des clauses administratives particulières se borne à prévoir que la réception sera prononcée avec réserves concernant les résultats de la série d’essais de garantie qui seront réalisés après 4 000 heures de fonctionnement des installations comptées à partir de la date d’effet de la réception ; que cette stipulation se rapporte manifestement à l’hypothèse dans laquelle le maître d’ouvrage aurait décidé de prononcer la réception au vu de l’état d’ensemble de l’ouvrage ; que ce n’est que si la réception est prononcée que les essais de garantie réalisés après 4 000 heures peuvent entraîner soit sa confirmation, soit son report ; que loin de conditionner la réception de l’ouvrage, les essais de garantie n’ont donc vocation à jouer un rôle que si la réception est prononcée ;

▪ qu’accessoirement, le SIVOM précise que, pas plus que les essais de réception, ceux de garantie n’étaient soumis à la campagne de caractérisation évoquée ci-dessus ; qu’en effet, le cahier des clauses techniques particulières dispose que les essais de garantie seront en tous points identiques à ceux réalisés pour la réception ;

➢ qu’en ce qui concerne le caractère prétendument probant des essais de réception réalisés par l’APAVE :

▪ qu’aux termes du cahier des clauses techniques particulières, les essais de réception avaient pour but de vérifier la conformité de l’usine aux garanties souscrites par le constructeur ; que contrairement aux allégations des requérantes, le rapport de l’APAVE ne concluait pas à une parfaite conformité de l’usine, loin s’en faut ;

▪ qu’il relève au contraire plusieurs non conformités s’agissant des niveaux sonores, des rejets atmosphériques concernant les teneurs en NOx, les rejets liquides du traitement des fumées concernant les teneurs en DCO et en Hg, les résidus solides concernant les teneurs en chrome 6, ce point étant qualifié de divergence importante ;

▪ que l’une des raisons majeures qui ont conduit le SIVOM a retenir l’offre de la SOCIETE Y FRANCE résidait dans les performances qu’elle était censée garantir en matière de protection de l’environnement et, corrélativement, dans l’allègement des coûts générés par l’évacuation des K-produits de traitement ;

➢ que les non conformités relevées par l’APAVE justifiaient, en vertu des clauses du marché, le refus des installations ; qu’ainsi les sociétés requérantes ne peuvent se prévaloir du rapport de l’APAVE pour soutenir que l’usine était réceptionnable ;

— qu’en ce qui concerne le rapport et les propositions du maître d’œuvre relatives à la réception de l’usine ;

➢ qu’en dépit de ses conclusions, ce rapport témoigne en effet de la manière la plus claire, de la non réceptionnabilité de l’usine ;

➢ qu’il avait été indiqué dès le début des opérations préalables à la réception que celle-ci n’incluaient pas le groupe turbo-alternateur qui constitue pourtant un équipement essentiel de l’usine ; qu’à la date du rapport du maître d’œuvre, la réception de l’usine ne pouvait donc pas être prononcée, faute de vérification de cet équipement ;

➢ que les réserves du maître d’œuvre mentionnées dans l’état des lieux hors fonctionnement de l’usine, au nombre de 89, sont révélatrices de dysfonctionnements ou de défectuosités de conception qui étaient décelables lors des opérations préalables, qui ont persisté par la suite et ont contribué à rendre l’usine non réceptionnable ; qu’il en est ainsi de l’état d’empoussièrement des installations, lui-même dû à la défaillance des équipements, des bruits et vibrations, du système d’extraction du sable des lits, de l’évacuation des mâchefers… ;

➢ que le maître d’œuvre fait état de réserves relatives au fonctionnement de l’installation, concernant notamment la conception ou la fiabilité de divers équipements ; que tous ces équipements sont des éléments importants pour le fonctionnement de l’usine ; que d’autre part, toutes les prévisions du maître d’œuvre quant à leur mauvaise conception et/ou leur manque de fiabilité se sont révélées exactes, s’agissant du groupe turbo-alternateur, des surchauffeurs des chaudières, des broyeurs, du transport pneumatique des résidus, des cyclones et de la gestion et du circuit du sable du lit ;

➢ que le maître d’œuvre a relevé des non conformités de l’usine relatives à sa disponibilité, ses rejets gazeux et liquides, la qualité des résidus solides, les nuisances sonores extérieures et intérieures qui, chacune, constituaient des causes légitimes de refus des installations ;

➢ qu’il a également émis des réserves quant au coût d’exploitation de l’usine, de nature à subir un renchérissement important du fait du personnel finalement nécessaire à son exploitation, de la consommation en fluides, du gros entretien et renouvellement, et du coût d’évacuation des résidus solides ;

➢ qu’en conclusion sur le rapport du maître d’œuvre :

▪ sans doute soucieux d’éviter l’issue très défavorable au constructeur qu’impliquaient ses conclusions, le maître d’œuvre a préféré proposer au SIVOM de réceptionner l’usine K réserve de la réalisation par la SOCIETE Y FRANCE des travaux rendus nécessaires par les dysfonctionnements de l’usine, de la mise en place d’équipements permettant de respecter les garanties contractuelles souscrites, et d’une réfaction sur le prix du marché destinée à compenser le préjudice résultant pour le SIVOM de toute une série d’autres non conformités ;

▪ que toutefois, le maître d’ouvrage n’a pu que prendre acte du nombre et de l’importance des réserves émises par son maître d’œuvre, ainsi que des non conformités relevées ; que l’usine, telle présentée par le maître d’œuvre, ne remplissait pratiquement aucune des conditions mises par le contrat à sa réception, et n’était pas conforme au projet contractuel ; que subsidiairement, la solution préconisée par le maître d’œuvre supposait que la SOCIETE Y FRANCE accepte de réaliser les travaux et équipements nécessaires au fonctionnement normal de l’usine ; que la société n’avait jusqu’alors jamais manifesté la moindre intention de prendre en charge ce type d’investissements et n’avait d’ailleurs pas davantage cherché à identifier les solutions techniques qui, moyennant un coût supporté par elle, auraient permis de remédier aux défectuosités et difficultés d’exploitation constatées ; que par son courrier du 27 juillet 2002, elle avait expressément refusé de réaliser les travaux de mise à niveau nécessaires, y compris ceux impliqués par les réserves du maître d’œuvre ; que la solution de réfaction paraissait pour le moins difficile à mettre en œuvre, tant en droit qu’en pratique ; que cette solution n’est , en effet, envisagée par le cahier des clauses administratives générales qu’en présence de défectuosités ou non conformités d’importance limitée tant sur le plan matériel que financier ; qu’elle paraissait d’autre part irréaliste dès lors que non seulement la société n’entendait supporter le coût d’aucun travail ni équipement supplémentaire, mais qu’elle cherchait au contraire à obtenir du SIVOM une indemnité plus que substantielle ;

— qu’en ce qui concerne les propositions de la SOCIETE Y FRANCE en vue d’obtenir la réception de l’ouvrage et la levée des réserves, le document produit par elle en date du 27 juillet 2002 ne pouvait en aucune manière modifier la position du SIVOM quant à la réceptionnabilité de l’usine :

➢ que s’agissant de l’analyse de l’état et du fonctionnement de l’usine faite par la SOCIETE Y FRANCE, elle a consisté à nier contre toute évidence les non conformités et autres défectuosités relevées tant par l’APAVE que par le maître d’œuvre ; qu’elle éludait également le problème relevé par le maître d’œuvre de la mauvaise conception et de l’usure prématurée d’un certain nombre d’équipements périphériques parmi les plus importants, en prétextant qu’aucun engagement contractuel n’avait été pris par elle sur le coût d’exploitation de l’usine ;

➢ qu’en ce qui concerne la proposition d’amélioration de l’usine formulée par la SOCIETE Y FRANCE, celle-ci a consisté en la création d’une aire de maturation ; que cette proposition émanait d’elle et révélait que, tout en cherchant à la minimiser, elle était bien consciente de l’importance du problème posé par la teneur excessive en chrome 6 ; qu’en toute hypothèse, cette solution était totalement inadéquate, car elle allait directement à l’encontre de ce que le constructeur présentait comme un atout majeur de son projet, à savoir le respect de l’environnement ; qu’en outre, la station de maturation aurait constitué un palliatif inefficace dans la mesure où elle est impuissante à éliminer le chrome 6 dans les installations utilisant le procédé du four à lit fluidisé ;

➢ qu’en ce qui concerne les observations de la SOCIETE Y FRANCE relatives à la prétendue levée des réserves :

▪ elles font ressortir le caractère absolument irréprochable du comportement du constructeur qui, soit aurait levé les réserves, aurait identifié les solutions pour y remédier, se prévaut de déclarations de sinistre, se retranche derrière la conformité des équipements, ou prétend que les réserves ne sont pas justifiées ;

▪ que toutefois, à la fin des mois de septembre et de novembre 2002, le maître d’ouvrage et son maître d’œuvre constataient qu’un nombre très substantiel de réserves importantes n’étaient toujours pas levées, s’agissant notamment du niveau d’empoussièrement, des vibrations anormale relevées dans certaines zones, du non remplacement des tous les garnissages des ventilateurs, des désordres affectant les surchauffeurs, de la formation de cailloux dans la G, ou de la mise en œuvre d’un système adéquat de changement du sable usé ;

— qu’en ce qui concerne le rapport d’expertise :

➢ que le contenu de ce rapport ne pouvait inciter le SIVOM à modifier sa position première ;

➢ que celui-ci a fait preuve d’étranges revirements, concernant les points fondamentaux de la disponibilité des installations et de la qualité des rejets ;

➢ qu’il a systématiquement K-estimé les vices affectant l’usine, alors que, contractuellement, la réception de l’usine était pourtant subordonnée à l’absence de tout dysfonctionnement de quelque ordre que ce soit ;

➢ qu’en ce qui concerne le coût d’exploitation de l’usine, l’expert insiste sur sa K-évaluation grossière, en feignant d’ignorer qu’à la date à laquelle a été passé le marché de construction de l’usine, aucune de celles utilisant le procédé du four à lit fluidisé rotatif ne fonctionnait encore en France, de sorte que l’on ne pouvait tirer aucun enseignement de leur exploitation ; que s’agissant du coût d’évacuation des K-produits, la question posée n’est pas celle de l’évolution de leurs coûts, mais celle de la qualité des résidus, laquelle détermine leur destination et influe par là même, de manière décisive, sur le coût de leur évacuation, indépendamment des circonstances économiques ; que cette qualité n’était nullement imprévisible, mais au contraire fixée de manière impérative par le marché ; que la forte augmentation du personnel nécessaire n’a pas davantage ému l’expert malgré le surcoût considérable en résultant ;

➢ que les arguments avancés par l’expert pour expliquer les dysfonctionnements de l’usine sont erronés :

▪ que l’une des cibles privilégiées de l’expert dans son rapport préliminaire était constituée par la qualité du personnel utilisé par la SOCIETE Y FRANCE pour faire fonctionner l’usine en période d’observation en marche industrielle ; que dans son rapport définitif, il a fort sensiblement atténué sa critique, alors qu’entre temps, le SIVOM lui avait signalé qu’aux termes de son contrat, la SOCIETE Y FRANCE devait former le personnel, que le personnel pourvoyant aux emplois les plus délicats était fourni par une société spécialisés, que le personnel de la Saemex bénéficiait de 25 ans d’expérience, et que s’agissant des prétendues difficultés d’encadrement, la SOCIETE Y FRANCE employait plusieurs agents sur le site à cet effet ;

▪ que l’on comprend dès lors que dans son rapport définitif, l’expert se soit concentré sur une autre cause prétendue des dysfonctionnements, en l’occurrence la nature des déchets arrivant à l’usine ; que toutefois, il reconnaît que X France s’était engagé à ce que l’usine soit capable d’incinérer tous les types de déchets, y compris les déchets industriels banals et les encombrants ménagers ; qu’en deuxième lieu, il impute les dysfonctionnement au fait que des déchets encombrants continuaient d’arriver à l’usine, alors que son attention avait été attirée sur le fait que l’usine ne recevait plus depuis fort longtemps des encombrants ménagers qu’en très faible quantité, ceux-ci étant au surplus susceptibles d’être placés dans des conteneurs d’ordures ménagères de plus de 1 100 litres, que la présence d’encombrants n’expliquait absolument pas les défaillances de l’usine, puisque celle-ci avait connu une période sans incident notable à la fin de l’année 2001 et au début de l’année 2002 et, à l’inverse, une cascade d’incidents à la fin de l’année 2002, alors qu’elle traitait pourtant très exactement les mêmes types de déchets durant les deux périodes considérées, qu’enfin, durant la semaine du 20 au 28 novembre 2002, une ligne de four n’avait pu fonctionner que durant 36 heures seulement, et que les constats opérés à cette occasion ont montré que les déchets empêchant la fluidisation du lit de sable consistaient en des déchets que l’on trouve couramment dans les conteneurs affectés aux ordures ménagères, à savoir des couvercles de boîtes de conserve, des casseroles usagées, des morceaux de tôle de dimension réduite ; que ces observations portées à la connaissance de l’expert montraient, de manière claire, que l’installation mise en place était rigoureusement incapable de traiter quelque déchet métallique que ce soit et que l’essentiel de ses dysfonctionnements procédaient de cette cause ; qu’il n’en a cependant tenu aucun compte ;

➢ qu’ainsi, le SIVOM n’a rien relevé dans le rapport de l’expert qui aurait pu l’inciter à réceptionner l’usine ; qu’il se trouvait d’ailleurs conforté dans sa décision par les conclusions mêmes tirées de son rapport ; qu’en effet, en proposant l’ouverture d’une troisième ligne de four, le transfert du centre de tri à Sausheim et l’adoption d’une technique de four à grille pour le traitement des refus de tri métalliques, l’expert reconnaissait, à tout le moins, que l’usine ne présentait pas la disponibilité requise et que le procédé du four à lit fluidisé retenu était incapable de traiter le moindre déchet métallique ;

— qu’en ce qui concerne le bien-fondé de la décision du SIVOM de refuser la réception de l’ouvrage et de résilier le marché, à la fin de l’année 2002, soit trois ans après la date prévue pour la livraison de l’usine, le SIVOM se trouvait donc en présence d’une usine qui ne répondait à aucune des conditions mises par le contrat à sa réception, mais présentait au contraire des défectuosités et dysfonctionnement multiples, des non conformités par rapport au projet contractuel, des essais de réception en partie non concluants, et une méconnaissance de plusieurs des garanties souscrites, ce qui justifiait amplement la décision de résiliation du marché aux torts et risques du titulaire ; qu’il est indéniable que l’incapacité de la SOCIETE Y FRANCE à livrer une usine répondant aux conditions contractuelles a constitué une faute d’une gravité suffisante pour justifier la résiliation du marché à ses torts et risques ; que ce, d’autant plus que le SIVOM lui a laissé tout le temps nécessaire pour obtenir un fonctionnement normal des installations que ce dernier ne cessait d’annoncer comme possible, voire prochain ;

— Sur la prétendue absence de non-conformité de l’usine :

— Sur les broyeurs :

➢ que ceux-ci se sont bien révélés inadaptés à leur fonction et ont dû être remplacés dans le cadre des travaux d’achèvement de l’usine ; que leur insuffisance est reconnue tant par le maître d’œuvre que par l’expert ;

➢ que la difficulté de traiter les déchets industriels banals a été constatée dès le début des phases de mise en route préalables à la réception ; qu’à cette époque, le constructeur considérait cependant que seule était en cause l’inadaptation du broyeur mis en place dans l’enceinte de l’usine ; que la solution qui a été préconisée a été l’installation d’un broyeur supplémentaire dans l’enceinte du centre de tri ; que le constructeur admettait donc que le broyeur unique initialement prévu était dans l’incapacité de traiter les déchets amenés à l’usine, tels que décrits dans son mémoire justificatif ; que ce faisant, il reconnaissait clairement son erreur quant au choix et au nombre des équipements nécessaires ; que le SIVOM a pris acte de cette erreur et accepté la proposition qui lui était faite, tout en refusant d’en assurer la responsabilité ; que c’est pour cette raison que le coût du broyeur supplémentaire a été supporté dans son intégralité par l’entrepreneur et non par le maître d’ouvrage dans le cadre de l’avenant 6 ;

➢ que pour être totalement efficace, ce broyeur supplémentaire, comme l’installation de déferaillage (également prise en charge par le constructeur), aurait dû être installé sur le site même de l’usine, où il aurait ainsi pu traiter tous les déchets à incinérer ; que ceci s’est avéré impossible, par manque de place, faute pour l’entrepreneur d’avoir prévu dès l’origine une telle installation ; qu’il était évident que le pré-broyeur du centre de tri ne pourrait résoudre l’intégralité des problèmes liés aux déchets métalliques dans la mesure où, en vertu de son autorisation d’exploitation, le centre de tri ne pouvait recevoir que des déchets homogènes, à l’exclusion des ordures ménagères et déchets mélangés (ordures ménagères mêlées à des déchets industriels banals) que l’usine d’incinération a pour vocation principale de traiter et qui ont continué à être dirigés vers elle ;

➢ que la cause des nombreux dysfonctionnements qui ont perduré ne se trouvait pas dans les seuls encombrants et déchets industriels banals transitant par le centre de tri, mais également dans les simples éléments métalliques contenus dans les ordures ménagères qui parviennent directement à l’usine et que le broyeur mis en place au sein de celle-ci s’avérait incapable de traiter ;

➢ que depuis que de nouveaux broyeurs, adaptés à leur fonction et complétés par le dispositif de déferaillage en amont des fours d’incinération, ont été mis en place, l’usine ne connaît plus d’incidents liés à l’accumulation de ferraille ; que sur ce plan, elle fonctionne enfin de manière satisfaisante ;

➢ que contrairement à ce que soutiennent les requérantes, les broyeurs prévus initialement étaient bien censés traiter tous les types de déchets arrivant directement à l’usine, y compris les déchets industriels banals et encombrants ;

➢ que l’avenant 6 n’a modifié en rien la nature des déchets à traiter directement à l’usine ; qu’aucune de ses clauses ne prévoit que tous les déchets industriels banals devront désormais obligatoirement transiter par le centre de tri ; qu’une telle stipulation eut d’ailleurs été impossible à concevoir puisque, comme cela a été dit, l’autorisation d’exploitation du centre de tri ne lui permet pas d’accepter des déchets industriels banals mêlés aux ordures ménagères ; qu’au demeurant, l’argument des sociétés requérantes est parfaitement inopérant sur ce point, puisque l’expérience a montré que les dysfonctionnements de l’usine sont imputables, non pas à la livraison de déchets industriels banals ou d’encombrants, mais à la simple présence d’éléments métalliques dans les ordures ménagères ;

➢ que la SOCIETE Y FRANCE est bien responsable du mauvais choix des équipements de broyage ; qu’elle ne peut soutenir qu’ils étaient conformes aux spécifications du marché, dans la mesure où leur choix lui appartenait ;

— Sur le manque de disponibilité de l’usine :

➢ qu’il convient de distinguer entre la capacité nominale des installations et leur disponibilité annuelle ;

▪ que la capacité nominale, fixée par le cahier des garanties souscrites, est l’aptitude des fours à incinérer un certain tonnage de déchets à l’heure ; que dans son rapport d’analyse, l’APAVE constate qu’elle est respectée, sauf pour le débit minimal qui n’est pas atteint ; que le maître d’œuvre a considéré cette non-conformité comme non rédhibitoire ;

▪ que la disponibilité des installations désigne la capacité de l’usine à fonctionner 7 500 heures par an, hors arrêts techniques, et à incinérer 135 000 t d’ordures ménagères et assimilés par an, conformément au contrat ; qu’elle est indépendante de la capacité nominale des fours ; que c’est uniquement cette disponibilité qui est mise en cause ;

➢ que contrairement à ce que tentent de soutenir les requérantes, le manque de disponibilité est formellement constaté tant par l’expert que par le maître d’œuvre ; que dans son rapport de réception, le maître d’œuvre estime qu’il s’agit d’une non-conformité insusceptible de correction, et que selon lui le déficit constaté s’élèverait à 4 660 t/ an ; qu’en réalité, l’observation du fonctionnement de l’usine en 2002 et 2003 révèle un déficit de disponibilité de l’ordre de 17 000 à 18 000 t/ an ;

➢ qu’aucun des autres arguments invoqués par la requérante ne sont pertinents ;

▪ qu’en ce qui concerne la nature des déchets, outre qu’ils ne présentent pas la non-conformité alléguée, les incidents qui empêchaient l’usine d’atteindre le taux de disponibilité requis sont la conséquence de l’incapacité des équipements à traiter les déchets métalliques contenus dans les ordures ménagères elles-mêmes ;

▪ que l’argument tiré du pouvoir calorifique est tout aussi infondé ; que le pouvoir calorifique de 2 300 kcal/I fixé par le contrat constituait une valeur moyenne théorique destinée à permettre aux candidats de dimensionner les installations ; qu’il n’était mentionné par le cahier des garanties souscrites que pour déterminer la capacité nominale du four, dont la conformité n’est pas discutée, qu’en revanche, il est sans relation avec la disponibilité de l’usine ; que très subsidiairement, il n’est nullement établi que le pouvoir calorifique des déchets livrés à l’usine soit supérieure à 2 300 kcal/I ; que le pouvoir calorifique relevé par l’APAVE ne saurait constituer une référence probante, dans la mesure où il résulte de mesures ponctuelles ;

— Sur la surconsommation en fluides :

➢ que s’agissant de la surconsommation en gaz, les arrêts des lignes de four impliquant un redémarrage auraient dû se limiter aux seuls arrêts techniques nécessités par l’entretien normal des installations (soit trois fois par an seulement) ; que la circonstance alléguée que les nombreux arrêts soient dus à la nature non contractuelle des déchets apportés est infondée ; que les prévisions de l’expert selon lesquelles tout finirait par rentrer dans l’ordre ne reposent sur aucun fondement ; que si elles se sont cependant avérées partiellement exactes, ce n’est pas en raison de leur justesse initiale, mais au prix des importants travaux d’achèvement de l’usine ;

➢ que s’agissant de la surconsommation en eau, les sociétés requérantes ne peuvent s’en dédouaner en soutenant que les mesures prévues par le contrat n’auraient pas été effectuées, dès lors que lesdites mesures n’avaient lieu d’être réalisées que si la réception était prononcée ;

➢ que s’agissant de la surconsommation en électricité, le raisonnement des sociétés requérantes revient à considérer qu’il n’aurait pas fallu prendre en compte la consommation de l’usine lorsqu’elle fonctionnait mal, mais uniquement sa consommation (virtuelle) dans l’hypothèse où elle aurait bien fonctionné ;

— Sur les nuisances sonores, que si les requérantes soutiennent que les dépassements constatés restent dans les limites imposées par la règlementation, cet argument est cependant inopérant dès lors que la conformité de l’usine ne peut s’apprécier qu’au regard des engagements souscrits par le constructeur, quand bien même ils seraient plus contraignants que les normes en vigueur ;

— Sur la non-conformité des résidus solides :

➢ s’agissant des engagements contractuels du constructeur, contrairement à ce qui est affirmé par la SOCIETE Y FRANCE, il existait bien un engagement du constructeur quant à la qualité des J K cyclones ; que pour être conformes au contrat, les mâchefers et J devaient constamment respecter les valeurs maximales fixées par le cahier des garanties souscrites et concernant, entre autres, le chrome 6, à défaut de quoi ils ne pouvaient être immédiatement et totalement valorisables, comme le garantissait le constructeur ;

➢ que leur non-conformité apparaît clairement dans la feuille de suivi des tests réalisés en 2002 par le laboratoire IRH ; que les requérantes ne sauraient se prévaloir de l’erreur matérielle par l’APAVE dans le compte rendu de ses essais réalisés suite à la demande de la SOCIETE Y FRANCE du 25 avril 2002 et qui révèlent une teneur en chrome 6 conforme à celle exigée par le marché ; que comme l’indique l’APAVE dans son courrier en date du 28 juin 2002, ces essais révèlent simplement que la teneur en chrome 6 est fluctuante ; qu’ils ne sauraient donc remettre en cause, ni les conclusions des essais de réception de l’APAVE, ni celles des tests du laboratoire IRH, lesquels démontrent que la valeur en chrome 6 est loin d’être toujours respectée, ce qui suffit à faire obstacle à la valorisation directe et totale des K produits de traitement ; que cette non-conformité s’est trouvée confirmée depuis lors par le sort réservé aux mâchefers produits entre octobre 2002 et mars 2004 ; que la SOCIETE Y FRANCE a conclu un marché avec la société Grave’Eco le 1er octobre 2002 pour valoriser les mâchefers en technique routière ; qu’il s’est avéré que lesdits mâchefers n’étaient pas tous valorisables ; que par arrêté du 12 mai 2004, le préfet du Haut-Rhin a mis en demeure le SIVOM de respecter les prescriptions de l’autorisation d’exploitation de l’usine en ce qui concerne les critères de valorisation et de modes d’élimination des mâchefers ; que par un second arrêté du 8 juillet 2004, le préfet du Haut-Rhin a complété les dispositions règlementant le site Grave’Eco par des prescriptions imposées au SIVOM relatives à la caractérisation des mâchefers, la justification de leur élimination vers une filière agrée et la surveillance de la qualité des eaux souterraines ; que conformément à cet arrêté, une étude a été réalisée par la société ICF Environnement, qui fait apparaître une conformité des résidus en moyenne pondérée, mais aussi l’existence de poches de mâchefers présentant des teneurs excessives en chrome hexavalent ; que cette non conformité se trouve encore confirmée par les analyses effectuées par la société IRH, pour le compte de la société Novergie de 2003 à 2005, puisque un tiers environ des échantillons ne présentent pas la qualité requise ;

➢ que les arguments invoqués par les requérantes en faveur de la conformité ne sont pas pertinents :

▪ qu’aucune stipulation du marché ne subordonnait la réception à l’organisation d’une campagne de caractérisation du type de celle prévue par la circulaire du 9 mai 1994 ; qu’il ne peut donc être fait grief à l’APAVE ou au maître d’ouvrage de ne pas avoir suivi la méthode qu’elle préconisait ; que cette circulaire ne revêt aucun caractère obligatoire ;

▪ que s’agissant de l’incrimination de la nature des déchets livrés à l’usine, le SIVOM n’a méconnu aucune de ses obligations contractuelles et il n’est pas maître de la teneur des déchets ménagers amenés à l’usine ;

▪ que la garantie prévue par la convention résidus n’avait vocation à s’appliquer que postérieurement à la réception, et qu’elle n’affectait en rien la subordination de la réception à la condition que les résidus soient conformes aux stipulations du marché lors de son prononcé ;

— Sur le surcoût d’exploitation de l’usine :

➢ qu’il existe bien un engagement contractuel du constructeur concernant les coûts d’exploitation de l’usine, attesté par le fait que le coût d’exploitation constituait l’un des critères de choix du titulaire du marché et que le bilan prévisionnel d’exploitation se voyait reconnaître le caractère d’une pièce contractuelle ;

▪ que s’agissant de la variation alléguée des clauses du cahier des clauses administratives particulières, si le maître d’ouvrage a accepté la suppression de la garantie relative au compte d’exploitation au sein du cahier des garanties souscrites, il a refusé l’adoption de la clause de garantie particulière suggérée par son cocontractant, de laquelle il résultait que les valeurs proposées dans son offre devraient être appréciées en fonction de l’expérience et des habitudes de l’exploitant désigné par le SIVOM ; que l’insertion d’une telle stipulation ouvrait la voie à une contestation trop aisée par le constructeur de ses engagements ; que l’abandon de la garantie initiale n’a nullement revêtu la portée que lui prêtent les requérantes ; que le maître d’ouvrage n’a pas consenti à la suppression de tout engagement contractuel du constructeur quant au coût d’exploitation de l’usine ; que l’engagement du constructeur portait sur un bilan prévisionnel ; qu’il ne se trouvait pas méconnu du fait d’un dépassement quelconque, mais qu’un doublement et plus de son coût, ce qui est en cause ici, constitue bien une non-conformité ; qu’en outre, les stipulations du cahier des clauses administratives particulières dont les requérantes invoquent la modification n’avaient vocation à s’appliquer que postérieurement à la réception ;

▪ qu’en ce qui concerne l’absence d’engagement du constructeur relatif au personnel nécessaire, le marché insistait sur le fait que les besoins en personnel du procédé proposé sont similaires à ceux des usines de technologie conventionnelle, lesquelles usines ne nécessitent pas plus d’une trentaine de personnes; qu’à tout le moins il existait donc un engagement du titulaire à ce que le personnel à employer reste dans ces normes ;

▪ que la signature d’une convention résidus n’a pas non plus eu pour objet d’exonérer la SOCIETE Y FRANCE de son obligation de livrer une usine dont le coût d’exploitation resterait conforme à ses engagements contractuels ; que ladite convention ne portait que sur le coût d’évacuation des résidus ; que le surcoût d’exploitation de l’usine est imputable à bien d’autres causes ;

▪ que les sociétés requérantes ne sauraient tirer argument de ce que les dispositions du règlement d’appel d’offres ne valent pas clauses contractuelles ; que si cette affirmation est juste dans son principe, il ne peut être fait abstraction d’un critère majeur de jugement des offres lorsqu’il s’agit d’interpréter le contrat ;

➢ que le surcoût d’exploitation est bien imputable à la SOCIETE Y FRANCE :

▪ qu’en ce qui concerne les frais de personnel, la SOCIETE Y FRANCE avait bien l’obligation de former le personnel de l’ancienne usine ;

▪ que la surconsommation en gaz, et le coût de GER sont dus à une mauvaise conception des équipements ;

▪ que le surcoût d’évacuation des résidus est lié au fait que les mâchefers et J K chaudières ne présentent pas les qualités requises par le marché ; qu’il appartenait au constructeur de trouver des débouchés pour les résidus de traitement ; que la fermeture de l’usine de Didenheim et la redéfinition des conditions d’exploitation du CET de Retzwiller, antérieure à l’avenant 6, n’ont eu d’autre effet qu’une augmentation des quantités de déchets à traiter par l’usine, cela dans les limites de sa capacité nominale ; que cette redéfinition a consisté à ne plus y accepter d’ordures ménagères ; que cette mesure a eu pour conséquence que les communes du secteur 3, visées par les requérantes et qui, aux termes du cahier des clauses techniques particulières avaient vocation à utiliser les installations de Sausheim, leur ont apporté leurs ordures ménagères (et uniquement ce type de déchets) ; que du reste, les communes du secteur 3 ont été prises en compte dès l’origine pour calculer le dimensionnement de l’usine ; que le contrat ne prévoyait aucun tri en amont qui conditionnerait l’incinération des résidus ; que les sociétés requérantes n’expliquent pas en quoi le transport de déchets transfrontalier a pu avoir une incidence sur le coût d’évacuation des résidus; que la prétendue affluence de déchets industriels banals dont elles font état serait restée sans incidence si l’usine s’était révélée apte à produire des mâchefers et des J totalement et immédiatement valorisables ; que la même observation vaut en ce qui concerne l’interdiction d’exportation des résidus de fumées d’incinération des ordures ménagères ;

— Sur les autres vices et non conformités affectant l’usine :

➢ qu’en ce qui concerne la qualité des effluents gazeux (teneur en NOx) :

▪ que si les requérants soutiennent qu’une partie des résultats des essais réalisés par l’APAVE sont concluants, le contrat n’exigeait pas un respect partiel des valeurs garanties, mais bien leur respect intégral ; que le problème lié au NOx perdure depuis la mise en service de l’usine et n’est toujours pas réglé à ce jour ; que par arrêté n° 2005-132-5 du 12 mai 2005, le préfet du Haut-Rhin a enjoint au SIVOM de remettre une étude pour la réduction des émissions en NOx ; que depuis lors, les analyses effectuées par SOCOTEC en date du 31 mars 2006 ont montré que la teneur des rejets en NOx n’est toujours pas conforme ;

▪ qu’à ce problème de teneur en NOx s’en ajoute un supplémentaire tenant à la teneur excessive des rejets en dioxines et furanes ; que ce dépassement des valeurs autorisées, de l’ordre de 40%, a entraîné l’adoption par la DRIRE de plusieurs arrêtés de mise en demeure et consignations, ainsi qu’un procès-verbal d’infraction ; qu’une expertise diligentée par le tribunal administratif de Strasbourg est actuellement en cours pour déterminer la cause du phénomène et les personnes qui se trouvent à l’origine de sa survenance ;

➢ que l’empoussièrement des installations ne compte pas parmi les raisons majeures qui ont conduit le SIVOM a refuser la réception ; que toutefois, dans son mémoire explicatif et justificatif, l’entrepreneur insistait sur l’hygiène et la sécurité du personnel ; que quels que soient par ailleurs les résultats des analyses de l’APAVE, l’usine fonctionne dans un état d’empoussièrement général et permanent qui n’est pas acceptable pour le personnel exploitant et n’est pas conforme aux assurances contractuelles du constructeur ;

➢ qu’en ce qui concerne les autres réserves non levée par la SOCIETE Y FRANCE, dans son procès verbal réactualisé du 30 septembre 2002, le maître d’œuvre, outre les réserves fondamentales, confirme l’usure prématurée de nombreux équipements et relève que sur 39 réserves formulées, 26 n’ont pas été levées ;

— Sur la nature des déchets livrés à l’usine et la prétendue faute du SIVOM :

— Sur la définition contractuelle des déchets à traiter par l’usine :

➢ que les déchets industriels banals et encombrants étaient bien inclus dans les déchets à traiter par l’usine ;

▪ que l’annexe B à l’acte d’engagement et le mémoire explicatif et justificatif joints au marché de construction prévoyaient expressément que l’usine devait être conçue pour incinérer non seulement des ordures ménagères et des boues, mais également des déchets industriels banals et des encombrants ; que la liste contractuelle des déchets industriels banals et encombrants ayant vocation à y être incinérés ne comportait aucune restriction ; qu’enfin, il est constant qu’un contrat doit s’interpréter conformément à la commune intention des parties ; que de multiples éléments viennent témoigner de ce qu’il était bien dans l’intention des co-contractants de réaliser une usine apte à incinérer les déchets industriels banals et encombrants qui lui seraient apportés ;

▪ que le fait que l’usine avait vocation à traiter les encombrants et déchets industriels banals qui lui seraient apportés se trouve confirmé par sa finalité même ainsi que par son dimensionnement ; qu’en effet, l’usine de Sausheim avait pour objet de remplacer celle de Didenheim qui traitait les ordures ménagères et la décharge brute intercommunale de l’Ile Napoléon qui recevait les encombrants ; qu’aux termes du contrat, la capacité nominale de l’usine est de 135 000 t/an d’ordures ménagères et de déchets assimilés ; qu’à l’époque où le marché de construction a été passé, les ordures ménagères destinées à être dirigées vers l’usine atteignaient un volume total inférieur à 100 000 tonnes ;

▪ que l’arrêté portant autorisation d’exploiter l’usine du R juillet 1996 vise expressément les déchets industriels banals assimilable aux ordures ménagères, y compris ceux provenant d’établissements industriels, commerciaux, ou d’installations classées pour la protection de l’environnement ;

▪ que le contrat d’exploitation conclu initialement avec le groupement Cideme prévoyait bien tant le traitement des encombrants que des déchets industriels banals ;

▪ que par son attitude même, la SOCIETE Y FRANCE a clairement admis le fait que l’usine était conçue pour traiter les déchets industriels banals et encombrants ; que contrairement à ce qui est soutenu, la SOCIETE Y FRANCE n’a, pendant la plus grande partie de l’exécution du marché, quasiment pas incriminé la nature des déchets arrivant à l’usine ; que bien au contraire, elle a accepté les déchets industriels banals pendant toue la phase de mise en régime, alors même que le cahier des clauses administratives particulières lui offrait la possibilité de les refuser et d’imposer au SIVOM le type de déchets qu’elle entendait traiter ;

▪ que l’avenant 6 constitue une autre confirmation implicite de ce que, de l’avis même de la SOCIETE Y FRANCE, les déchets industriels banals et encombrants faisaient bien partie des déchets à traiter par l’usine ; que l’un des principaux objets de cet avenant a été de prévoir l’installation d’un pré-broyeur et d’un déferrailleur dans l’enceinte du centre de tri ; que cet équipement avait pour but de procéder à un pré-traitement de la partie des déchets industriels banals et des encombrants transitant par le centre de tri que l’usine ne parvenait pas à traiter ; que la prise en charge du coût de cet équipement par la SOCIETE Y FRANCE confirme que la société était consciente de l’obligation pour l’usine de traiter les déchets industriels banals et encombrants ;

➢ que les arguments invoqués par les sociétés requérantes sont dénués de force probante :

▪ qu’en ce qui concerne la portée du mémoire explicatif et justificatif de l’entrepreneur, à supposer que, comme le soutient la SOCIETE Y FRANCE, ce document aurait pour simple objet de décrire les capacités théoriques du procédé du four à lit fluidisé, cette explication ne saurait être transposée à l’annexe B de l’acte d’engagement qui vise expressément, au titre des garanties souscrites par le constructeur, la capacité nominale de l’usine en matière d’ordures ménagères, de déchets hospitaliers et de déchets industriels banals ; qu’en réalité cependant, l’explication fournie par la SOCIETE Y FRANCE est dénuée de force probante même en ce qui concerne le mémoire justificatif de l’entrepreneur ; que la liste des objets y figurant s’y trouve dressée aux fins de justifier l’adéquation du type de broyeurs précisément retenu ; qu’il est dès lors difficile de soutenir que la liste en cause a pour unique objet d’exposer les capacités théoriques du four et non celles qui en étaient pratiquement attendues ;

▪ que l’argument lié à la hiérarchie des pièces contractuelles est tout aussi vain dans la mesure où il n’y a lieu de faire jouer cette hiérarchie que dans la mesure où il existe entre elles une contradiction que la commune intention des parties ne permet pas de résoudre ; que tel n’est pas le cas en l’espèce ; que l’acte d’engagement et le cahier des clauses techniques particulières définissent l’objet du marché comme consistant en la construction d’une usine d’incinération apte à traiter 135 000 t/an d’ordures ménagères ou assimilées, et sont complétés par le mémoire justificatif et explicatif ; qu’il est dès lors évident que la notion d’ordures ménagères et de déchets assimilés doit s’interpréter au regard de ce complément et être regardée comme incluant, en vertu de la commune intention des parties, les déchets industriels banals et encombrants visés par ce mémoire ;

▪ que s’agissant de la définition textuelle des différentes catégories de déchets, l’argumentation de la société requérante fait abstraction de ce que les circulaires lui servant de référence sont dénuées de valeur normative ; qu’aucun des textes dont il est fait mention n’a pour objet de déterminer les types de déchets et notamment de déchets industriels banals susceptibles d’être traités par une usine d’incinération donnée ; que la définition de ces déchets est l’affaire du contrat conclu entre la collectivité publique et le constructeur ainsi que l’exploitant ; que c’est donc par référence aux clauses du contrat que la nature des déchets à traiter par l’usine et en l’espèce la notion de déchets assimilables à des ordures ménagères, doit être interprétée ; qu’au cas particulier, le marché de construction donne une définition particulièrement large et exempte de toute restriction des déchets industriels banals et encombrants à traiter par l’usine ; qu’à aucun moment, le marché ne limite ce type de déchets à ceux qui seraient déposés et collectés dans les mêmes récipients et conditions que les ordures ménagères ; que l’argument est de surcroît mal fondé dans la mesure où l’essentiel des textes se rapportant à la question assimilent purement et simplement, du point de vue de leur élimination, les déchets industriels banals et encombrants aux déchets ménagers, n’excluant de cette assimilation que les déchets industriels spéciaux qui ne sont pas en cause ici ; qu’ainsi, en se fondant sur ces textes, on parvient à la conclusion que la notion de déchets assimilables aux ordures ménagères inclut bien l’ensemble des encombrants et déchets industriels banals, qu’ils soient ou non susceptibles d’être déposés et collectés dans les récipients destinées aux ordures ménagères ;

▪ qu’en ce qui concerne la politique du SIVOM en matière de maîtrise des déchets, le marché de construction ne comporte aucune clause imposant au SIVOM des obligations en matière de collecte et de tri des déchets ; qu’ainsi, le SIVOM ne peut avoir failli à ses obligations contractuelles ; que cet argument est empreint de mauvaise fois au regard de la politique particulièrement performante menée par le SIVOM en matière de collecte et de traitement sélectif des déchets ;

▪ qu’en ce qui concerne l’avenant 6, en prenant en charge le financement du pré-broyeur et du déferailleur, la SOCIETE Y FRANCE admettait tout à la fois que l’usine aurait dû être apte à traiter les déchets industriels banals et encombrants qui lui étaient amenés et qu’elle était incapable de le faire ; qu’à aucun moment, le SIVOM ne s’est engagé à ne plus livrer directement de déchets industriels banals à l’usine ; que l’avenant ne comporte aucune clause de ce type ; que quand bien même il en aurait eu l’intention, il n’aurait pu mettre son projet à exécution ; que de par son autorisation d’exploitation même, le centre de tri ne peut accueillir que des déchets industriels banals homogènes, à l’exclusion de ceux mélangés à des ordures ménagères, qui continueraient donc à être livrés directement à l’usine ; que dans les faits, la solution proposée par le constructeur et entérinée par l’avenant 6 aurait dû cependant entraîner une amélioration notable du fonctionnement des installations, le SIVOM s’efforçant par ailleurs de limiter les quantités de déchets industriels banals livrés directement à l’usine et n’y acceptant que ceux ayant fait l’objet d’un tri préalable par les apporteurs ; que l’usine a cependant continué à connaître des dysfonctionnements graves, car ceux-ci sont totalement indépendants des déchets industriels banals amenés à l’usine ;

— Sur la conformité des déchets amenés à l’usine :

➢ que compte tenu de la définition contractuelle des déchets à traiter par l’usine, le grief tiré de leur non-conformité s’avère dénué de toute portée ;

▪ qu’en ce qui concerne les encombrants, l’usine en a reçu directement pour 669 tonnes en 1999, soit 2,4% des déchets traités pendant cette période, et pour l’année 2000 10,88 tonnes, soit 0,009% du volume des déchets traités ; que confronté aux difficultés de fonctionnement de l’usine, et pour faciliter la tâche du constructeur, le SIVOM n’en a cependant plus apporté à partir du mois de mai 2000 ; qu’ainsi, les encombrants n’ont guère pu jouer de rôle dans les dysfonctionnements qui ont persisté à partir de cette date ;

▪ que s’agissant de la quantité des déchets industriels banals amenés directement à l’usine, leur volume a diminué à partir de 2001 ; qu’en 2002, il n’atteignait que 7 808 tonnes, soit 6,1% du volume total des déchets à traiter ; que si les sociétés requérantes soutiennent que les broyeurs n’étaient prévus que pour recevoir 5% environ de déchets industriels banals, le marché ne prévoit rien de tel ; qu’il se borne à stipuler que le produit alimenté sera composé en majorité d’ordures ménagères qui comportent seulement 15 à 25% d’éléments d’une taille supérieure à 300 mm ; qu’il est constant que l’essentiel des déchets amenés à l’usine a bien été constitué (à près de 70%) par des ordures ménagères ; qu’il n’est pas établi que la proportion d’éléments d’une taille supérieure à 300 mm contenue dans les ordures ménagères ait excédé le pourcentage autorisé ;

▪ que s’agissant de la nature et de la non-conformité alléguée des déchets industriels banals, celle-ci ne peut résulter ni du mode de collecte des déchets industriels banals, le contrat n’imposant aucune prescription à ce sujet, ni de leur arrivée directe à l’usine qu’il n’interdit pas davantage, ni de leur nature, puisque l’usine était censée pouvoir traiter tous types de déchets industriels banals ;

o qu’en ce qui concerne les refus de tri du centre de tri, ils se décomposent en refus de tri cabine (constitués essentiellement par des cartons de petite dimension de petits morceaux de plastique, entièrement incinérables), et des refus de tri sur aire des déchets encombrants ainsi que des déchets en provenance de chantier ou des communes membres ; qu’à l’origine, ces derniers étaient tous orientés vers l’usine, ainsi que le contrat le permettait ; qu’à partir de décembre 2000, ils ont été préalablement broyés et déferaillés au centre de tri ; qu’ainsi, ils ne peuvent être considérés comme étant à l’origine des dysfonctionnements de l’usine ;

o que la seconde catégorie de déchets industriels banals est constituée par ceux livrés directement à l’usine sur autorisation du SIVOM ; qu’ils ont diminué en importance au fil des ans, passant de 15,3% en 1999, 11% en 2000, 10% en 2001 et 6,1% en 2002 ; que ces déchets industriels banals ne présentent aucune difficulté particulière de traitement ; qu’ils sont tous assimilables à des déchets ménagers, une large part d’entre eux consiste même purement et simplement en des ordures ménagères ;

— Sur l’absence d’incidence de la nature des déchets et notamment des déchets industriels banals sur le fonctionnement de l’usine ;

➢ que la cause réelle des dysfonctionnements de l’usine réside dans l’incapacité des installations à traiter les déchets résistants et notamment métalliques ;

▪ que l’un des avantages supposés du procédé de four à lit fluidisé était de ne nécessiter ni tri, ni déferraillage préalable des déchets ; que la même qualité était censée caractériser les broyeurs mis en place, lesquels devaient accepter toutes sortes de déchets industriels banals et d’encombrants ainsi que « sans aucune difficulté les éléments métalliques présents dans les déchets ménagers »;

▪ que tant les broyeurs que le four lui-même se sont révélés incapables d’accepter les déchets métalliques; que les ferrailles accumulées dans le lit du sable du four, empêchant sa fluidisation et entraînant son arrêt, montre que les ferrailles proviennent non pas majoritairement des déchets industriels banals, mais bien des ordures ménagères elles-mêmes ; qu’ainsi, l’usine était incapable de traiter non seulement les déchets industriels banals qu’elle devait recevoir, mais bien les ordures ménagères elles-mêmes ;

➢ que plusieurs éléments attestent de l’incapacité des installations à traiter les déchets métalliques ;

▪ qu’en ce qui concerne les dysfonctionnements de l’usine avant la réalisation des travaux d’achèvement, à partir du début de l’année 2000, les encombrants ont été dirigés vers le centre de tri, sans que les incidents affectant le fonctionnement de l’usine cessent pour autant ; qu’à partir de l’année 2001, les déchets industriels banals étaient préalablement broyés et déferraillés au centre de tri ; que les dysfonctionnements ont persisté, de sorte que leur cause ne résidait pas dans les déchets industriels banals; qu’en outre, à la fin de l’année 2001 et au début de l’année 2002, l’usine a connu une période de fonctionnement relativement satisfaisant durant laquelle aucun incident notable ne s’est produit ; qu’ils ont repris par la suite, pour atteindre leur paroxysme à la fin de l’année 2002, alors même que durant les deux périodes considérées, l’usine a reçu très exactement les mêmes types de déchets et notamment de déchets industriels banals ; qu’enfin, durant toute la période de mise en route de l’usine, les représentants du SIVOM ont eu loisir de constater que les ferrailles accumulées dans le lit du sable du four et empêchant sa fluidisation était de la même nature que celles que l’on trouve couramment dans les ordures ménagères (boîtes de conserves, canettes, aérosols, …) ; que la confirmation en est apportée par un constat d’huissier auquel le SIVOM a fait procéder en date du 28 avril 2005 ;

▪ que les dysfonctionnements de l’usine sur ce point ont cessé depuis la réalisation des travaux d’achèvement ; que l’un des travaux effectué dans le cadre du marché de substitution passé avec la société Novergie a consisté à mettre en place, dans l’usine elle-même, en amont de l’incinération, un équipement de déferraillage des déchets réceptionnés, y inclus les ordures ménagères ; que cet équipement, qui n’a jamais été proposé par la SOCIETE Y FRANCE, permet de capter les déchets métalliques et les non ferreux avant l’incinération dans les fours ; que depuis qu’il a été mis en place, l’usine ne connaît plus de dysfonctionnement sur ce point alors même que continuent de lui être apportés directement les mêmes déchets industriels banals qu’auparavant ;

▪ que toutes les autres usines utilisant le procédé du four à lit fluidisé ont été contraintes de prévoir des équipements de préparation et notamment de déferraillage des déchets, sans lesquels elles ne peuvent fonctionner correctement ; que l’usine de Gien, qui emploie le même procédé X que l’usine de Sausheim, a connu des difficultés analogues, faisant l’objet d’un contentieux, et dans laquelle est prévue la mise en place d’un équipement de déferraillage ; que dans un rapport de 2002 consacré au traitement thermique des déchets ménagers en lit fluidisé, l’ADEME relève comme problème technique majeur du procédé, l’accumulation de ferrailles et recommande de soigner les dispositifs de pré-traitement ;

→ que ces différents constats mettent en évidence deux faits essentiels :

— le premier est que le SIVOM n’a commis aucune faute qui serait de nature à invalider la résiliation du marché prononcée aux torts et risques du titulaire ;

— le second est que le constructeur s’est à l’inverse rendu coupable d’une faute d’une particulière gravité puisqu’il a livré une usine qui n’était pas même capable d’incinérer les simples ordures ménagères ;

— Sur le préjudice invoqué par la SOCIETE Y FRANCE :

— que la SOCIETE Y FRANCE n’a pas de droit au paiement du solde de son marché compte tenu des non conformités qui affectent l’usine ; qu’en outre, la SOCIETE Y FRANCE a reconnu le droit à paiement direct d’un de ses K-traitants, la société STEIN Energie, pour un montant de 200 089,33 euros HT ; que par délibération du 8 juin 2006, le SIVOM a décidé de régler à ladite société cette somme ; qu’ainsi, il convient en tout état de cause de la déduire du montant du solde réclamé par la SOCIETE Y FRANCE, ce qui le ramène à 2 064 099,90 euros ;

— que la SOCIETE Y FRANCE n’a pas droit à l’indemnisation des frais de fonctionnement de l’usine durant les phases de mise en route des installations ;

➢ que l’argument tiré de la non-conformité des déchets livrés doit être écarté ; que la prolongation des phases préalables à la réception est exclusivement imputable à la SOCIETE Y FRANCE et que les coûts en résultant doivent, par suite, être supportés par elle ;

➢ que conformément au cahier des clauses administratives particulières, les frais d’exploitation de l’usine étaient à la charge du titulaire du marché durant la phase de mise au point ;

➢ que le refus de réception était pleinement justifié ; que le SIVOM n’a jamais admis la réceptionnabilité de l’usine ; que les multiples sollicitations de la société auprès du SIVOM ne sont pas les manifestations d’un accord de principe de sa part ; que ce dernier n’y a jamais répondu de manière positive ; que la jurisprudence n’admet la responsabilité des personnes publiques du fait de leurs promesses qu’en cas d’engagement fermes et non équivoques ;

➢ que la somme de 110 MF versée par X, en raison de son lien direct avec l’exécution du marché, doit être prise en compte au titre de l’évaluation de l’appauvrissement dont s’estime victime la SOCIETE Y FRANCE ;

➢ que les demandes de la SOCIETE Y FRANCE relatives aux autres coûts d’exploitation sont infondées :

▪ que s’agissant de l’électricité fournie à la station dépuration voisine, la requérante est particulièrement malvenue à en réclamer le paiement alors que, durant les phases de mise en route de l’usine, le SIVOM n’a pas perçu la moindre somme au titre des recettes tirées de la vente d’électricité à EDF, contrairement au compte prévisionnel d’exploitation ; que dans le même temps, il évalue à environ 2 500 000 euros la somme que la SOCIETE Y FRANCE a encaissée au titre de la vente d’électricité ; qu’enfin, les sociétés requérantes ne justifient pas du montant réclamé ;

▪ que les frais financiers allégués ne sont pas justifiés ; que les dépenses mentionnées au titre des mois de mars à août 2002 ne correspondent pas aux frais tels qu’ils résultent de sa demande d’indemnité du 27 juillet 2002 ; qu’avant le mois de juin 2000, soit avant le départ d’X et la signature de l’avenant 6 au marché, donc à une époque où la responsabilité de la SOCIETE Y FRANCE dans les dysfonctionnements de l’usine n’est pas contestée, son découvert cumulé s’élevait déjà à 12 530 427 euros TTC ; qu’à tout le moins, il n’est pas concevable qu’elle prétende réclamer les frais financiers afférents à ce découvert ;

— qu’en ce qui concerne les frais d’expertise et l’atteinte à l’image :

➢ que les requérantes ne sont pas fondées à réclamer l’indemnisation des frais de conseil et experts techniques, financiers et légaux, qui ne constituent pas un préjudice indemnisable ;

➢ que la SOCIETE Y FRANCE n’est pas davantage fondée à réclamer 3 Meuros au titre de l’atteinte à son image commerciale et du préjudice moral ; que celle-ci est seule responsable de ladite atteinte ; que sa réputation a également été forgée par la réalisation de l’usine de Gien qui a donné lieu à une action en responsabilité actuellement pendante contre la SOCIETE Y FRANCE, dans le cadre de laquelle la collectivité lui réclame la somme de 12 Meuros ; que subsidiairement, le montant réclamé est totalement injustifié ;

➢ qu’il en va de même de l’indemnité de 1 M€ dont la SOCIETE Y C sollicite le paiement ; que cette demande est irrecevable et n’est pas justifiée ;

— Sur les demandes du SIVOM :

— que les pénalités de retard ont été correctement calculées puisqu’elles prennent pour point de départ l’expiration du délai contractuel fixé au 31 juin 2001 par l’avenant 6 au marché ;

— qu’en ce qui concerne les dépenses prétendument mises à la charge du SIVOM par l’avenant 6 au marché ;

➢ que s’agissant des frais de personnel de la Saemex, l’engagement du SIVOM de mise à disposition gratuite de ce personnel ne pouvait valoir que pour autant que, grâce aux modifications et concessions prévues par cet avenant, la SOCIETE Y FRANCE parvenait à livrer une usine conforme au marché dans les délais convenus ; que subsidiairement, à tout le moins, le SIVOM estime que les frais afférents au personnel de la Saemex doivent lui être remboursés pour la période postérieure au 31 juin 2001, date à laquelle l’usine aurait dû être réceptionnée, ce qui représente pour 2001 un montant de 426 047 euros HT, et pour 2002 un montant de 873 135 euros HT, soit un total de 1 299 182 euros HT ;

➢ que s’agissant du coût de délestage des déchets vers d’autres sites, dû à la non livraison de l’usine dans les délais contractuels, aucune des clauses de l’avenant 6 ne prévoyait qu’il serait pris en charge par le SIVOM ; qu’ils font au contraire partie des coûts de fonctionnement de l’usine que la SOCIETE Y FRANCE devait assumer jusqu’à la réception des installations ;

— qu’en ce qui concerne le coût du marché de substitution, à l’exception de la mise en place d’un détecteur de radioactivité, tous les travaux réalisés dans le cadre du marché de substitution étaient nécessaires pour remédier aux défectuosités et non conformités de l’usine, et correspondaient d’ailleurs à des réserves formulées par le maître d’œuvre lors des opérations de réception ; qu’il convient d’ajouter au montant sollicité de 8 597 431 euros HT, la somme de 400 000 euros HT au titre de la révision des prix du marché de substitution, le coût de la mission de maîtrise d’œuvre soit 271 493,21 euros et le montant des travaux de purge des dépôts de poussières sur la zone réservée à la ligne 3, évaluée à 300 000 euros, soit un total de 9 568 924,21 euros HT, à parfaire en fonction de l’affermissement par le SIVOM des tranches conditionnelles restantes ;

— que s’agissant des préjudices invoqués par les K-traitants, ils n’ont nullement un caractère éventuel ; que par jugement du R novembre 2005, le tribunal administratif de Strasbourg a condamné le SIVOM à verser à la société Lurgi la somme de 309 538,07 euros et à la SOCIETE Y FRANCE à le garantir de cette condamnation ;

— que s’agissant des surcoûts d’exploitation de l’usine :

➢ les sociétés requérantes ne sauraient se prévaloir de l’absence d’engagement du constructeur sur ce point ;

➢ la demande du SIVOM ne méconnaît pas les clauses contractuelles relatives aux garanties dues par le constructeur ; que les garanties visées par l’article 9.7 du cahier des clauses administratives particulières ont pour point de départ la date de réception qui n’a pas été prononcée ; qu’elle ne méconnaît pas davantage les principes jurisprudentiels en vigueur ; qu’un cocontractant qui commet une faute dans l’exécution de son marché est tenu de réparer le préjudice en découlant ,quand bien même ce marché aurait été résilié ;

➢ les sociétés requérantes ne sont pas fondées à se prévaloir de ce que le coût d’exploitation de l’usine serait indépendant des choix faits par la SOCIETE Y FRANCE et découlerait de ceux opérés par l’exploitant retenu par le SIVOM ; que l’engagement du constructeur portait sur le coût d’exploitation de l’usine par un tiers ; qu’en outre, le surcoût d’exploitation invoqué par lui est très sensiblement inférieur à celui découlant de la propre conduite des installations par la SOCIETE Y FRANCE, tel qu’il résulte notamment de ses demandes ;

— qu’ainsi, le montant des demandes du SIVOM s’établit à :

—  28 097 282,40 euros HT au titre du marché de construction, dont il convient de déduire le coût que le SIVOM aurait exposé si le marché conclu avec Cideme était entré en vigueur, soit 12 949 276 euros, ce qui laisse au crédit du SIVOM une somme de 15 148 006 euros HT ;

—  9 568 924,21 euros HT au titre du marché d’achèvement de l’usine, de la rémunération du maître d’œuvre et des travaux de purge des poussières à réaliser ;

—  98 099 878 euros HT au titre du surcoût d’exploitation de l’usine, étant précisé que cette somme inclut les dépenses relatives à l’avenant 6, aux salaires du personnel de la Saemex et au délestage des déchets, comprises dans la somme demandée au titre du marché de construction, pour un montant de 14 026 345 euros HT ;

—  150 000 euros HT au titre du préjudice moral subi par le SIVOM ;

— que si le tribunal estimait que la SOCIETE Y FRANCE avait néanmoins droit au solde de son marché, cette somme devrait être imputée du montant dudit solde, soit 2 264 189,32 euros HT ;

Vu le mémoire, enregistré le 5 juillet 2008, présenté pour les sociétés SA la SOCIETE Y FRANCE et Y C INC.qui concluent aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ; elles réévaluent la demande d’indemnisation de la SOCIETE Y FRANCE à la somme de 59 298 578,15 euros TTC, et celle de la société Y C INC. à la somme de 1 196 000 euros TTC ; elles demandent en outre au tribunal d’enjoindre au SIVOM de l’agglomération mulhousienne de produire tous documents permettant d’établir le montant total de redevances d’enlèvement des ordures ménagères et autres recettes de toutes natures perçues par ce dernier au cours des opérations préalables à la réception jusqu’au 6 janvier 2003 ;

Elles soutiennent en outre :

— S’agissant de l’évolution des relations contractuelles :

— En ce qui concerne les conditions de la modification de la composition du groupement initial :

➢ qu’il est inexact d’alléguer que les premiers retards constatés au cours de l’année 1999 ont pu intervenir dans la décision de retrait d’X, celui-ci répondant à une stratégie d’ensemble du groupe qui en avait pris le contrôle ;

➢ que quel qu’ait été le contenu des accords entre X France et la SOCIETE Y FRANCE, celle-ci s’est parfaitement conformée à ses obligations contractuelles à l’égard du SIVOM ; que celui-ci est dès lors mal fondé à solliciter la communication de la transaction conclue entre les deux sociétés ainsi que les pièces justificatives qui porteraient sur les investissements réalisés par la SOCIETE Y FRANCE ; que le SIVOM a déjà amplement pu constater, de même que le maître d’œuvre et l’expert, que les travaux dont le détail est prévu par l’avenant 6 ont tous été exécutés conformément aux stipulations dudit avenant ;

— En ce qui concerne la modification des installations et l’accord sur un nouveau délai de construction conformément à l’avenant 6 :

➢ que la charge financière des différentes modifications apportées aux équipements et des dépenses supportées du fait de l’allongement de la durée de la phase de mise au point de l’usine a été partagée entre le groupement et le SIVOM ;

— S’agissant de l’exploitation de l’usine au cours des différentes phases de réception, puis entre le 26 février 2002 et le 6 janvier 2003 :

— que l’usine a constamment été en mesure d’incinérer les déchets qui lui étaient apportés par le SIVOM, pour autant que ces déchets respectaient les conditions de quantité et de qualité prévues par le marché et la réglementation ;

— que l’absence de livraison d’encombrants et de déchets industriels banals constituait une obligation du SIVOM dès le début du fonctionnement de l’usine, soit à compter du début de la phase de mise au point ; que le SIVOM ne justifie pas de la conformité des déchets apportés, ni de ce que l’exploitation de l’usine par la SOCIETE Y FRANCE n’aurait pas été conforme aux prescriptions contractuelles ;

— Sur les conditions de conclusion par le SIVOM des marchés d’étude, de travaux d’achèvement et d’exploitation de l’usine à compter de la résiliation du marché de travaux :

— que les travaux d’achèvement proposés par Novergie ne correspondent pas à ceux qui avaient été demandés par le SIVOM à la SOCIETE Y FRANCE dans la mise en demeure qu’il lui avait adressée le 13 novembre 2002 ;

— Sur la recevabilité des demandes de paiements de la SOCIETE Y FRANCE :

— que les dispositions de l’article 49.4 du cahier des clauses administratives générales n’ont aucunement pour effet de faire obstacle à la présentation d’une réclamation indemnitaire par le titulaire du marché résilié sur le fondement de la responsabilité contractuelle de la personne publique ; qu’une telle demande d’indemnisation est distincte de toute contestation relative à l’établissement du décompte général et est dès lors parfaitement recevable, indépendamment de toute discussion relative aux conditions de passation et de notification à la SOCIETE Y FRANCE du marché passé avec le groupement Novergie ;

— qu’un marché global portant sur une partie minime consistant en des travaux « dits d’achèvement », et sur une partie principale relative à l’exploitation d’une usine pendant 15 ans est profondément distinct du marché de conception – construction résilié ;

— que les dispositions du cahier des clauses administratives générales Travaux relatives au règlement des différends et des litiges ont bien été respectées :

➢ que l’argumentation du SIVOM repose sur des faits matériellement inexacts ; qu’à la suite de sa lettre en date du 27 juillet 2002, la SOCIETE Y FRANCE a de nouveau expressément sollicité du SIVOM le paiement des sommes dues dans ses lettres des 27 novembre 2002 et 16 décembre 2002 ;

➢ qu’en tout état de cause, la demande d’indemnisation adressée par la SOCIETE Y FRANCE le 27 juillet 2002 ne relève manifestement pas du champ d’application des articles 13.4 et 50.21 du cahier des clauses administratives générales Travaux ; que la SOCIETE Y FRANCE n’a pu à cette date adresser de projet de décompte final, en l’absence de réception des travaux ; que cette demande n’a pas été adressée au maître d’œuvre pour les besoins de l’établissement du décompte général, qui a précisément fait l’objet de la lettre du 4 août 2003 ; que ce dernier courrier est établi K la forme d’un décompte exposant précisément les prestations réalisées et les sommes réclamées à ce titre ; qu’il présente dès lors, au regard de la jurisprudence administrative, le caractère d’un mémoire de réclamation ; que les demandes indemnitaires formulées dans ce courrier ont été rejetées par lettre du SIVOM du 22 septembre 2003 ; qu’ainsi la demande indemnitaire de la SOCIETE Y FRANCE était parfaitement recevable lorsque la présente requête a été enregistrée le 30 septembre 2003 ;

➢ qu’en outre, les dispositions de l’article 50 du cahier des clauses administratives générales ne sont pas applicables au cas d’espèce, dans la mesure où tant la demande indemnitaire préalable que la présente action contentieuse ont été engagées postérieurement à la résiliation du marché ; que la procédure de réclamation préalable prévue par les articles précités tend à régir les différends survenus en cours d’exécution du marché ; que l’action contentieuse est en outre engagée en matière de travaux publics, et est donc recevable au vu des seules conditions posées par le code de justice administrative, en particulier au vu de l’article R. 421-1 du code de justice administrative ;

➢ qu’à titre subsidiaire, si les dispositions de l’article 50 du cahier des clauses administratives générales Travaux étaient jugées applicables, il faudrait alors considérer que le différend relève du dispositif prévu par l’article 50.22 du cahier des clauses administratives générales, et non, contrairement aux allégations du SIVOM, des articles 50.11, 50.12 et 50.21 ; qu’en effet, le présent litige est né du refus exprès du président du SIVOM d’établir le décompte général du marché et de procéder au paiement des prestations réalisées ; qu’une telle position découle d’ailleurs directement de la décision de résilier le marché, qui relève de la compétence exclusive de la personne responsable du marché ; que les conditions posées par l’article 50.22 ont été respectées, dès lors que le courrier du 4 août 2003 s’analyse comme un mémoire de réclamation, qui a bien été transmis à la personne responsable du marché et qu’à la suite du rejet du SIVOM du 22 septembre 2003, la présente procédure contentieuse a été engagée le 30 septembre 2003, soit dans le délai de 3 mois à partir de la date de réception dudit mémoire de réclamation ; qu’enfin, le recours contentieux fait état des mêmes chefs d’indemnisation que ceux exposés dans le courrier du 3 août 2003 ;

— Sur le fondement des demandes de la SOCIETE Y FRANCE :

— que l’absence de contrat entre la société Y C INC. ne s’oppose aucunement à la reconnaissance d’un droit à réparation du préjudice subi par celle-ci sur le fondement de la responsabilité délictuelle du SIVOM au titre des fautes commises par ce dernier qui sont directement à l’origine des frais financiers supportés par la maison mère de la SOCIETE Y FRANCE ;

— Sur la faute commise par le SIVOM en résiliant le marché aux frais et risques de la SOCIETE Y FRANCE :

— que le SIVOM avait choisi en toute connaissance de cause la technologie innovante proposée en 1995 par le groupement, conseillé à cette fin par son maître d’œuvre ;

— qu’il est matériellement faux d’énumérer de soi-disant dysfonctionnements ou non conformités, sans préciser l’importance de chaque défectuosité alléguée dans le contexte d’un processus industriel complexe ;

— que le SIVOM s’est crû fondé à retenir une appréciation technique sur le caractère réceptionnable de l’usine profondément opposée aux avis des professionnels sollicités ;

— qu’en ce qui concerne le cadre contractuel des essais de réception et les conditions factuelles du refus de réception :

➢ s’agissant des conditions de réalisation des rapports de l’APAVE et de leur portée, que les essais réalisés au titre des essais de réception avaient précisément pour objet de se prononcer sur le respect des performances garanties ; que le caractère satisfaisant de ces résultats est donc essentiel pour apprécier le respect des performances garanties de l’usine ; que le SIVOM ne peut aujourd’hui alléguer que les résultats des essais de l’APAVE ne joueraient aucun rôle dans la décision du maître d’ouvrage de prononcer ou non la réception ; que le SIVOM ne peut se contenter d’alléguer de manière générale que la réception de l’usine pouvait être refusée dès lors qu’elle n’était pas conforme au projet contractuel sans en détailler les motifs de non-conformité et le degré de gravité suffisant pour justifier la résiliation aux frais et risques de son cocontractant ; que la SOCIETE Y FRANCE n’a contesté la méthode utilisée par l’APAVE qu’à l’égard exclusif de la méthode d’analyse des résidus solides ; que le SIVOM ne peut conclure que le marché prévoyait que les analyses de prélèvement réalisées par l’APAVE, hors campagne de caractérisation, devaient toutes donner des résultats favorables, après avoir lui-même constaté que l’article 9.3.6 du cahier des clauses administratives particulières et le cahier des clauses techniques particulières ne prévoyaient aucunement les conditions de réalisation des mesures ; qu’il ne peut parvenir à une telle conclusion alors qu’il considère par ailleurs que la circulaire du 9 mai 1994 laisserait les parties contractantes libres de déterminer les conditions de réception d’une usine d’incinération ;

➢ qu’en ce qui concerne le caractère probant des essais de réception de l’APAVE, il ne s’agit pas d’exposer que le rapport de l’APAVE concluait à une parfaite conformité de l’usine, mais qu’en aucun cas, ce rapport ne faisait état d’un non respect d’une gravité telle par rapport aux performances garanties, que le maître d’ouvrage aurait été fondé à refuser la réception et à résilier pour faute le marché ;

▪ que s’agissant des niveaux sonores, non seulement cet élément ne constitue pas un point essentiel s’agissant d’une installation aussi complexe que l’usine de Sausheim, mais encore la SOCIETE Y FRANCE a-t-elle, au cours de l’année 2002, procédé à de nouvelles mesures acoustiques qui prévoyaient une amélioration sensible ;

▪ qu’en ce qui concerne les rejets atmosphériques, l’APAVE a conclu à une non-conformité de la teneur en NOx si avait été retenu un seuil admissible de 150 mg/Nm3 et 9% de CO², qu’il a au contraire expressément conclu à une conformité et à une acceptabilité lorsque lesdits seuils ont, dans le cadre de l’avenant 6, été relevés à 200 mg/NM3 et 11% de CO² ;

▪ qu’en ce qui concerne les rejets liquides, la valeur non conforme de la teneur en Hg, après les réglages opérés par le constructeur au cours du mois de juillet 2002, a été alors corrigée comme en témoigne l’analyse de la société IRH ;

— qu’en ce qui concerne les propositions du maître d’œuvre et de l’expert judiciaire portant sur la réception de l’usine, il est manifeste que les difficultés identifiées par les uns et par les autres comme demeurant encore au cours du premier semestre 2002 présentaient un caractère non substantiel ; que les réserves mentionnées pouvaient être levées ;

➢ qu’aucun dysfonctionnement n’avait été considéré comme substantiel pour le cabinet Merlin pour que ce dernier considère qu’il était impossible de prononcer la réception des installations, quitte à l’assortir de réserves, éventuellement nombreuses, pratique absolument courante pour ce type d’équipement industriel, au surplus relevant d’une technologie nouvelle ; que le SIVOM se prévaut de nombreux faits intervenus alors que la SOCIETE Y FRANCE n’était plus en possession des installations ; qu’ainsi, la majeure partie des réserves mentionnées par le SIVOM comme étant celles du maître d’œuvre relatives au défaut de fiabilité ou à la mauvaise conception des équipements vise en fait des évènements qui se sont produits au cours de l’année 2003, et échappent totalement à la responsabilité du constructeur ; que rien ne justifiait le revirement opéré par le cabinet Merlin, alors que la SOCIETE Y FRANCE avait procédé à la quasi intégralité des travaux et modifications nécessaires pour lever les réserves alors formulées dans le premier procès-verbal ayant conclu au caractère réceptionnable de l’usine ; que le SIVOM n’explique pas, en tout état de cause, les raisons pour lesquelles il aurait été impossible de prendre la décision que lui proposait le maître d’œuvre, consistant à réceptionner l’usine K réserve des travaux encore nécessaires pour en améliorer le fonctionnement et à mettre en place certains équipements pour améliorer le respect des garanties contractuelles souscrites, voire même accompagnée d’une réfaction sur le prix du marché ;

➢ que la mission de l’expert portait précisément sur l’appréciation du caractère réceptionnable des installations ; que le SIVOM ne justifie pas les raisons pour lesquelles sa seule appréciation devrait l’emporter sur celle exprimée par l’expert ; que ce dernier avait été désigné par le tribunal à la demande du futur exploitant, dont l’intérêt était donc diamétralement opposé à celui du groupement de constructeurs ;

— que les non conformités censées fonder la décision de résiliation n’existaient pas :

➢ sur l’absence de défectuosités pouvant justifier la résiliation :

▪ que les difficultés identifiées dans le premier procès verbal des opérations préalables à la réception auraient dû faire l’objet de simples réserves progressivement levées par le groupement constructeur, comme ce dernier s’y était engagé par courrier du 27 juillet 2002, et des diligences nécessaires que le constructeur avait d’ailleurs entamées au cours du deuxième semestre 2002 ;

▪ qu’il n’a aucunement été démontré que l’usine, au terme de la phase d’observation en marche industrielle, ne comportait pas des équipements fiables et bien adaptés à leur destination, ni que les garanties souscrites par le constructeur ne pouvaient être respectées par l’usine ;

➢ sur l’absence de non-conformité censée fonder la décision de résiliation, seules les non conformités énumérées par le SIVOM à l’appui de sa décision de résiliation ainsi que les autres réserves formulées par le SIVOM à la date du 13 novembre 2002 peuvent effectivement être prises en compte dans le cadre de la présente requête ; que contrairement au texte même de la lettre du 13 novembre 2002, les réserves énumérées en annexe ne confirment aucunement les points jugés « fondamentaux », qui auraient été de nature à établir les soi-disant non conformités graves ;

▪ qu’il ne peut être reproché au constructeur de ne pas avoir prévu initialement l’installation de broyage supplémentaire et d’équipements de déferraillage sur le site même de l’usine, dès lors que ces équipements n’étaient pas indispensables pour traiter les déchets qui avaient été prévus contractuellement ; que le constat d’achèvement des travaux n’a révélé aucune défectuosité des broyeurs ; que le cabinet Merlin n’a à aucun moment, lors de la phase d’études, contesté le choix des broyeurs installés ; qu’il est faux d’indiquer que la présence de tout déchet métallique suffirait à perturber le fonctionnement des deux lignes de four ; qu’à cet égard, les éléments métalliques de taille raisonnable, et notamment ceux contenus dans les ordures ménagères, n’ont pas constitué une difficulté sérieuse pour le bon fonctionnement des fours ; qu’il suffit à cet égard de constater, comme le démontrent les comptes-rendus de fonctionnement pour les années 2001 et 2002, que l’usine a pu fonctionner normalement pendant de longues périodes, ou que les causes des arrêts ont pu être le résultat d’autres évènements ;

▪ qu’en ce qui concerne la qualité des résidus solides, le SIVOM ne peut se prévaloir du seul mémoire explicatif et justificatif qui avait été remis par le groupement candidat alors que le cahier des garanties souscrites annexé à l’acte d’engagement ainsi que la convention résidus du 26 juin 2000 sont seuls de nature à révéler les engagements contractuels du titulaire du marché ; que le SIVOM ne peut se prévaloir d’évènements qui se sont produits postérieurement aux opérations préalables à la réception réalisées au cours du premier semestre 2002 pour tenter de justifier, a posteriori, ses décisions de refuser la réception et de résilier le marché aux frais et risques de la SOCIETE Y FRANCE ;

— que la livraison par le SIVOM de déchets non conformes est à l’origine des dysfonctionnements et retards imputés à tort à la SOCIETE Y FRANCE ;

➢ sur la nature des déchets devant être livrés par le SIVOM :

▪ que l’arrêté préfectoral d’exploitation du R juillet 1996 ne vise que les déchets industriels banals assimilables aux ordures ménagères ; que c’est la raison pour laquelle le marché d’exploitation mentionne non seulement un tri sélectif préalable des déchets, mais également que seuls les déchets industriels banals respectant les « dispositions techniques de fonctionnement de l’usine » pourraient être exploités dans l’usine ;

▪ que la mention par la SOCIETE Y FRANCE des circulaires relatives au service de l’élimination des déchets des ménages permet de définir ce que constituent les déchets assimilés aux ordures ménagères ; que le marché ne définit pas seul ce qui doit être entendu dans cette dénomination, laquelle ne peut correspondre à l’intégralité des encombrants et à toute nature de déchets industriels banals que le SIVOM souhaiterait adresser à l’usine ; qu’il importe donc peu que le marché n’ait pas précisément défini les déchets assimilés aux ordures ménagères, dès lors qu’il s’insère bien naturellement dans un ensemble de règlementations avec lesquelles il doit demeurer compatible ; que les citations des différentes circulaires relatives à l’élimination des déchets auxquelles procède le SIVOM ne font que confirmer que seule une partie des déchets industriels banals était donc assimilable aux ordures ménagères et pouvait dès lors être traitées dans les mêmes conditions ;

➢ que la mise en place, dans le cadre de l’avenant 6, d’une installation de prébroyage et de déferaillage a donc permis à l’usine de traiter les déchets industriels banals non assimilables aux ordures ménagères et les encombrants, lesquels étaient alors acceptables dans les fours ;

➢ que postérieurement à la conclusion de l’avenant 6, les déchets livrés à l’usine comprenaient de manière régulière et en quantité significative des déchets industriels banals et des encombrants sans que ces derniers passent par le centre de tri, ne respectant pas ainsi les conditions contractuelles d’incinération ; que ce point a d’ailleurs été expressément soulevé dans le rapport définitif d’expertise du 28 novembre 2002 ; que les tableaux joints par les sociétés requérantes établissent qu’au cours des années 2001 et 2002, près des 3/4 des arrêts des lignes d’incinération ont eu pour cause la non-conformité des déchets ;

➢ que c’est à tort que le SIVOM allègue que la technologie des fours à lit fluidisé rotatif du procédé ROWITEC, utilisée à Sausheim, ne serait pas en mesure de traiter les déchets métalliques quelle que soit leur taille ou leur nature ; que les éléments produits par le SIVOM, à savoir un procès verbal d’huissier en date du 28 avril 2005, soit près de deux ans et demi après que la requérante a quitté l’usine, ou la mention d’incidents survenus avant la conclusion de l’avenant 6, ne sont pas probants ;

▪ que le SIVOM se prévaut en outre de l’exemple d’usines qui n’utilisent pas la même technologie que celle mise en place à l’usine de Sausheim ou n’ont pas été construites pour répondre aux mêmes besoins ; que la technique du four à lit fluidisé rotatif a été développée par la société Ebara au Japon pour brûler spécifiquement les ordures ménagères et les boues ;

▪ que l’exploitation au Japon d’autres usines utilisant le même procédé démontre que les ordures contenant des éléments métalliques ne posent pas de problème majeur pour leur fonctionnement ;

▪ que les pièces métalliques de petite dimension (moins de 300 mm) n’ont jamais perturbé le fonctionnement des fours, d’autant qu’elles sont valorisables dans le cadre de la gestion des résidus de l’incinération ; que le fonctionnement des fours a pu être perturbé principalement par la présence dans les déchets de pièces métalliques de grande dimension et en grande quantité provenant d’encombrants, alors que les spécifications des broyeurs n’avaient pas été définies pour répondre à un tel usage ; que le four à lit fluidisé rotatif nécessite le type de préparation des déchets mise en place en exécution de l’avenant 6, de façon à limiter la taille des déchets ; que dans de telles conditions, le four peut accepter des éléments métalliques, dans une proportion d’environ 2,5% ; que les fours ont correctement fonctionné dès lors que les déchets de grande taille pouvaient être broyés d’une part, et que la part de déchets industriels banals et d’encombrants dans les déchets apportés par le SIVOM à l’usine respectait d’autre part les proportions convenues entre les parties ;

— qu’en ce qui concerne la réparation du préjudice subi par la SOCIETE Y FRANCE :

— sur le droit au paiement du solde du marché : que la SOCIETE Y FRANCE prend acte du paiement direct à l’un de ses K-traitants, la société Stein Energy, d’un montant de 200 089,33 euros HT ; qu’ainsi, le montant du solde exigible pourra être réduit à la somme de 2 264 099,99 euros HT ;

— sur le droit à l’indemnisation des coûts d’exploitation de l’usine :

➢ que s’agissent de la vente d’électricité, la SOCIETE Y FRANCE n’a pas été rémunérée pour ladite vente à la station d’épuration voisine gérée par le SIVOM, contrairement aux stipulations du marché ;

— sur les autres chefs de préjudice :

➢ que le montant total de l’indemnisation réclamée au titre des frais de conseil et d’expertise s’élève à la somme totale de 1 696 443,61 euros HT, soit 2 028 946,56 euros TTC ;

➢ que la SOCIETE Y FRANCE est bien fondée à demander l’indemnisation au SIVOM de ses frais financiers dès lors qu’elle a supporté indûment les charges d’exploitation de l’usine ; que leur montant doit être révisé à la somme de 8 527 567,33 euros HT, soit 10 198 970,53 euros TTC ;

— que les demandes reconventionnelles du SIVOM sont infondées :

— qu’il devra en tout état de cause être tenu compte du montant des redevances d’élimination des ordures ménagères et de tout autre recette de quelque nature qu’elle soit, perçues par le SIVOM pendant toute la durée de l’exploitation de l’usine par la SOCIETE Y FRANCE ;

— que s’agissant du préjudice de la société Lurgi, pour lequel la SOCIETE Y FRANCE a été condamnée à garantir le SIVOM, le règlement des sommes invoquées doit intervenir en exécution de ce jugement ;

— que s’agissant des surcoûts d’exploitation allégués, s’il était fait droit à cette demande, le montant devrait être réduit à hauteur des sommes perçues par le SIVOM du fait de l’exploitation de l’usine, notamment auprès des usagers du service public qui se sont acquittés du paiement des redevances d’élimination des ordures ménagères ;

Vu l’ordonnance en date du R juillet 2008 fixant la clôture d’instruction au 19 septembre 2008, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

Vu le mémoire, enregistré le 18 septembre 2008, présenté pour le SIVOM de l’agglomération mulhousienne, qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures ; il modifie ses demandes indemnitaires en tant qu’elle demande de condamner la SOCIETE Y FRANCE à lui verser la somme de 14 838 467,93 euros HT, augmentée de la TVA et des intérêts de droit, au titre de l’exécution du marché de construction de l’usine, la somme de 10 500 000 euros HT au titre des travaux d’achèvement de l’usine, une somme de 9 000 000 euros HT, augmentée de la TVA, au titre du préjudice subi du fait des dépassements des valeurs contractuelles en dioxines et furanes ; il réévalue en outre sa demande au titre des frais irrépétibles à la somme de 150 000 euros ;

Il fait valoir en outre :

— Sur le déroulement des faits :

— Sur l’évolution des relations contractuelles :

➢ Sur la modification du groupement initial :

▪ que le refus de la SOCIETE Y FRANCE de communiquer la transaction conclue avec X ne peut que confirmer l’affirmation selon laquelle la somme en cause a bien été versée par ladite société en contrepartie de son désengagement du marché et afin de financer les investissements nécessaires à la mise à niveau de l’usine ; que la délibération du 23 juin 2000 en témoigne ; que la question n’est donc pas de savoir si la somme versée était destinée à remédier aux défectuosités de l’usine, mais de savoir si elle a été utilisée à cette fin ; que le SIVOM n’a jamais pu avoir de réponse à cette question, la SOCIETE Y FRANCE s’étant toujours refusée à lui communiquer le montant détaillé des investissements qu’elle avait réalisé en exécution de l’avenant 6 au marché ; que des déclarations de son responsable des travaux sur le site, il résulte que la SOCIETE Y FRANCE aurait consacré 4 des 110 MF à l’amélioration des équipements de l’usine ; qu’en toute hypothèse, ce montant est fort éloigné des 150 MF d’investissements que la SOCIETE Y FRANCE avait indiqué vouloir engager et sur la foi duquel le SIVOM a accepté la conclusion des avenants 5 et 6 ;

➢ Sur la conclusion de l’avenant 6 :

▪ que le constructeur s’engageait à réaliser, à ses frais, toute une série de travaux importants de modifications et d’améliorations des installations ; qu’il résulte de la délibération du 23 juin 2000 que le coût global de ces investissements était estimé à environ 110 MF ; que l’énumération des travaux à réaliser par le constructeur était déclarée non exhaustive, ledit constructeur s’engageant à mettre en œuvre, toujours à ses frais, tous les investissements nécessaires pour assurer le bon fonctionner de l’usine et faire face à d’autres exigences « existantes ou pouvant apparaître » ;

▪ que le SIVOM n’a aucunement reconnu sa responsabilité dans les dysfonctionnements de l’usine, ni dans la délibération précitée, ni dans l’avenant 6 lui-même ; que les éléments précités révèlent au contraire une reconnaissance claire et indiscutable de sa responsabilité par le cocontractant ;

▪ que si l’équipement de pré-broyage et de déferraillage a été installé dans l’enceinte du centre de tri, la faute en incombe à la SOCIETE Y FRANCE ;

▪ que si le SIVOM a accepté de financer la table de tri mise en place, c’est parce que cet investissement excédait l’objet du marché ;

▪ que la révision à la baisse des garanties souscrites et l’allocation d’une somme de 25 MF procédaient du souci de permettre la continuation du marché ;

➢ Sur le constat d’achèvement des travaux : que contrairement aux termes utilisés par les requérantes, ni le procès verbal d’état des lieux préalable au constat de fin de chantier du 19 juin 1999, ni l’ordre de service n°7 le notifiant au constructeur ne font état de « travaux et équipements réalisés en conformité avec les spécifications contractuelles » ; que le procès-verbal dresse au contraire la liste d’une multiplicité de réserves à lever avant le 15 septembre 1999 ;

➢ Sur la nature des déchets à traiter : que les sociétés requérantes n’ont à aucun moment mis en cause la nature des déchets apportés à l’usine lors des phases de réception, ni demandé au SIVOM de la modifier ;

— Sur l’exploitation de l’usine au cours des phases de réception jusqu’à la date d’effet de la résiliation du marché :

➢ Sur l’exploitation prétendument satisfaisante de l’usine du 30 mai 1999 au 6 janvier 2003 :

▪ qu’il est totalement inexact de laisser à penser que l’usine aurait connu une exploitation normale durant la période de mise au point ; que cette période s’est caractérisée par de nombreux incidents ;

▪ que depuis la réalisation des travaux d’achèvement de l’usine, celle-ci fonctionne correctement sans que la nature des déchets apportés ait été en rien modifiée ; que ceci prouve que le dysfonctionnement est bien dû à un défaut de conception, consistant notamment à ne pas avoir prévu de dispositif de déferraillage dans l’enceinte même de l’usine ;

▪ que le SIVOM n’a perçu aucune redevance auprès des usagers, son budget étant alimenté par le versement de participations des communes membres calculées de façon à équilibrer les dépenses ;

— Sur la conclusion par le SIVOM du marché d’achèvement et d’exploitation de l’usine : que le rapport du cabinet Merlin était assorti de réserves qui, par leur nombre et leur gravité, excédaient de fort loin celles dont les requérantes prétendent qu’elles sont habituelles dans le cadre d’un marché industriel ; que certaines d’entre elles étaient même présentées comme étant fatales au process ;

— Observations complémentaires :

➢ S’agissant de l’apparition de nouveaux dysfonctionnements dans l’usine : la non-conformité des rejets gazeux (dioxines et furanes) :

▪ qu’à la suite des mesures prises à son encontre par le préfet du Haut-Rhin, le SIVOM a sollicité une expertise du tribunal administratif de Strasbourg ; que dans son rapport du 21 novembre 2001, l’expert incrimine directement la conception de l’usine et les équipements mis en place par le constructeur ; qu’il estime que les dépassements en dioxines et furanes sont imputables à l’inadaptation du dispositif de préparation des déchets (broyage te déferaillage), à l’absence de fiabilité du système de combustion, et à l’électro-filtre ; que l’expert n’hésite pas à affirmer que le maître d’œuvre et le maître d’ouvrage ont été trompés dans le choix de la technologie à mettre en œuvre ; que pour remédier aux désordres, il préconise la mise en place d’un échangeur de température et le remplacement de l’électro-filtre par un filtre à manche ; que ces travaux sont évalués à un coût de 5 250 000 euros, auxquels il faut ajouter le coût du traitement des ordures ménagères sur un autre site durant l’exécution desdits travaux, soit environ 2 700 000 euros ;

▪ qu’à la suite du dépôt de ce rapport, le SIVOM a introduit devant le tribunal une demande indemnitaire de 9 000 000 euros, destinée à la couvrir du coût des études et travaux qu’implique la mise aux normes de l’usine ; que si le tribunal accueille la demande de règlement des comptes du marché présentée par la SOCIETE Y FRANCE, il conviendra de mettre ladite somme à la charge de cette dernière ;

➢ S’agissant des désordres affectant l’usine de Gien : que même si l’exploitation de cette dernière ne revêt aucun rapport direct avec la présente instance, elle n’en intéresse pas moins directement le litige dans la mesure où elle constitue la seule autre expérience nationale d’utilisation par la SOCIETE Y FRANCE et X du procédé de four à lit fluidisé ; que le SYCTOM de Gien a opté pour une autre solution juridique que le SIVOM en acceptant de réceptionner son usine, malgré de nombreux désordres et dysfonctionnements, moyennant cependant, au terme d’un protocole transactionnel, le versement par les sociétés la SOCIETE Y FRANCE et X France de la somme de 15 000 000 F destinée à financer une partie des travaux d’achèvement de l’ouvrage restant à exécuter, et K réserve de la garantie décennale des constructeurs ; que les travaux d’achèvement qu’il a dû entreprendre recoupent largement ceux jugés nécessaires par le rapport du cabinet A établi pour le compte du SIVOM, comme ceux que ce dernier a dû faire réaliser dans le cadre du marché de substitution passé avec la société Novergie ; que le SYCTOM s’est par ailleurs trouvé confronté aux mêmes problèmes que le SIVOM de teneur excessive en dioxines, ce qui a amené l’expert judiciaire désigné en cette occasion à préconiser la mise en œuvre d’un système de traitement des dioxines et furanes ainsi que la mise en place de nouveaux filtres à manches, des travaux d’optimisation du broyage et de l’alimentation des fours (avec séparation des métaux ferreux en amont de la combustion), ainsi que des travaux d’optimisation de la combustion ; que le SYCTOM a par ailleurs obtenu, sur le fondement de la garantie décennale, la condamnation du constructeur à lui verser les sommes de 4 687 949 euros HT au titre des frais de reprise de désordres résultant de la chute de blocs réfractaires dans le four d’incinération et de 7 630 415 euros HT au titre des pertes d’exploitation consécutives à ces désordres ;

— Sur la recevabilité des demandes de la SOCIETE Y FRANCE :

— Sur l’irrecevabilité au titre de l’article 49.4 du cahier des clauses administratives générales Travaux :

➢ que les travaux prévus par le marché conclu avec Novergie n’ont d’autre objet que de remédier aux défectuosités et non conformités de l’usine relevées par le maître d’œuvre ; qu’ils consistent en :

▪ le remplacement des broyeurs, afin de pallier l’insuffisance de disponibilité de l’usine et de réduire le coût du gros entretien et renouvellement, pour un montant de 1 515 853 euros HT ;

▪ le déferaillage à l’aval des broyeurs, destiné à pallier l’accumulation de ferrailles dans les fours, pour un montant de 799 260 euros HT ;

▪ la gestion et la circulation du sable du lit, par la mise en place d’un troisième silo, pour un coût de 659 728 euros HT ;

▪ l’évacuation des J et O, au moyen d’un remplacement du transport pneumatique chaudières – cyclones par un transport mécanique et doublement du transport pneumatique électrofiltre, afin de remédier aux arrêts fréquents pour réparation ou remplacement et d’améliorer ainsi la disponibilité de l’usine, pour un coût de 1 359 866 euros HT ;

▪ le réaménagement des locaux sociaux par l’extension des vestiaires, destiné à répondre à l’augmentation du personnel par rapport aux prévisions du constructeur, pour un coût de 31 107 euros HT ;

▪ le remplacement des surchauffeurs, qui vise à remédier aux ruptures répétées des tubes, pour un coût de 838 862 euros HT ;

▪ la reprise sur gaines mises à l’atmosphère – laveurs, il s’est agi de remettre en état les gaines, la charpente et les équipements endommagés après une fuite de fumées acides dues à un clapet non étanche, pour un coût de 265 012 euros HT ;

▪ le remplacement des cyclones, en raison de l’usure rapide des tôles antérieures, pour un coût de 476 979 euros HT ;

▪ les mesures de sécurité destinées à supprimer les non-conformités constatées par rapport au code du travail, pour un coût de 138 379 euros HT ;

▪ la protection thermique du four, par la mise en place de protections mécaniques rendues nécessaires par la présence de zones accessibles avec température supérieure à 50° C, pour un coût de 13 452 euros HT ;

▪ les filtres presses, au moyen d’un remplacement des plateaux en vue d’obtenir la siccité garantie par le contrat, pour un coût de 80 589 euros HT ;

▪ les déchets hospitaliers, avec le câblage et la programmation en vue de reporter le taux de Co sur le bordereau de suivi, pour un coût de 24 967 euros HT ;

▪ la reprise du hall de déchargement, avec la remise en état d’équipements et d’infrastructures endommagés lors d’opérations de rechargement des déchets durant les phases d’arrêt de l’usine, pour un coût de 78 267 euros HT ;

▪ les reprises au centre de tri, dont l’installation s’est révélée non fonctionnelle en ce que les manœuvres y étaient trop longues pour inverser les compacteurs, pour un coût de 834 103 euros HT ;

▪ le rechargement des ferrailles, par la mise en place d’un dispositif destiné à réduire le temps excessif de déchargement, pour un coût de 8 745 euros HT ;

▪ le dépoussièrage de l’usine, par la mise en place d’un système d’aspiration centralisé, pour un coût de 120 000 euros HT ;

▪ le remplacement des tunnels de rechargement des résidus par la mise en place d’un système d’aspiration avec dépoussiéreur pour J et O et d’un dispositif de pulvérisation d’eau pour les machêfers destiné à remédier à la dispersion de poussières lors des opérations de chargement, pour un coût de 91 142 euros HT ;

▪ le coût du traitement des NOx, pour un montant de 3 280 000 euros HT ;

➢ que le SIVOM a également été conduit à réaliser d’autres travaux, pour pallier d’autres insuffisances et défectuosités des installations :

▪ une protection thermique de la conduite des boues, afin de remédier aux difficultés de pompage en période froide et d’intervention sur la conduite, pour un coût de 44 369 euros HT ;

▪ la mise en place d’une ventilation des caissons d’air de combustion et de celle du local TGBT, la ventilation prévue par le constructeur étant notablement insuffisante en période de forte chaleur, pour un coût de 56 216 euros + 62 218 e HT ;

▪ à remplacer le bac BR qui ne présentait pas de garanties suffisantes d’étanchéité, pour un coût de 167 000 euros HT ;

▪ à remplacer également les pompes alimentaires victimes d’une usure prématurée en raison de clapets mal adaptés, pour un coût de 86 617 euros HT ;

➢ que la réalisation de ces travaux a permis d’obtenir une marche normale de l’usine ; qu’en revanche, certains défauts de l’usine parmi les plus importants, notamment la non-conformité des résidus aux garanties contractuelles, n’ont pu être résolus, car outre leur coût (plus de 4 200 000 euros HT); les dispositifs de traitement existants ne sont pas d’une efficacité garantie pour le type de fours mis en place par la SOCIETE Y FRANCE ; que la même observation vaut pour le coût d’exploitation de l’usine qui, malgré les améliorations apportées, demeure sans commune mesure avec celui sur lequel la SOCIETE Y FRANCE s’était contractuellement engagée ;

— Sur l’irrecevabilité de la demande par application des articles 50.1 à 50.21 du cahier des clauses administratives générales Travaux :

➢ que le non respect du délai imparti K peine de forclusion, entraîne non seulement l’irrecevabilité de la demande contentieuse ultérieure de l’entrepreneur, mais lui interdit également de reprendre sa réclamation frappée de forclusion dans le cadre de la procédure de décompte général définitif ;

➢ que la jurisprudence citée par la SOCIETE Y FRANCE n’est pas probante car elle ne concerne que l’hypothèse très particulière dans laquelle le maître d’ouvrage a expressément invité son cocontractant à recourir à la procédure de réclamation de l’article 50.22 au lieu de celle normalement applicable de l’article 50.11 ; que rien de tel ne s’est produit dans le cas d’espèce ;

➢ que les courriers de la SOCIETE Y FRANCE suite au rejet de sa réclamation sont entièrement consacrés à une critique de la menace de résiliation pour faute du marché brandie par le président du SIVOM, et nullement à une contestation dudit rejet ; qu’ainsi, la requête est irrecevable, à tout le moins, pour la part de la demande qui a fait l’objet de la réclamation frappée de forclusion, c’est-à-dire à hauteur de 24 668 429 euros HT ;

— Sur la faute prétendument commise par le SIVOM en résiliant le marché :

— qu’en ce qui concerne le caractère innovant du procédé, qui pouvait donc être sujet à dysfonctionnements, ce dernier était utilisé dans d’autres pays où il était maîtrisé et donnait de bons résultats, et le procédé était présenté par le constructeur comme offrant de multiples avantages sans aléa ;

— qu’en ce qui concerne les motifs de la résiliation du marché, le SIVOM s’est bien fondé sur les motifs mentionnés par le maître d’œuvre pour prononcer la résiliation aux frais et risques, et a simplement évoqué les faits postérieurs pour montrer au tribunal que la réalité des non conformités et défectuosités relevées s’est trouvée confirmée par la suite ; qu’une résiliation aux frais et risques peut être prononcée aussi bien en présence d’une faute unique d’une particulière gravité qu’en cas de fautes multiples qui, par leur accumulation, révèlent une défaillance caractérisée du cocontractant ;

— qu’en ce qui concerne les conditions factuelles de la réception :

➢ s’agissant du procès-verbal du maître d’œuvre, ce dernier précise que les réserves posées devront être levées pour obtenir la réception effective, et que les non conformités demeurent fatales au process ou à la conception générale de l’usine ; qu’en admettant la possibilité d’une réception de l’usine avec réserves et réfaction, le maître d’œuvre a voulu éviter d’endosser la responsabilité d’un refus de réception et éviter de couper court à des négociations que la SOCIETE Y FRANCE tentait de mener avec le SIVOM ; qu’ainsi, contrairement à ce que prétendent les requérantes, il n’y a pas eu de divergence d’analyse entre le SIVOM et son maître d’œuvre, mais une simple différence d’appréciation quant aux conclusions à tirer d’analyses en tous points identiques ; que la solution de réception avec réfaction, qui a été celle adoptée par le maître d’ouvrage de l’usine de Gien, n’a eu d’autre résultat que d’obliger ce dernier à réaliser d’importants travaux de remise à niveau et à engager un contentieux contre le constructeur à raison des défectuosités affectant les installations ; que dans son courrier du 30 septembre 2002, suite aux propositions émises par la SOCIETE Y FRANCE, le maître d’œuvre préconisait cette fois de ne pas prononcer la réception tant que les réserves n’étaient pas levées ; qu’il est inexact de prétendre que les sociétés requérantes auraient, durant le second semestre 2002, réalisé la quasi – intégralité des travaux nécessaires à la levée des réserves ;

➢ que pour contester le rapport de l’expert, le SIVOM s’est fondé sur des arguments précis et vérifiables ;

— Sur le caractère prétendument injustifié de la résiliation du marché :

— Sur la prétendue absence de défectuosités de l’usine : que s’agissant des prétendus travaux entrepris ou envisagés par la SOCIETE Y FRANCE pour lever les réserves, les requérantes ne fournissent aucune précision à ce sujet ; que le courrier du maître d’œuvre du 30 septembre 2002 relève que sur 39 réserves formulées, seules 13 peuvent être considérées comme levées ; qu’à supposer qu’elles aient existé, les diligences entreprises par la SOCIETE Y FRANCE ont été inefficaces, au regard du fonctionnement de l’usine durant le dernier trimestre de l’année 2002 ;

— Sur les autres vices et non conformités de l’usine : que s’agissant de la teneur en NOx, l’obligation de respecter la valeur limite de 200 mg/Nm3 a conduit le SIVOM à faire mettre en place dans le cadre des tranches conditionnelles 4.1 et 4.2 du marché d’achèvement de l’usine un dispositif provisoire de réduction des émissions en NOx par injection d’un réactif ammoniaqué dans les fours pour un montant de 675 447 euros HT ; que ce dispositif provisoire sera remplacé par un traitement complémentaire des fumées faisant actuellement l’objet d’une consultation d’entreprises ;

— Sur la nature des déchets amenés à l’usine :

➢ que les encombrants ne peuvent être la cause des dysfonctionnements de l’usine ; que le broyeur installé dans l’enceinte de l’usine, en amont des fours, comportait un mécanisme assurant l’élimination des imbroyables, c’est-à-dire des objets résistants ou de trop grande dimension;

➢ que les déchets industriels banals transitant par le centre de tri ne peuvent être davantage à l’origine des dysfonctionnements de l’usine puisqu’à partir du mois de décembre 2000, suite à l’avenant 6, ils sont été broyés et déferaillés avant d’être acheminés à l’usine ;

➢ que les dysfonctionnements de l’usine ne peuvent pas non plus être imputés aux déchets industriels banals livrés directement à l’usine, puisque ceux comportant des éléments métalliques en étaient exclus ;

➢ que l’allégation selon laquelle le maître d’œuvre et le SIVOM auraient accepté en 1997 que la proportion de déchets industriels banals par rapport au volume total des déchets traités soit limitée à 5% est fausse ; que dans un courrier du 3 mars 1997, le maître d’œuvre a au contraire rappelé au constructeur que cette proportion n’était prévue par aucune pièce contractuelle ;

➢ que l’affirmation selon laquelle le constructeur aurait informé à de nombreuses reprises le SIVOM de la non-conformité des déchets apportés est fausse ; que l’avenant 6 ne fait aucune allusion à la non-conformité des déchets ; que les quelques apports de déchets non conformes dont il est fait état dans les comptes-rendus de chantier produits par les requérantes sont des phénomènes ponctuels, inévitables dans le cadre de la gestion courante de toute usine d’incinération, et qui ne sauraient expliquer les dysfonctionnements, dans la mesure notamment où le broyeur mis en place par la SOCIETE Y FRANCE comportait un mécanisme permettant d’éviter les dysfonctionnements dus à des objets trop résistants ou de trop grandes dimensions ;

➢ que s’agissant de l’avenant 6 au marché, à aucun moment il n’a été convenu que l’usine ne pourrait recevoir d’autres déchets industriels banals et encombrants que ceux ayant transité par le centre de tri ;

➢ que la période où les arrêts des fours ont été les plus nombreux a précisément été celle durant laquelle, selon les chiffres avancés par les requérantes elles-mêmes, les livraisons de déchets industriels banals à l’usine ont été les plus faibles ;

➢ que les usines utilisant le procédé Rowitec (ex-Ebara) de four à lit fluidisé comportent bien toutes un dispositif de déferraillage ;

➢ qu’il est faux de soutenir que les petites pièces métalliques d’une dimension inférieure à 300 mm n’ont jamais perturbé le fonctionnement des fours, dès lors que ce sont précisément des pièces de cette faible dimension que l’on retrouvait dans le sable des fours à chacun de leurs arrêts et qui empêchaient leur fluidisation ;

— Sur les demandes indemnitaires du SIVOM :

— qu’au titre du marché de construction de l’usine, le SIVOM est amené à abandonner sa réclamation de 309 538,07 euros HT au titre de l’indemnité à verser à la société Lurgi, la cour administrative d’appel de Nancy ayant confirmé par son arrêt du 30 avril 2008 le jugement du tribunal administratif de Strasbourg condamnant la SOCIETE Y FRANCE à garantir le SIVOM de la totalité des condamnations prononcées à son encontre vis-à-vis de la société Lurgi ; que la réclamation définitive du SIVOM au titre du marché de construction s’établit donc à la somme de 14 838 467,93 euros HT ;

— que s’agissant des dépenses prétendument mises à la charge du SIVOM par l’avenant 6, le tribunal ne pourra qu’admettre que les 25 000 000 F que le SIVOM a accepté de verser, dans le cadre de l’avenant 6, pour couvrir les frais générés par l’allongement du délai de mise en route doivent venir en déduction de ceux que la SOCIETE Y FRANCE prétend avoir exposés à cette fin ;

— qu’à titre prévisionnel, la procédure d’établissement du décompte général étant en cours, le coût du marché de substitution s’élève à 10 500 000 euros environ ;

— que la SOCIETE Y FRANCE a bien souscrit un engagement quant au coût d’exploitation, qui n’est pas indéfini, puisqu’il se limite à la durée de 15 ans sur laquelle portait le bilan prévisionnel du constructeur ;

— que le niveau du coût d’exploitation de l’usine ne s’explique pas par des choix indépendants de la SOCIETE Y FRANCE et qui seraient ceux du SIVOM ou de son exploitant ; que le choix fondamental d’une certaine technique de fours à lit fluidisés relève de la SOCIETE Y FRANCE et n’a pas été modifié ; que les choix de remise à niveau de l’usine effectués par le SIVOM et la société Novergie dans le cadre du marché d’achèvement des travaux ont au contraire permis de limiter le coût d’exploitation de l’usine ; que lorsque la SOCIETE Y FRANCE avait la responsabilité de l’usine, le coût d’exploitation de celle-ci était 5x supérieur à son bilan prévisionnel et que durant l’année qui a suivi la résiliation du marché, l’usine n’a pu être exploitée que pour un prix plus de trois fois supérieur aux mêmes prévisions ;

— que les requérantes ne sont pas fondées à réclamer la déduction des redevances que le SIVOM aurait perçues sur les usagers du service ; que ces derniers sont étrangers au contrat de construction ;

Vu l’ordonnance en date du R septembre 2008 fixant la réouverture de l’instruction, en application de l’article R. 613-4 du code de justice administrative ;

Vu le mémoire, enregistré le 1er décembre 2008, présenté pour la SA la SOCIETE Y FRANCE et la société Y C INC., qui concluent aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ;

Elles soutiennent en outre :

— S’agissant des faits et de la procédure :

— que s’agissant de l’émission de dioxines et de furanes, le SIVOM se prévaut de faits apparus bien après sa décision de résilier le marché ;

➢ que le rapport de l’expert a davantage révélé un parti pris de l’expert à l’encontre de la technologie du four à lit fluidisé qu’une démonstration étayée à partir de documents techniques ;

➢ que ce dernier a délibérément ignoré les nombreuses et substantielles modifications qui ont été apportées au fonctionnement des fours depuis le 1er janvier 2003 à la demande du SIVOM ou à l’initiative de son exploitant, la société Novergie, alors que l’historique des dépassements des valeurs d’émissions sur les deux lignes de four de l’usine a révélé une concomitance entre les dates auxquelles les paramètres de fonctionnement du four ont été modifiés et l’apparition des niveaux d’émission de dioxines et furanes dépassant ceux autorisés ;

➢ que l’ensemble des contrôles effectués de manière inopinée avant le 6 janvier 2003 sur les deux lignes d’incinération, tant par la DRIRE que par l’APAVE, a révélé des mesures qui ne dépassaient pas les niveaux autorisés ;

➢ que le SIVOM n’a pu être trompé sur le choix de la technologie, alors même que le cabinet Merlin, maître d’œuvre spécialisé, avait activement participé à son choix, et que les représentants du SIVOM avaient visité les différentes usines où avaient alors été installées les premières usines comportant des fours à lit fluidisé ;

➢ que l’expert ne retient expressément aucune cause ou origine des dépassements qui pourrait être directement imputée à la SOCIETE Y FRANCE ; que s’agissant en particulier du réglage des conditions de combustion, il est indiqué que la société Novergie a procédé d’elle-même à la modélisation de la combustion et à la modification des paramètres de combustion d’origine, alors même que l’expert rappelle que ces réglages faisaient partie du savoir et du brevet de la société ayant construit ce type de four ; qu’ainsi, à aucun moment l’expert n’a déterminé si lesdits dépassements ont résulté de la configuration initiale des fours et du mode de fonctionnement de l’usine telle que celle-ci avait été achevée par le constructeur, ou si ces dépassements ont pour seule origine les nombreuses modifications apportées par l’exploitant ;

➢ que s’agissant de l’évaluation du coût des travaux nécessaires pour remédier aux dépassements, l’expert s’est contenté de reprendre, sans en vérifier l’exactitude, l’évaluation conduite par le cabinet Merlin ; que le montant demandé de 9 M€ n’est pas justifié ;

— que s’agissant de la situation de l’usine de Gien, celle-ci révèle des circonstances très différentes de celles de l’usine de Sausheim ; que le SIVOM est mal fondé à se prévaloir de cet exemple alors que le jugement du tribunal administratif d’Orléans a précisément écarté toute responsabilité de la SOCIETE Y FRANCE et considéré, sur le fondement de la garantie décennale, que les désordres étaient entièrement imputables au seul maître d’œuvre ; qu’à cet égard, la SOCIETE Y FRANCE est d’ailleurs disposée à discuter de la responsabilité du cabinet Merlin, qui a conseillé au SIVOM de recourir à la technologie du four à lit fluidisé en toute connaissance de cause, et joué un rôle déterminant à chaque étape de la construction de l’usine ; qu’à la différence de la situation de l’usine de Gien, la réception avait été prononcée, le préjudice financier subi par la SOCIETE Y FRANCE dans la présente affaire constitue une distinction majeure, le protocole transactionnel d’un montant de 15 MF pour financer l’intégralité des travaux modificatifs est totalement incomparable avec la réclamation indemnitaire du SIVOM, les désordres objet de la réclamation du SYCTOM n’ont aucun rapport avec ceux invoqués par le SIVOM ; que conformément à la règlementation alors applicable, l’usine de Gien n’était soumise, lors de sa construction, à aucun niveau limite d’émission en matière de dioxines, et que le marché y afférent ne prévoyait aucune garantie à ce titre ; qu’il est inexact d’alléguer que les travaux réalisés dans l’usine de Gien seraient comparables à ceux effectués dans le cadre du marché d’achèvement des travaux confié à Novergie ; que soit certains de ces travaux avaient déjà été réalisés par la SOCIETE Y FRANCE en exécution de l’avenant 6, soit d’autres travaux réalisés à Gien n’étaient aucunement pertinents pour l’usine de Sausheim ;

— Sur la recevabilité des demandes de paiement de la SOCIETE Y FRANCE :

— que la lettre du 27 juillet 2002 ne saurait être regardée comme un mémoire de réclamation au sens de l’article 50.11 du cahier des clauses administratives générales Travaux ; qu’elle présente un caractère purement informatif destiné à renseigner le SIVOM sur les difficultés rencontrées et les frais complémentaires à engager ; qu’elle ne tendait pas au paiement d’une indemnité, même si plusieurs points ont ensuite été repris pour les besoins de l’établissement du projet de décompte ;

— Sur le caractère fautif de la résiliation du marché :

— que le SIVOM ne peut, pour les besoins de l’instance, découvrir de nouveaux motifs de résiliation tout au long de l’exploitation de l’usine assurée par Novergie ; que le procès-verbal des opérations préalables à la réception du cabinet Merlin indiquait expressément que les rejets de dioxines étaient conformes pour les deux lignes ; que le caractère fautif de la résiliation décidée par le SIVOM ne doit donc être apprécié qu’au regard des motifs sur lesquels la décision prise par le SIVOM était explicitement fondée, mentionnés dans la mise en demeure du 13 novembre 2002, et repris dans la délibération du 19 décembre 2002 ;

— que la demande indemnitaire nouvelle du SIVOM du fait du préjudice allégué relatif aux dépassements des émissions en dioxines et furanes est infondé ; que seuls les motifs énoncés dans les décisions prises par le SIVOM les 13 novembre et 19 décembre 2002 peuvent fonder le refus de réception de l’usine et la résiliation du marché aux frais et risques ; que lesdites valeurs d’émission n’ont jamais fait l’objet d’une quelconque réserve ; que le SIVOM a d’ailleurs également dirigé sa demande indemnitaire à l’encontre de la société Novergie ;

➢ qu’en ce qui concerne les modifications apportées au fonctionnement des fours depuis le 1er janvier 2003, l’historique des dépassements des valeurs d’émission sur les deux lignes de four de l’usine démontre une concomitance entre les dates auxquelles les paramètres de fonctionnement du four ont été modifiés par l’exploitant et l’apparition des niveaux d’émission de dioxines et de furanes dépassant ceux autorisés ; qu’il ne mentionne pas les incidents d’exploitation correspondant aux injections insuffisantes de charbon actif ;

➢ qu’en ce qui concerne la mesure des émissions de dioxines et de furanes entre octobre 1999 et mars 2002, contrairement aux affirmations de l’expert, l’arrêté préfectoral d’exploitation en date du R juillet 1996 était exclusivement opposable au SIVOM lui-même et ne s’imposait pas directement au titulaire du marché de construction ; qu’en tout état de cause, ce dernier ne prévoyait pas d’autres mesure d’émissions de rejets gazeux que celles que le constructeur a effectivement réalisées ;

➢ qu’en ce qui concerne le traitement actuel des fumées, le rapport ne mentionne aucunement les modifications apportées par l’exploitant dans les paramètres de combustion du four, alors même qu’une telle intervention affecte directement la pertinence des conclusions de l’expertise ;

➢ qu’en ce qui concerne les causes et origines des dépassements, l’expert ne démontre pas en quoi la qualité des déchets incinérés et notamment la nécessité d’un broyage le plus fin possible pour homogénéiser et permettre une meilleure combustion constituerait la première des causes des dépassements possibles ; qu’il n’hésite pas à mentionner que « le réglage de l’air primaire et le degré d’inclinaison des buses font partie du savoir et du brevet de la société qui a construit ce type de four », autrement dit d’X, sans s’étonner que la société Novergie ait pu procéder d’elle-même à la modélisation de la combustion et à la modification de ses paramètres d’origine ;

➢ que le rapport contient des approximations techniques ; qu’il soutient que l’adjonction aux particules inertes d’un réactif alcalin permettrait d’effectuer la neutralisation des gaz acides, ce qui est contesté par le cabinet Merlin et non démontré par l’expert ;

➢ qu’il indique que les dioxines et furanes sont en concentration plus importantes en sortie G que ne le prévoit la théorie, sans mentionner qu’il s’agit des constats faits à compter de l’année 2005 ; que lesdites mesures sont restées stables jusqu’à l’année 2004 ;

➢ qu’en ce qui concerne la préparation des déchets, l’expert affirme qu’il serait absolument nécessaire que les déchets ne contiennent aucune partie métallique ; que non seulement il n’en apporte pas la démonstration, mais qu’une telle affirmation n’est aucunement confirmée par les sociétés Lurgi et Ebara conceptrices du système ;

➢ que l’évaluation du coût des travaux n’est pas justifiée ; qu’en outre, les travaux mentionnés dans le rapport de l’expert n’ont à ce jour pas été effectués par la société Novergie, de sorte que le SIVOM est dans l’incapacité de démontrer avoir supporté un quelconque préjudice du fait des dépassements allégués ;

Vu l’ordonnance en date du 28 avril 2009 fixant la clôture d’instruction au R mai 2009, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

Vu le mémoire, enregistré le 27 mai 2009, présenté pour le SIVOM de l’agglomération mulhousienne, qui conclut aux mêmes fins que ses précédents écritures ; elle modifie ses demandes indemnitaires en tant qu’elle demande de condamner la SOCIETE Y FRANCE à lui verser la somme de 14 637 879 euros HT, augmentée de la TVA et des intérêts de droit, au titre de l’exécution du marché de construction de l’usine, la somme de 9 909 216,34 euros HT, augmentée de la TVA et des intérêts de droit, au titre des travaux d’achèvement de l’usine, la somme de 371 000 euros HT, augmentée de la TVA et des intérêts de droit, au titre du marché de maîtrise d’œuvre complémentaire, la somme de 4 750 402,10 euros, augmentée des intérêts de droit, au titre de l’indemnité qu’il serait amené à verser aux sociétés Tiru, Pronergies et Fipares au titre de la résiliation du contrat initial d’exploitation de l’usine ;

Il fait valoir en outre :

— qu’en ce qui concerne la qualité des résidus, la vérification des déchets n’était pas prévue au contrat, et n’a d’ailleurs jamais été demandée par la SOCIETE Y FRANCE lors des essais de réception ;

— que s’agissant des demandes indemnitaires des requérantes :

➢ concernant les frais de fonctionnement de l’usine du 30 mai 1999 au 6 janvier 2003 : la somme réclamée par la SOCIETE Y FRANCE est totalement injustifiée dans son quantum ; que déduction faite des durées contractuelles des phases de mise au point, mise en régime et observation en marche industrielle, la somme demandée de 34 079 345 euros HT correspond à 26 mois de fonctionnement de l’usine, soit un coût annuel de 15 728 928 euros HT ; que dans son bilan prévisionnel d’exploitation, elle s’engageait sur un coût annuel de fonctionnement de l’usine s’élevant à un coût total pour les années 2000, 2001 et 2002 à 13 114 171 euros HT, et donc un coût annuel moyen de 4 371 390 euros HT ; qu’elle ne saurait donc réclamer au titre des dépenses de fonctionnement engagées une somme correspondant à plus de trois fois le coût d’exploitation de l’usine sur lequel elle s’était contractuellement engagée ; qu’en tout état de cause, la somme réclamée par la SOCIETE Y FRANCE ne pourra qu’être compensée par celles que le SIVOM a dû engager, pendant la même période, pour permettre à l’usine de fonctionner, ainsi que par celles dont il a été privé, et qui s’élèvent à la somme de R 717 536 euros HT ou 32 217 036 euros HT, si l’on y ajoute les 2 500 000 euros HT que le SIVOM estime avoir été encaissés par la SOCIETE Y FRANCE au titre de la vente d’énergie à EDF ;

➢ que les autres chefs de réclamation ne sont ni fondés, ni justifiés dans leur quantum ;

➢ qu’en toute hypothèse, c’est à tort que les sociétés requérantes demandent que soient majorées de la TVA les sommes réclamées au titre notamment des frais financiers et de l’atteinte à l’image, dès lors que ces indemnités ne correspondent pas à une prestation de services réalisée par elles et ne sont pas assimilables à un prix ;

— que s’agissant des demandes du SIVOM :

➢ concernant l’exécution du marché de construction, celles-ci s’établissent comme suit :

▪ frais d’exploitation de l’usine: 14 025 845 euros HT ;

▪ manque à gagner (EDF) : 5 018 833 euros HT ;

▪ pénalités de retard : 8 542 777 euros HT ;

▪ coût de fonctionnement du marché d’exploitation Cideme à déduire : 12 949 276 euros HT ;

→ soit un total de 14 637 879 euros HT ;

➢ concernant le coût du marché de substitution, le coût des travaux d’achèvement s’est élevé à 9 909 216,34 euros HT ;

➢ le coût effectif du marché de maîtrise d’œuvre complémentaire devrait s’élever à 371 000 euros HT ;

Vu le mémoire, enregistré le 27 mai 2009, présenté pour le SIVOM de l’agglomération mulhousienne, qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures ;

Vu le mémoire, enregistré le 28 décembre 2009, présenté pour les sociétés Y FRANCE et Y C INC., qui concluent aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ;

Vu l’ordonnance du 9 février 2010, ordonnant la réouverture de l’instruction et fixant la clôture d’instruction au 12 mars 2010, en application des articles R. 613-1 et R. 613-4 du code de justice administrative ;

Vu le mémoire, enregistré le 10 mars 2010, présenté pour le SIVOM de l’agglomération mulhousienne, qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 28 mai 2010, présentée pour le SIVOM de l’agglomération mulhousienne ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 1er juin 2010, présentée pour les sociétés Y FRANCE et Y C INC. ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 9 juin 2010, présentée pour le SIVOM de l’agglomération mulhousienne ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code civil ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 27 mai 2010 :

— le rapport de Mme Didiot, rapporteur ;

— les conclusions de M. Laubriat, rapporteur public ;

— les observations de Me Deruy pour les sociétés Y SERETE, Y FRANCE et Y C INC. ;

— les observations de Me Llorens pour le SIVOM de l’agglomération mulhousienne ;

Considérant que les requêtes susvisées n°0204057 et n°0303749, présentées respectivement par la société Y SERETE, et les sociétés Y FRANCE, venant aux droits de la société Y SERETE, et Y C Inc. présentent à juger des questions semblables et ont fait l’objet d’une instruction commune ; qu’il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul jugement ;

Considérant qu’au début de l’année 1995, le SIVOM de l’agglomération mulhousienne a lancé un appel d’offres restreint en vue de la réalisation d’une usine d’incinération de résidus urbains sur le territoire de la commune de Sausheim, en remplacement de l’usine existante installée à Didenheim ; qu’un marché de conception-construction a été signé le 15 mai 1996 pour un montant total hors option de 405 256 841,19 F TTC (61 781 007,15 euros) avec un groupement d’entrepreneurs conjoints, initialement constitué de trois entreprises : Sogea-Est, chargée de la partie Génie Civil, X France, chargée de la partie process (broyeurs, fours, chaudières), et Serete Industries, devenue la SOCIETE Y SERETE, chargée de l’ingénierie générale du projet, cette dernière société étant mandataire commun solidaire du groupement ; que la maîtrise d’œuvre était assurée par le cabinet Merlin, tandis que le contrôle technique et les essais de réception étaient confiés à l’APAVE ; que parallèlement à l’exécution du contrat de construction de l’usine, le SIVOM de l’agglomération mulhousienne a confié, par contrat du 2 juillet 1999, l’exploitation de l’usine à un groupement d’entreprises composé des sociétés Cideme (mandataire), Pronergies, Tiru et Fipares, ce contrat d’exploitation devant débuter à la réception de l’ouvrage ; que le cahier des clauses administratives particulières du marché prévoyait différentes étapes préalables à la réception de l’ouvrage, à savoir à l’issue des travaux de construction, l’établissement d’un constat d’achèvement des travaux (CAT), suite à quoi devait s’ouvrir une période de mise au point, d’une durée prévisionnelle de deux mois, puis une période de mise en régime de l’installation, d’une durée prévisionnelle de trois mois, et enfin une période d’observation en marche industrielle, d’une durée prévisionnelle de trois mois, la fin de cette période devant correspondre à la réception de l’ouvrage, après essais de réception conformes ; que pendant ces différentes phases, le fonctionnement de l’usine restait à la charge du constructeur ; que le constat d’achèvement des travaux a été délivré par ordre de service du 17 juin 1999, avec effet au 30 mai 1999 ; que la période de mise au point a été lancée à cette même date, et aurait donc dû s’achever le 30 juillet 1999 ; que cependant, l’exécution du marché a été marquée par divers incidents, du fait d’une part du désengagement du groupement de constructeurs de la société X au début de l’année 2000, détentrice du procédé de four à lit fluidisé rotatif, et de difficultés importantes de mise en route de l’usine, générant de nombreux retards dans l’avancement des différentes phases ; qu’aux termes d’un avenant n°5, signé le 26 juin 2000, la société Y SERETE reprenait tous les droits, obligations et responsabilités de la société X ; que par ailleurs, un avenant n°6 du 26 juin 2000 a acté d’importantes modifications relatives aux équipements, au niveau de certaines des garanties souscrites et à l’octroi d’un délai supplémentaire pour la phase de mise au point de l’usine ; que la période de mise en régime a été ouverte à compter du 1er mars 2001 ; qu’en raison des nombreux incidents ayant entraîné de multiples arrêts de l’usine, sa durée s’est prolongée jusqu’au 26 novembre 2001, date à laquelle le passage à la phase d’observation en marche industrielle a été admise ; que les essais de réception, réalisés par l’APAVE, se sont déroulés de janvier à avril 2002 ; que les opérations préalables à la réception eurent lieu le 17 mai suivant et le maître d’œuvre établit ses propositions relatives à la réception le 21 mai 2002 ; que son rapport relève de nombreuses réserves, relatives pour l’essentiel à la conception et au fonctionnement de certains équipements, et à des non-conformités par rapport aux garanties souscrites par le groupement ; que ce dernier estimait néanmoins que l’usine pouvait faire l’objet d’une réception à la date du 26 février 2002, assortie de réserves, et, s’agissant des non-conformités relevées et de l’augmentation du coût d’exploitation, d’une réfaction sur le prix dû au constructeur ; que toutefois, par courrier du 28 juin 2002, le maître d’ouvrage a refusé de prononcer la réception de l’ouvrage, au motif que, selon lui, outre les réserves susceptibles d’être levées après la réalisation de travaux complémentaires, le procès-verbal des opérations préalables à la réception faisait état de non conformités ne pouvant être résolues a priori par des travaux ou la mise en place d’équipements complémentaires ; que par courrier du 27 juillet 2002, la société Y SERETE a fait part de ses observations et propositions complémentaires, en accompagnant sa réponse d’une demande de règlement des frais d’exploitation pour la période du 1er mars au 31 août 2002, pour un montant de 19 385 673 euros HT ; que dans le cadre de sa requête du 3 novembre 2002, la société Y SERETE demande au tribunal d’une part, l’annulation de la décision implicite par laquelle le SIVOM a refusé la réception de l’ouvrage et, d’autre part, le prononcé de la réception judiciaire de l’ouvrage ; que par un courrier du 5 novembre 2002, le SIVOM informait la société Y SERETE, de ce qu’en l’absence de propositions satisfaisantes de mise en conformité de l’usine, il avait décidé d’engager la procédure de résiliation du marché ; que par délibération du 19 décembre 2002, le SIVOM a décidé le refus définitif des installations et la résiliation du marché aux torts et risques du groupement, avec effet au 6 janvier 2003 ; que le SIVOM a parallèlement résilié le marché d’exploitation conclu avec le groupement Cideme par délibération du même jour ; qu’il a ensuite passé un marché d’exploitation transitoire de l’usine avec la société Novergie, qui a pris en charge les installations le 6 janvier 2003, et passé avec le cabinet A un contrat d’assistance à maîtrise d’ouvrage afin de procéder à un audit des installations et de leur fonctionnement actuel et de définir les travaux d’amélioration nécessaires ; que le maître d’ouvrage a parallèlement lancé une nouvelle procédure de mise en concurrence K la forme d’un appel d’offres en vue d’attribuer un marché global d’achèvement des travaux de l’usine et d’exploitation pendant une durée de quinze ans ; que l’offre de la société Novergie a été retenue par délibération du 23 avril 2004 ; que par courrier du 4 août 2003, la société Y SERETE a présenté son projet de décompte final, accompagné d’un mémoire de réclamation, aux termes desquels elle demande au SIVOM de lui verser la somme de 43 470 534,85 euros HT, soit 51 990 759,68 euros TTC ; que par courrier du 22 septembre 2003, le SIVOM a rejeté cette requête au motif que le marché ayant été résilié aux torts et risques de la société requérante, le décompte ne pourrait être établi qu’une fois définitivement réglé le marché de substitution nécessaire au parachèvement des travaux de construction de l’usine ; que dans le cadre de leur requête du 7 octobre 2003, les sociétés Y FRANCE et Y E INC, demandent au tribunal, dans le dernier état de leurs écritures, de condamner le SIVOM de l’agglomération mulhousienne à leur verser respectivement les sommes de 59 298 578,15 euros TTC, et de 1 196 000 euros TTC ;

Sur la réception des travaux :

Sur les fins de non recevoir soulevées :

Considérant, en premier lieu, que le SIVOM fait valoir que la décision attaquée, à savoir le refus implicite de réception des travaux, est matériellement inexistante, au motif que la remise par la SOCIETE Y SERETE de son document d’observations et de propositions de levée des réserves en date du 27 juillet 2002 a été suivie de discussions entre celle-ci et le SIVOM jusqu’à la fin du mois d’octobre 2002 ; qu’en date du 13 novembre suivant, le président du SIVOM a mis en demeure la société requérante de bien vouloir lui faire part de ses dernières propositions en vue de rendre l’usine conforme au projet contractuel, à défaut de quoi il se verrait contraint d’inviter l’assembler délibérante du syndicat à se prononcer sur un éventuel refus des installations ; que par suite, à la date à laquelle le SIVOM est censé avoir opposé à la requérante un refus implicite de réception, aucune décision de ce type n’était intervenue ; qu’il est constant que par courrier du 27 juillet 2002, la société Y SERETE a fait part au SIVOM de ses observations et propositions permettant la levée des réserves, suite à la notification par ce dernier de son refus de réceptionner les ouvrages ; que s’il n’est pas douteux que les discussions se sont très certainement poursuivies, comme en atteste l’évolution ultérieure des relations contractuelles, il n’en demeure pas moins que le SIVOM ne justifie pas d’une réponse écrite au courrier de la société Y SERETE avant expiration du délai de deux mois aux termes duquel est née une décision implicite de rejet ; qu’en outre, au jour d’introduction de la requête, la société n’avait pas encore été rendue destinataire de la mise en demeure précédant la résiliation, celle-ci étant datée du même jour ; qu’il s’ensuit que la fin de non recevoir soulevée ne peut qu’être écartée ;

Considérant, en second lieu, que si le juge administratif ne dispose pas du pouvoir d’annuler les mesures prises par l’administration envers son cocontractant, le SIVOM n’est en revanche pas fondé à soutenir que cette solution s’étendrait au refus de réception de l’ouvrage, le juge administratif pouvant prononcer la réception judiciaire des travaux dans les conditions énoncées ci-après ; qu’en conséquence, cette deuxième fin de non recevoir ne peut également qu’être écartée ;

Sur la demande de prononcé de la réception judiciaire des travaux :

Sur les dispositions applicables :

Considérant qu’aux termes de l’article 1792-6 du code civil : « la réception est l’acte par lequel le maître d’ouvrage déclare accepter l’ouvrage avec ou sans réserves. Elle intervient à la demande de la partie la plus diligente, soit à l’amiable, soit à défaut judiciairement. Elle est en tout état de cause prononcée contradictoirement » ; que si la réception des travaux est une manifestation unilatérale de volonté du seul maître d’ouvrage, elle constitue néanmoins une obligation contractuelle pour le maître d’ouvrage, pouvant le cas échéant, être prononcée par le juge administratif, dès lors que trois conditions sont remplies, à savoir que le constructeur ait formellement sollicité du maître d’ouvrage qu’il soit procédé à la réception, que les ouvrages soient terminés et qu’ils soient en état d’être reçus ; qu’en l’espèce, il est constant que le constat d’achèvement des travaux a été délivré par ordre de service du maître d’ouvrage du 17 juin 1999, avec effet au 30 mai 1999, les opérations préalables à la réception ont eu lieu le 17 mai 2002, et le procès-verbal qui en a été dressé a débouché sur un courrier du maître d’œuvre au maître d’ouvrage en date du 27 juin 2002, proposant la réception avec réserves ; qu’il convient d’apprécier si la troisième condition, relative au point de savoir si l’usine était en état d’être reçue, était remplie ;

Considérant que l’article 9 du cahier des clauses administratives particulières, régissant la procédure de réception des travaux, prévoit que ladite réception est prononcée après plusieurs étapes préalables ; qu’à l’issue des travaux de construction, une visite des installations doit donner lieu à l’établissement d’un constat d’achèvement des travaux (CAT) ; qu’à compter de l’ordre de service notifiant à l’entrepreneur ledit CAT, s’ouvre la période de mise au point de l’installation, au cours de laquelle le constructeur est notamment tenu d’assurer le fonctionnement continu de l’installation pendant une semaine ; qu’à la période de mise au point succède la mise en régime, d’une durée maximale de deux mois, aux cours de laquelle l’installation doit fonctionner sans incident entraînant l’obligation de l’arrêter en raison des défauts de construction ou de mise au point ; qu’enfin, à l’issue de ladite mise en régime, s’ouvre la période d’observation en marche industrielle, dont la durée est fixée à trois mois, ladite période d’achevant à la date de réception des ouvrages ; que l’article 9.3.5 du cahier des clauses administratives particulières prévoit que « dans le cas où des désordres sont constatés par le maître d’ouvrage ou le maître d’œuvre, cette période est prolongée d’une durée égale à celle de la réfection de ces désordres, sauf si l’arrêt concerne des réglages ou pièces fondamentales de l’installation », auquel cas la période d’observation est alors reprise à son début ; que l’article 9.7.2 du cahier des clauses administratives particulières récapitule les garanties particulières souscrites par le constructeur, dont le non-respect peut entraîner le refus de l’ouvrage, étant précisé que la première phrase de l’article 9.7 dispose que « Toutes les garanties particulières ci-après ont, pour point de départ, la date d’effet de la réception des installations » ; qu’il résulte de l’ensemble de ces dispositions que dès le passage à la phase de mise en régime, l’installation est censée être apte à fonctionner, le passage à la phase finale d’observation en marche industrielle étant pour sa part conditionné par la circonstance que l’installation « paraisse apte à fonctionner en régime permanent de façon acceptable », et que la fin de la période d’observation en marche industrielle, à défaut d’être reprise, correspond à la date d’effet théorique de la réception des travaux, cette réception étant affectée en tout état de cause d’une condition suspensive tenant notamment à l’atteinte des valeurs faisant l’objet des garanties particulières souscrites à l’article 9.7.2 ;

Considérant qu’au cas d’espèce, ainsi qu’il a été précédemment exposé, le constat d’achèvement des travaux a été délivré par ordre de service du maître d’ouvrage du 17 juin 1999, avec effet au 30 mai 1999, date à laquelle a débuté la période de mise au point de l’usine ; que si divers incidents techniques ont entraîné des arrêts successifs de l’usine, et entraîné le report du terme des périodes de mise au point et de mise en régime, il est constant que le maître d’ouvrage a considéré que les conditions du passage à la phase d’observation en marche industrielle étaient remplies à compter du 26 novembre 2001 ; que cette phase devait ainsi en principe s’achever le 25 février 2002 ; que ladite phase a été menée à son terme, sans que le maître d’ouvrage ne juge nécessaire de reprendre la période d’observation, comme l’y autorisaient pourtant les dispositions précitées de l’article 9.3.5 du cahier des clauses administratives particulières ; que, par suite, à la date du 25 février 2002 marquant la fin de la phase d’observation en marche industrielle, l’usine était censée être en état de marche et la réception devait dès lors, en principe, être prononcée, le cas échéant avec réserves ; que seul le prononcé de la réception pouvait déclencher le délai dans lequel les garanties particulières souscrites à l’article 9-7-2 précité du cahier des clauses administratives particulières devaient être atteintes ; que ladite réception n’ayant précisément pas été prononcée, le respect de ces garanties ne pouvait, contrairement aux allégations du SIVOM, faire l’objet d’une appréciation, et fonder un refus de réception ; que le maître d’ouvrage n’est pas davantage fondé à se prévaloir des stipulations de l’article 9.6.2 du cahier des clauses administratives particulières selon lesquelles « Si dans un délai de 12 mois à dater du constat de fin des travaux de construction, visé à l’article 9.3.2, l’entrepreneur n’a pas réussi à satisfaire aux conditions permettant la réception, le maître d’ouvrage peut refuser définitivement les installations défaillantes et appliquer à l’entrepreneur les mesures coercitives prévues à l’article 9 du cahier des clauses administratives générales », cette faculté n’étant ouverte que dans le délai de douze mois à dater dudit constat d’achèvement des travaux, et non des phases ultérieures ;

Considérant toutefois, que l’article 9.3.7 du cahier des clauses administratives particulières stipule que: « la date théorique d’effet de la réception des travaux est celle du dernier jour de la période d’observation en marche industrielle K réserve, entre autres : de la conformité des installations au projet contractuel, des résultats des essais de garantie définis au cahier des clauses techniques particulières, d’un fonctionnement ne révélant ni défectuosité d’ordre hydraulique, mécanique, électrique, ni difficulté d’exploitation, ni gêne pour le voisinage en raison de mauvaises odeurs, bruits ou vibrations, que le personnel d’exploitation délégué par le maître d’ouvrage a bien été instruit pour la conduite et l’entretien courant du matériel » ; qu’ainsi, nonobstant le franchissement des différentes phases préalables à la réception précitées, la réception de l’ouvrage pouvait ne pas intervenir, si les conditions précitées n’étaient pas remplies ; qu’il convient dont, pour apprécier si la réception judiciaire de l’ouvrage devait être prononcée, de déterminer la réalité des dysfonctionnements allégués par le SIVOM, leur imputabilité, et leur degré de gravité, de nature ou non à justifier un refus de réception ;

Sur les non conformités :

Considérant, en premier lieu, que le SIVOM se prévaut de la défectuosité des cyclones, régulièrement percés, notamment dans la partie inférieure des cônes, ce qui nécessiterait leur modification ou leur remplacement ; que toutefois, si ces équipements avaient fait l’objet d’une réserve par le maître d’œuvre, il résulte de l’instruction que cette dernière ne portait pas sur le même point, et qu’elle avait en outre été levée dans sa nouvelle proposition du 30 septembre 2002 ; qu’aucune malfaçon n’est établie, de sorte qu’à la date du refus de réception, la conformité de ces équipements ne justifiait pas de réserve ;

Considérant, en deuxième lieu, que le SIVOM se prévaut de l’état d’empoussièrement généralisé des installations ; qu’il résulte toutefois des mesures effectuées par l’APAVE que les valeurs relevées, s’agissant de la teneur en poussières, sont en moyenne 25 fois inférieures à la valeur limite prescrite ; que la réalité de cette non-conformité n’est en l’état pas établie ;

Considérant, en troisième lieu, que le SIVOM se prévaut de la non-conformité des rejets gazeux, du fait d’une teneur excessive en NOx ; qu’aux termes de son mémoire explicatif et justificatif, l’entrepreneur insistait sur le fait que son procédé ménageait tout particulièrement l’environnement et qu’aucun équipement de réduction des NOx n’était nécessaire ; que dans le cadre du cahier des garanties souscrites, le groupement de constructeurs s’est engagé au respect d’une teneur maximale en oxyde d’azote de 150 mg/Nm3, valeur portée par l’avenant n°6 au marché à 200 mg/Nm3 ; que l’expert indique dans son rapport qu’il convient de s’en tenir à une moyenne des résultats observés, la teneur en NOx étant variable, et que les mesures effectuées dans l’usine donnent des valeurs toujours correctes ; qu’il est constant que l’APAVE les a déclarées globalement conformes aux valeurs telles que modifiées par l’avenant n°6 ; qu’ainsi, le défaut de conformité sur ce point n’est pas établi ;

Considérant, en quatrième lieu, que le SIVOM fait valoir que les chaudières ont connu entre le 24 mars 2001 et le 9 septembre 2002 6 incidents entraînant 37 jours d’arrêt sur une ligne de four, et qu’un nouvel arrêt s’est produit le 6 avril 2003 sur la ligne de four n°2 à hauteur du surchauffeur de température, que les mesures effectuées par l’APAVE à cette occasion ont révélé que les tubes voisins de celui qui avait éclaté présentaient une épaisseur inférieure à l’épaisseur minimale de calcul, et que le laboratoire de métallurgie des mines de Douai qui a expertisé le tube éclaté a relevé de nombreux indices mettant en évidence un mécanisme d’érosion ; que le SIVOM indique avoir été dans l’obligation de procéder au remplacement intégral des blocs de surchauffeurs ; que toutefois, il résulte des pièces du dossier, notamment du rapport d’expertise que les performances des chaudières, au moment des essais préalables à la réception, étaient conformes ; que si l’étude du laboratoire de métallurgie des mines de Douai met effectivement en évidence un phénomène d’érosion, elle ne l’impute pas expressément à un défaut de conception ou un vice quelconque imputable à la SOCIETE Y FRANCE, précisant au contraire que le tube incriminé « est conforme à la norme en termes de composition chimique, microstructure et caractéristiques mécaniques » ; que par suite, le maître d’ouvrage n’établit pas que les dysfonctionnements constatés concernant les chaudières soient imputables à la SOCIETE Y FRANCE ;

Considérant, en cinquième lieu, que le SIVOM met en cause le choix des broyeurs de l’usine, et implicitement du procédé de four à lit fluidisé rotatif, au motif que tant les broyeurs que le four lui-même se sont révélés incapables d’accepter les déchets métalliques ; qu’il relève qu’aux termes de l’offre du constructeur, l’un des avantages supposés du procédé de four à lit fluidisé était de ne nécessiter ni tri, ni déferraillage préalable des déchets, et que la même qualité était censée caractériser les broyeurs mis en place, lesquels devaient accepter toutes sortes de déchets industriels banals et d’encombrants ainsi que « sans aucune difficulté les éléments métalliques présents dans les déchets ménagers » ; qu’en pratique, les ferrailles accumulées dans le lit du sable du four, empêchant sa fluidisation et entraînant son arrêt, proviennent des simples ordures ménagères elles-mêmes, et qu’ainsi l’usine était incapable de traiter non seulement les déchets industriels banals qu’elle devait recevoir, mais également les ordures ménagères elles-mêmes ; que la SOCIETE Y FRANCE soutient pour sa part que le SIVOM n’a pas respecté ses obligations quant à la nature des déchets arrivant à l’usine pour y être incinérés, que les stipulations contractuelles excluaient ainsi les déchets encombrants et la plupart des déchets industriels banals et ne comportaient que des ordures ménagères et assimilés au sens des règlementations alors applicables, et que l’équipement installé et en particulier les broyeurs mis en place tenait clairement compte de la nature des déchets prévus dans le marché et que le SIVOM était autorisé à livrer à l’usine ;

Considérant qu’il résulte de l’instruction, notamment de l’arrêté du préfet du Haut-Rhin en date du R juillet 1996 portant autorisation d’exploiter au titre des installations classées et de l’article 2.2 du cahier des clauses techniques particulières, que la nature des déchets à traiter était constituée d’ordures ménagères classiques, de déchets industriels banals et encombrants assimilables aux ordures ménagères, c’est-à-dire déposés dans des récipients dans les mêmes conditions que les déchets des habitations et bureaux, des boues de la station d’épuration et enfin de déchets hospitaliers ; que le groupement de constructeurs s’était clairement engagé dans son offre à ce que l’usine soit capable d’incinérer tous les types de déchets, séparément ou en mélange ; qu’il s’est rapidement avéré à l’usage que les broyeurs n’étaient pas capables de déchiqueter tous les objets métalliques, entraînant de nombreux arrêts des fours du fait de l’accumulation de ferrailles ; que contrairement aux allégations du SIVOM, il ressort tant du rapport d’expertise, que du rapport du cabinet A mandaté par ses soins, que les éléments métalliques qui posent problème sont constitués d’éléments volumineux, encombrants ou déchets industriels banals de grande taille ; qu’il n’est nullement établi que les broyeurs choisis rencontreraient des difficultés à incinérer des ordures ménagères classiques, telles de simples boîtes de conserve ; que s’agissant de la portée de l’avenant 6, censé remédier aux problèmes constatés, si celui-ci ne dispose pas expressément que des déchets doivent transiter préalablement par le centre de tri, ni la nature desdits déchets, le descriptif des travaux prévus annexé à cet avenant précise, s’agissant de la mise en place d’un pré-broyeur/déferailleur au centre de tri avec complément pour tri des déchets, que l’objet de ces travaux est la « fourniture, montage et mise en route d’une installation de tri, broyage et déferraillage des déchets industriels banaux et des encombrants ménagers. » ; qu’eu égard aux termes initiaux du marché, contrairement aux allégations de la SOCIETE Y FRANCE, le tonnage des déchets industriels banals entrant à l’usine n’était nullement limité à 5%, le mémoire explicatif et justificatif du groupement prenant au contraire acte d’un volume de 15 à 25% d’éléments de taille supérieure à 300 mm ; qu’ainsi, les broyeurs n’étaient pas adaptés au traitement des déchets industriels banals et encombrants assimilés aux ordures ménagères de grande taille, dans les quantités initialement prévues au marché ; que toutefois, si une erreur de conception peut dès lors être admise s’agissant des stipulations initiales du marché, il est constant qu’aux termes de l’avenant 6, les déchets industriels banals et encombrants devaient à compter de son entrée en vigueur, obligatoirement transiter par le centre de tri ; qu’il résulte du rapport d’expertise que tel n’a pas été le cas, des déchets encombrants ménagers continuant d’arriver à l’usine de Sausheim ; que l’expert confirme par ailleurs que les déchets arrivant à l’usine après avoir été broyés et déferraillés sont incinérés sans difficulté ; qu’il s’ensuit que le SIVOM n’est pas fondé à imputer à la SOCIETE Y FRANCE, aux termes des nouvelles dispositions contractuelles initiées par l’avenant 6 précité, les dysfonctionnements allégués relatifs aux broyeurs ;

Considérant, en sixième lieu, que le SIVOM met en exergue une non-conformité importante relative à la disponibilité des installations ; qu’il indique que le constructeur s’était engagé à livrer une usine permettant l’incinération de 135 000 t/an d’ordures ménagères ou assimilés, pour une durée annuelle de fonctionnement de 7 500 heures ; qu’il ressort tant des constatations du maître d’œuvre que du rapport préliminaire de l’expert que la capacité annuelle de l’usine est de l’ordre de 120 000 tonnes/an, soit un déficit de plus de 11% par rapport aux prescriptions contractuelles ;

Considérant que le règlement de la consultation dans son article 1er prévoyait que le tonnage de déchets à incinérer représentait un volume de 135 000 tonnes d’ordures ménagères et assimilés et 13 200 tonnes de matières sèches de boues ; que dans le cahier des garanties souscrites, pièce contractuelle, le groupement de constructeurs s’était également engagé aux modalités de fonctionnement citées par le SIVOM ; qu’il résulte du procès-verbal des opérations préalables à la réception du 17 mai 2002, établi sur la base des vérifications opérées par l’APAVE qu’en ce qui concerne la capacité de traitement, le débit minimal garanti (5,25 t/h) n’est pas atteint, ce point n’étant toutefois pas jugé rédhibitoire par le maître d’œuvre, et que la disponibilité moyenne de l’installation, pendant la période où les deux lignes ont fonctionné normalement, ressort à 91,7%, soit une valeur supérieure à celle garantie pour la ligne 2, mais inférieure de 2,1% pour la ligne 1 ;

Considérant qu’il résulte du rapport d’expertise que la capacité journalière maximale garantie est atteinte ; que s’agissant de la capacité annuelle de l’installation, son fonctionnement au moment des essais de réception faisait douter de sa capacité à atteindre le rythme de 7 500 h par an, compte tenu des multiples arrêts accidentels ; que toutefois, s’agissant des causes de ces arrêts, l’expert indique qu’environ un tiers sont dus à des formations d’agglomérats dans le fond des fours, un tiers à des incidents consistant en la réparation d’équipements servant à la circulation ou à la séparation des produits et un tiers en ruptures ou défaillances d’équipements divers ; qu’il précise que l’usine pourra probablement fonctionner 7 500 heures dans une année, à condition d’éliminer les incidents du premier type, provenant de l’incompatibilité entre les équipements ou le procédé et la nature ou le volume des déchets qui arrivent pour être incinérés ; qu’ainsi, il apparaît que, comme développé ci-dessus, le défaut de disponibilité est lié en grande partie à la livraison de déchets non conformes aux stipulations contractuelles telles que résultant de l’avenant 6 ; que le maître d’ouvrage indique d’ailleurs lui-même que depuis l’installation d’un système de déferaillage directement dans l’usine, elle fonctionne correctement sur ce point ; que, par suite, le SIVOM n’est pas fondé à imputer le défaut de disponibilité de l’usine au constructeur ;

Considérant, en septième lieu, que le SIVOM fait valoir que dans le procès-verbal des opérations préalables à la réception du 17 mai 2002, le maître d’œuvre indique un dépassement important des consommations initialement prévues en propane et en électricité ; que toutefois il résulte du rapport d’expertise que l’importance de la consommation de gaz est liée à la multiplication des arrêts accidentels, même de courte durée, le propane étant utilisé en quantité importante à chaque redémarrage de ligne, et que la consommation de courant électrique est revenue dans les normes annoncées depuis que les pertes de charge dans le garnissage des tours de lavage ont été diminuées ; qu’il résulte en outre du cahier des garanties souscrites que la consommation électrique n’est garantie qu’en régime nominal, de sorte que les périodes de marche partielle ne doivent pas être prises en compte, et que la consommation de gaz n’est garantie que pour le démarrage des lignes ; que dès lors, l’imputabilité au constructeur des dépassements de consommation relevés n’est pas établie ;

Considérant, en huitième lieu, que le SIVOM se prévaut du fonctionnement chaotique du groupe turbo-alternateur, élément essentiel de l’usine, dont dépend la quantité d’énergie à acheter pour exploiter l’usine et la quantité d’énergie produite en excédent susceptible d’être revendue par le gestionnaire de cette dernière à son profit, cette revente d’énergie revêtant en outre une importance considérable pour l’équilibre financier de l’exploitation ; qu’il fait valoir que celui-ci n’a jamais fonctionné de manière autre qu’épisodique ; qu’en date du 11 janvier 2002, il a enregistré un incident majeur qui obligea à son remplacement, lequel n’interviendra que 7 mois plus tard, de sorte qu’il n’était pas en place lors des opérations préalables à la réception ; qu’il résulte d’une part qu’aux termes du rapport d’expertise, l’incident majeur précité, survenu au début de l’année 2002, était dû à une cause extérieure non imputable à la SOCIETE Y FRANCE et que d’autre part, dans son rapport relatif aux essais du groupe turbo-alternateur du 23 septembre 2002, l’APAVE indique que les performances du groupe turbo-alternateur à l’allure nominale sont conformes tant aux valeurs garanties dans le marché, qu’aux spécifications du constructeur ; que dans ces conditions, le maître d’ouvrage n’établit pas que les dysfonctionnements relatifs à cet équipement résultent d’une malfaçon ou d’un défaut de conception imputable au constructeur ; que toutefois, il est constant qu’à la date de la fin de la période d’observation en marche industrielle, le groupe turbo-alternateur n’était pas en fonction, celui-ci n’étant remis en service qu’au mois d’août 2002 ; qu’ainsi sa conformité pouvait faire l’objet d’une réserve ;

Considérant, en neuvième lieu, que le SIVOM relève des erreurs de conception, relatives d’une part au transport pneumatique des résidus, pour lequel le constructeur n’a prévu qu’un seul convoyeur pneumatique pour les deux lignes de four, et qu’il s’ensuit qu’une panne affectant l’équipement entraîne un arrêt complet de l’usine, et d’autre part aux installations de gestion et de suivi du sable du lit, dans la mesure où les deux silos qu’elles comportent ne représentent que la moitié de capacité d’un lit de sable, de sorte que la vidange de celui-ci doit s’effectuer en grande partie à même le sol ou dans une petite benne, générant une production importante de poussière, à laquelle il ne peut être remédié que par la réalisation d’un troisième silo ; que ces difficultés ne sont pas sérieusement contestées ; qu’elles sont imputables au constructeur, dont le marché comportait également la conception de l’installation ; qu’ainsi, ces dysfonctionnements, de nature corrigible, pouvaient valablement faire l’objet de réserves ;

Considérant, en dixième lieu, que le SIVOM fait valoir que l’entrepreneur s’était engagé à ce que les mâchefers et les J K chaudières et K cyclones soient valorisables, et que le cahier des garanties souscrites fixait la valeur maximale en polluants que pourront contenir les rejets solides, celle-ci s’élevant à 1,5 mg/I pour le chrome 6, et qu’en l’espèce, les résidus solides ne respectent pas la valeur autorisée en chrome 6 ; que ces non conformités entraînent une majoration importante du coût d’évacuation de ces résidus ;

Considérant que dans son mémoire explicatif et justificatif, le groupement des constructeurs s’était effectivement engagé à ce que les mâchefers et J captées K la G soient immédiatement et totalement revalorisables, et s’agissant des J captées K les cyclones qu’ils soient soit valorisés, soit stockés en centre d’enfouissement technique de classe n°2 ; qu’aux termes du cahier des garanties souscrites, la teneur en chrome 6 est garantie inférieure à 1,5 mg/I s’agissant des mâchefers et des J K G, mais pas pour les J K cyclones ; qu’il résulte du procès-verbal des opérations préalables à la réception du 17 mai 2002, confirmé par le rapport d’expertise, que la teneur en chrome 6 des mâchefers et des J K chaudières excède la valeur garantie, et que, par suite, ces derniers ne sont pas valorisables en l’état ; que l’importance de cette non-conformité, soulevée par la direction régionale de l’industrie, de la recherche et de l’environnement, mais non fatale, les installations pouvant être complétées par une chambre de maturation, comme l’a d’ailleurs proposé la société requérante, ou un dispositif de déchromatation, justifiait ainsi l’émission d’une réserve ;

Considérant, en onzième lieu, que le SIVOM fait valoir que les constats opérés en matière de nuisances sonores révèlent une méconnaissance des engagements du constructeur tant à l’intérieur qu’à l’extérieur de l’usine ; qu’il résulte en effet du procès-verbal des opérations préalables à la réception, sur la base des rapports de l’APAVE, que les niveaux sonores mesurés tant à l’extérieur qu’à l’intérieur de l’usine, ne sont pas conformes aux dispositions de l’arrêté préfectoral autorisant l’installation ; que s’il est constant l’APAVE qualifie les dépassements observés, s’agissant des nuisances sonores intérieures, de « légers », et que l’expert indique que la prescription relative aux nuisances sonores extérieures est sans objet, l’installation étant dépourvue de voisins immédiats, ces circonstances sont sans incidence sur la réalité de la méconnaissance des stipulations contractuelles sur ce point par le constructeur ; que cette non-conformité, qui n’était pas de nature à justifier un refus de réception, permettait toutefois l’émission d’une réserve ;

Considérant, en douzième lieu, que le SIVOM fait état d’un coût d’exploitation sans commune mesure avec les montants indiqués par le groupement de constructeurs dans le compte prévisionnel d’exploitation annexé à son offre ; qu’il est constant que le coût d’exploitation réel de l’usine sur une durée de quinze ans s’élève à 176 058 061 euros HT, soit un prix moyen à la tonne de 70,39 euros HT, alors que le coût sur lequel s’était engagé le groupement de constructeurs ne dépassait pas 79 852 530 euros HT, soit un prix moyen à la tonne de 31,92 euros HT ; que ledit groupement avait également indiqué que les besoins en personnel étaient similaires à ceux des usines de technologie conventionnelle et considéré, dans son compte prévisionnel d’exploitation, un volume en personnel minimal de 20 personnes, l’expert évaluant pour sa part le personnel nécessaire à une usine de ce type à 53 personnes, chiffre correspondant à l’effectif effectivement employé sur le site par la société Novergie, nouvel exploitant ; que la circonstance que le cahier des garanties souscrites ne comporte aucun engagement formel du constructeur quant au coût d’exploitation ne saurait exonérer la société requérante de sa responsabilité, dès lors qu’il résulte du règlement de la consultation que le coût d’exploitation des installations constituait le deuxième critère des choix des offres ; que le marché conférait en outre au compte prévisionnel d’exploitation la valeur d’une pièce contractuelle ; que la circonstance que l’offre initiale ait été établie par la société X, qui s’est retirée en 2000 du groupement, est également sans incidence dans la mesure où, aux termes de l’avenant 5 du marché, la SOCIETE Y FRANCE a repris toutes les obligations de cette société ; que si ledit surcoût, pour considérable qu’il soit, ne signifiait pas que l’ouvrage ne soit pas en état d’être reçu, l’importance de cette non-conformité justifiait le prononcé d’une réserve ;

Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède qu’il n’est nullement établi qu’à la date des essais préalables à la réception, l’usine n’aurait pas été en état d’être reçue ; que dans sa délibération du 9 décembre 2002, relative à la résiliation du marché d’exploitation initial, le SIVOM reconnaît lui-même que « même si l’usine présente des non-conformités importantes par rapport au marché de construction, elle est en mesure d’incinérer des déchets » ; qu’en conséquence il y a lieu de prononcer la réception de l’ouvrage, avec effet au 26 février 2002, fin de la période d’observation en marche industrielle, assortie toutefois des réserves relatives aux cinq points mentionnés ci-dessus, à savoir le système d’évacuation par transport pneumatique des résidus, les installations relatives à la gestion et au suivi du sable du lit, le fonctionnement du groupe turbo alternateur, les niveaux sonores à l’intérieur et à l’extérieur du bâtiment, la teneur en chrome 6 des mâchefers et des J K chaudières, et enfin le coût d’exploitation de l’installation ;

Sur le règlement du marché :

Sur les fins de non recevoir soulevées :

Considérant, en premier lieu, que le SIVOM se prévaut des dispositions de l’article 49.4 du CCAG – Travaux qui prévoit qu’en cas de résiliation aux frais et risques de l’entrepreneur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur pour l’achèvement des travaux et que par exception aux dispositions du H de l’article 13 dudit cahier des clauses administratives générales, le décompte général du marché ne sera notifié à l’entrepreneur qu’après règlement définitif du marché de substitution ; qu’il indique qu’en l’espèce, le marché destiné à l’achèvement des travaux en est au début de son exécution, et que la requête est dès lors prématurée ; que toutefois, il résulte de ce qui a été développé précédemment, que la réception des travaux aurait dû être prononcée, assortie des réserves susmentionnées, avec effet au 26 février 2002 ; que, par suite, la résiliation aux frais et risques de la SOCIETE Y FRANCE du marché de conception-construction, de même que la passation d’un marché de substitution, est irrégulière ; que la société requérante est dès lors bien fondée à solliciter le règlement de son marché ; que la fin de non-recevoir soulevée ne peut qu’être écartée ;

Considérant, en second lieu, qu’aux termes de l’article 50.21 du cahier des clauses administratives générales Travaux : « Lorsque l’entrepreneur n’accepte pas la proposition de la personne responsable du marché ou le rejet implicite de sa demande, il doit, K peine de forclusion, dans un délai de trois mois à compter de la notification de cette proposition ou de l’expiration du délai de deux mois prévu au 12 du présent article, le faire connaître par écrit à la personne responsable du marché en lui faisant parvenir, le cas échéant, aux fins de transmission au maître de l’ouvrage, un mémoire complémentaire développant les raisons de son refus » ; qu’il est constant que par son courrier du 27 juillet 2002, directement communiqué au maître d’ouvrage, la société Y SERETE a notamment sollicité le versement d’une indemnisation et le règlement des frais d’exploitation de l’usine pour la période du 1er mars au 31 août 2002 ; qu’il n’a pas été répondu audit courrier, de sorte qu’une décision implicite de rejet est survenue en date du 28 septembre 2002 ; qu’il n’est pas contesté que la société requérante n’a pas produit le mémoire complémentaire prévu par les dispositions précitées dans le délai de trois mois imparti ; que, cocontractant de l’administration, elle ne peut utilement se prévaloir des dispositions de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l’administration ; qu’elle est dès lors forclose à solliciter le montant demandé dans le cadre de sa réclamation du 27 juillet 2002, lequel s’élevait à 19 385 673 euros HT au titre de sa demande d’indemnisation et à 5 282 756 euros HT au titre du fonctionnement de l’usine entre le 1er mars et le 31 août 2002, soit un total de 24 668 429 euros HT ; ;

Sur la fin de non recevoir soulevée à l’encontre de la demande présentée par la société Y C Inc :

Considérant que ladite société sollicite le versement d’une somme de 1 000 000 euros en réparation de son préjudice, en sa qualité de garante de sa filiale ; que toutefois, ladite société ne justifie nullement de son intérêt à agir ; que la fin de non recevoir opposée par le SIVOM aux conclusions formées à son encontre par cette société doit dès lors être accueillie ;

Sur les demandes présentées par la SOCIETE Y FRANCE :

En ce qui concerne le solde du marché :

Considérant que la réception des travaux étant prononcée avec effet au 26 février 2002, la SOCIETE Y FRANCE a droit au versement du solde de son marché, pour un montant non contesté de 2 264 099,99 euros ;

En ce qui concerne le règlement des frais d’exploitation durant les phases préalables à la réception :

Considérant que la SOCIETE Y FRANCE soutient que dans la mesure où elle a exploité l’usine au-delà des durées prévues par le marché pour chacune des phases préalables à la réception, elle doit être indemnisée des frais d’exploitation supplémentaires exposés ; qu’il convient de distinguer plusieurs périodes ;

Considérant qu’en ce qui concerne la période courant du 30 mai 1999, date du constat d’achèvement des travaux, au 27 juin 2000, date d’entrée en vigueur de l’avenant 6 du marché, il résulte de l’article 9.2.1 du cahier des clauses administratives particulières que le fonctionnement de l’usine durant les phases préalables à la réception s’effectue aux frais de l’entrepreneur ; que durant la période considérée, il incombait donc à la société requérante de faire fonctionner l’usine, conformément aux stipulations contractuelles initiales, à ses frais ; qu’en outre, le passage d’une phase à l’autre ne peut être regardé comme automatiquement franchi par le seul fait de l’expiration du délai maximum prévu au cahier des clauses administratives particulières, ledit passage à la phase supérieure étant subordonné au respect d’un certain nombre de conditions ; que la SOCIETE Y FRANCE n’est donc pas fondée à solliciter le versement d’une indemnisation pour ladite période ;

Considérant qu’en ce qui concerne la période du 27 juin 2000 au 26 février 2002, il résulte de l’instruction, comme cela a été développé ci-dessus, que la nature des déchets arrivant à l’usine ne respectait pas l’organisation définie par l’avenant 6, et que la livraison de déchets non conformes est responsable dans un tiers des cas, d’après le rapport d’expertise, des arrêts des fours ; que la SOCIETE Y FRANCE est fondée à solliciter l’indemnisation des surcoûts qui en sont résultés ; qu’elle en évalue le montant dans ses écrits à la somme, non contestée de 511 099,51 euros HT ; qu’il y a lieu de condamner le SIVOM à lui verser ladite somme ;

Considérant qu’en ce qui concerne la période du 1er mars 2002 au 31 août 2002, celle-ci a fait l’objet d’une demande de règlement des frais d’exploitation y afférents par la SOCIETE Y FRANCE dans son courrier du 27 juillet 2002 ; que la société requérante n’ayant pas confirmé cette demande dans les délais requis, comme cela a été développé ci-dessus, celle-ci est désormais frappée de forclusion et ne peut plus être prise en compte ;

Considérant enfin qu’en ce qui concerne la période du 1er septembre 2002 au 6 janvier 2003, dans la mesure où la réception aurait dû être prononcée à compter du 26 février 2002, l’exploitation de l’usine durant ladite période aux frais de la société requérante n’était pas due ; que celle-ci est dès lors fonder à en solliciter l’indemnisation, sur la base des coûts annuels d’exploitation auxquels la SOCIETE Y FRANCE s’est engagée pour les années considérées ; qu’au titre de l’année 2002, la SOCIETE Y FRANCE a exploité l’usine indûment 122 jours, que le coût annuel d’exploitation envisagé pour 2002 s’élevait à la somme de 4 488 926 euros HT, que le montant de l’indemnisation à laquelle elle a droit est donc égal à 4 488 926/365 X 122 = 1 500 408,14 euros ; qu’au titre de l’année 2003, la SOCIETE Y FRANCE a exploité l’usine indûment 6 jours, que le coût annuel d’exploitation envisagé pour 2003 s’élevait à la somme de 4 376 666 euros HT, que le montant de l’indemnisation à laquelle elle a droit est donc égal à 4 376 666 /365 X 6 = 71 945,19 euros ; que par suite, il y a lieu de mettre à la charge du SIVOM à ce titre une somme de 1 572 353,33 euros HT ;

Considérant que les frais sollicités relatifs à la fourniture d’électricité à la station d’épuration voisine de l’installation pendant la durée de l’exploitation de l’usine par la société requérante ne sont pas assortis de justifications suffisantes, de nature à permettre d’en apprécier le bien-fondé ;

En ce qui concerne les frais de conseil :

Considérant que la société Y SERETE soutient avoir exposé des frais de conseil à hauteur, dans ses dernières écritures, d’une somme de 1 696 443,61 euros HT ; que toutefois, lesdites dépenses, inhérentes à la procédure contentieuse, ne constituent pas des préjudices indemnisables, alors que des frais en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont sollicités par ailleurs ;

En ce qui concerne les frais financiers :

Considérant que la société requérante sollicite en outre le versement de frais financiers, pour un montant de 8 527 567,33 euros HT ; que toutefois, cette demande n’est pas assortie d’éléments permettant d’en apprécier le bien fondé, à défaut notamment de précisions quant à la période à laquelle ils se rapportent, à savoir antérieure ou postérieure à la réception des travaux ;

En ce qui concerne le préjudice moral :

Considérant que la société Y SERETE sollicite le versement d’une somme de 1 000 000 euros en réparation de son préjudice moral, et de 2 000 000 euros s’agissant de l’atteinte à son image ; qu’il sera fait une juste appréciation du préjudice subi par la société requérante en mettant à la charge du SIVOM une somme de 500 000 euros en réparation de l’ensemble de ses préjudices ;

Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède qu’il y a lieu de condamner le SIVOM de l’agglomération mulhousienne à verser à la SOCIETE Y FRANCE la somme de 4 847 552,83 euros HT ;

Considérant que la SOCIETE Y FRANCE demande que l’indemnisation versée soit assortie des intérêts moratoires à compter du 17 août 2003, date de réception par le SIVOM du décompte général adressé par la société requérante, ainsi que la capitalisation de ces intérêts ; que conformément à l’article 13.H du cahier des clauses administratives générales Travaux, applicable au présent marché : « le décompte général définitif, signé par la personne responsable du marché, doit être notifié à l’entrepreneur par ordre de service avant la plus tardive des deux dates ci-après : – quarante cinq jours après la date de remise du projet de décompte final (…) » ; que l’article 13.431 du même document stipule que : « Le mandatement du solde intervient dans le délai fixé par le marché et courant à compter de la notification du décompte général. (…) Il ne peut dépasser soixante jours si la durée d’exécution contractuelle du marché est supérieure à six mois. » ; qu’en vertu de ces dispositions, la SOCIETE Y FRANCE est bien fondée à solliciter le versement des intérêts moratoires afférents au montant de l’indemnisation mise à la charge du SIVOM, à l’exception de la somme relative au préjudice moral, soit un montant de 4 347 552,83 euros, à compter du 1er décembre 2003, date d’expiration du délai de mandatement de 60 jours précité, courant à compter du délai de 45 jours imparti au SIVOM pour notifier le décompte général définitif à compter du 17 août 2003 ; que ces intérêts seront par ailleurs capitalisés à compter du 1er décembre 2004 ;

Sur les demandes reconventionnelles du SIVOM :

Sur les sommes réclamées au titre du marché de construction :

Considérant, en premier lieu, que le SIVOM réclame le versement de la somme de 3 811 225 euros HT versée à la société requérante en application de l’avenant n°6 au marché de travaux ; que ledit montant correspond aux 25 MF versés par le SIVOM au constructeur en raison de la prolongation de la phase de mise au point ; que l’avenant 6 ne prévoyait pas de clause de remboursement de cette somme, dont l’indemnisation ne peut dès lors, et en l’absence de toute autre précision, qu’être rejetée ;

Considérant, en deuxième lieu, que le SIVOM sollicite le remboursement du versement des salaires du personnel de la SAEMEX de 2000 à 2002, pour un montant de 2 166 258 euros HT ; qu’il ressort toutefois de la délibération du 23 juin 2000 du SIVOM que celui-ci a accepté la mise à disposition gratuite du personnel de l’ancienne usine de Didenheim ; que sa demande de remboursement ne peut dès lors qu’être écartée ;

Considérant, en troisième lieu, que le SIVOM sollicite le remboursement des frais de délestage des déchets non traités par l’usine au cours des années 2000 et 2001, du fait de ses nombreux arrêts, pour un montant de 8 023 541,28 euros HT ; que contrairement aux allégations de la SOCIETE Y FRANCE, il ne résulte pas des pièces produites que le SIVOM aurait, en exécution de l’avenant 6, accepté de supporter les frais de délestage des déchets vers d’autres usines ; que pour déterminer le montant de l’indemnisation à laquelle peut prétendre à ce titre le SIVOM, il convient de distinguer deux périodes ; qu’en ce qui concerne l’année 2000, et jusqu’au 27 juin 2000, date d’entrée en vigueur de l’avenant 6, le SIVOM est fondé à réclamer la totalité des frais exposés pour le délestage des déchets, soit, d’après l’état justificatif joint, une somme de 729 621,52 euros ; qu’après l’entrée en vigueur de l’avenant 6, et compte tenu de la méconnaissance par le SIVOM de ses obligations s’agissant de la nature des déchets livrés à l’usine, responsable à hauteur d'1/3 des arrêts des fours, ce dernier n’est fondé à réclamer que 2/3 de la somme exposée pour le délestage des déchets vers d’autres usines, soit une somme de 2 980 726,68 euros ; qu’ainsi, il y a lieu de fixer l’indemnisation due au SIVOM au titre des frais de délestage des déchets à la somme de 3 710 348,20 euros ;

Considérant, en quatrième lieu, que le SIVOM réclame le remboursement de la somme relative aux recettes énergétiques dont il aurait dû bénéficier dès la date initialement prévue pour la prise en charge de l’usine par l’exploitant, soit le 1er janvier 2000, et ce, sur une période de trois ans, pour un montant de 5 018 833 euros HT, conformément au compte prévisionnel d’exploitation du constructeur ; que toutefois, l’exigibilité de ces recettes n’est pas certaine, dès lors que l’imputabilité à la société requérante des incidents de fonctionnement subis par le turbo-alternateur sur cette période n’est pas établie ;

Sur les pénalités de retard :

Considérant que le SIVOM réclame le versement de pénalités correspondant à 509 jours de retard, conformément à l’article 3 de l’acte d’engagement et l’article 4.3 du cahier des clauses administratives particulières, pour un montant de 8 542 477 euros HT, somme arrêtée au 21 novembre 2002 ; qu’il résulte de l’article 4.3.1 du cahier des clauses administratives particulières que le montant des pénalités, par jour de retard constaté, sera de 1/3 000° ; qu’il est constant que le délai contractuel fixé au 31 juin 2001, tel que modifié par l’avenant 6 au contrat, n’a pas été respecté ; qu’il y a lieu toutefois d’arrêter le compte des journées de retard à la date du 26 février 2002, à laquelle la réception des travaux est prononcée, soit un nombre de 240 jours de retard ; qu’en outre, le retard constaté est en partie imputable au non respect par le SIVOM de ses obligations en matière de livraison des déchets, à hauteur, selon le rapport d’expertise, d’ 1/3 ; que par suite, le SIVOM est seulement fondé à solliciter le versement de la somme correspondant à 2/3 du montant des pénalités de retard correspondant au nombre de jours de retard retenus, soit une somme de 2 685 257,99 euros HT ;

Sur le remboursement du coût des marchés de substitution :

Considérant que le SIVOM sollicite le remboursement du montant du marché de travaux d’achèvement de l’usine conclu avec la société Novergie en avril 2004, pour un montant de 9 909 216,34 euros HT, auquel il convient d’ajouter le coût effectif du marché de maîtrise d’œuvre complémentaire d’un montant de 371 000 euros HT ; que toutefois, comme il a été précédemment indiqué, la résiliation du marché étant irrégulière, l’entrepreneur initial ne peut se voir opposer les conséquences onéreuses de la passation du nouveau marché ; que ladite demande doit être écartée ;

Sur l’indemnisation du litige avec la société Lurgi :

Considérant que dans le dernier état de ses écritures, le SIVOM indique qu’il abandonne sa réclamation de 309 538,07 euros HT au titre de l’indemnité à verser à la société Lurgi, la cour administrative d’appel de Nancy ayant confirmé par son arrêt du 30 avril 2008 le jugement du tribunal administratif de Strasbourg condamnant la SOCIETE Y FRANCE à garantir le SIVOM de la totalité des condamnations prononcées à son encontre vis-à-vis de la société Lurgi ; qu’il n’y a dès lors plus lieu de statuer sur ce chef de réclamation ;

Sur le surcoût d’exploitation de l’usine :

Considérant que le SIVOM indique qu’en vertu du compte prévisionnel de l’entrepreneur, le coût annuel d’exploitation de l’usine aurait du être de 4 120 808 euros HT (soit 28,46 euros la tonne) en valeur 2000 pour un volume de déchets traités de 144 801 tonnes et atteindre 6 377 586 euros HT en 2014 pour 172 500 tonnes de déchets traités (soit 36,97 euros la tonne) ; que le marché d’exploitation conclu initialement avec le groupement Cideme comportait des prévisions à peu près équivalentes ; que ces prévisions n’ont pas été et ne pourront être respectées ; qu’en dépit de la réalisation de travaux d’amélioration de l’usine, le surcoût du marché d’exploitation conclu avec la société Novergie en avril 2004 par rapport aux coûts prévisionnels estimés par le constructeur s’élève à 96 205 531 euros HT, sur une durée de 15 ans, correspondant à celle du marché d’exploitation initial ; qu’ainsi qu’il a été développé précédemment, la responsabilité de la SOCIETE Y FRANCE est engagée à raison de ce surcoût ; que toutefois, il résulte clairement du rapport d’expertise que l’offre du constructeur était irréaliste en termes de coûts d’exploitation, que la comparaison avec les usines de même type en service aurait démontré ; que le manquement ainsi commis par le maître d’œuvre dans son obligation de conseil au maître d’ouvrage exonère à hauteur de 60% la société requérante de sa responsabilité dans cette non-conformité ; que par suite, le SIVOM est seulement fondé à solliciter que soit mise à la charge de la société requérante l’indemnisation, à hauteur de 40%, de la somme correspondant à l’écart entre ses prévisions initiales et celles du marché d’achèvement des travaux et d’exploitation ; que ladite somme est chiffrée à 96 205 531 euros HT, montant non contesté dans son principe ; qu’il y a toutefois lieu d’en déduire, comme l’indique le SIVOM, les dépenses relatives à l’avenant 6, aux salaires du personnel de la Saemex et au délestage des déchets, pour un montant de 14 026 345 euros HT ; que la somme mise à la charge de la SOCIETE Y FRANCE à ce titre s’élève donc à : (96 205 531 – 14 026 345) X 40% = 32 871 674,40 euros ;

Sur le préjudice moral :

Considérant que le SIVOM fait valoir qu’il a subi un double préjudice, en étant présenté par la société Y SERETE K les traits d’une collectivité refusant de s’acquitter de ses dettes, et compte tenu de l’étalement au grand jour des défectuosités graves dont l’usine d’incinération se trouve affectée, chiffré à la somme de 150 000 euros ; qu’à défaut de justifications plus précises de la somme ainsi réclamée, cette demande doit être rejetée ;

Sur les sommes réclamées par le groupement d’exploitants initial suite à la résiliation de leur marché et relative au dépassement des valeurs règlementaires d’émissions de dioxines et furanes :

Considérant que lesdites demandes font par ailleurs l’objet des instances séparées n°0700308 et 0901726 ; qu’il y est répondu par jugements de ce jour ;

Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède qu’il y a lieu de condamner la SOCIETE Y FRANCE à verser au SIVOM de l’agglomération mulhousienne la somme de 39 267 280,60 euros, majorée des intérêts de droit à compter du 7 octobre 2003, date de l’enregistrement de la requête ; qu’il y a par ailleurs lieu de faire droit à la demande de capitalisation des intérêts à la date du 7 octobre 2004 ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu’aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. » ;

Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du SIVOM de l’agglomération mulhousienne, qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par les sociétés requérantes, au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens ; qu’il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge des requérantes la somme demandée par le SIVOM au même titre ;

D E C I D E :

Article 1er : La réception judiciaire est prononcée à compter du 26 février 2002 assortie de réserves concernant le système d’évacuation par transport pneumatique des résidus, les installations relatives à la gestion et au suivi du sable du lit, le fonctionnement du groupe turbo alternateur, les niveaux sonores à l’intérieur et à l’extérieur du bâtiment, la teneur en chrome 6 des mâchefers et des J K chaudières, et enfin le coût d’exploitation de l’installation.

Article 2 : Le SIVOM est condamné à verser à la SOCIETE Y FRANCE la somme de 4 847 552,83 euros HT (quatre millions huit cent quarante sept mille cinq cent cinquante deux euros et quatre vingt trois cents), majorée des intérêts moratoires à compter du 1er décembre 2003, lesdits intérêts étant par ailleurs capitalisés à compter du 1er décembre 2004.

Article 3 : La SOCIETE Y FRANCE est condamnée à verser au SIVOM la somme de 39 267 280,60 euros HT (trente neuf millions deux cent soixante sept mille deux cent quatre vingt euros et soixante cents) majorée des intérêts légaux à compter du 7 octobre 2003, lesdits intérêts étant par ailleurs capitalisés à compter du 7 octobre 2004.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la SOCIETE Y FRANCE et du SIVOM est rejeté.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié aux sociétés Y SERETE, Y France, Y C INC. et au SIVOM de l’agglomération mulhousienne.

Délibéré après l’audience du 27 mai 2010, à laquelle siégeaient :

Mme Rousselle, président,

Mme Didiot, conseiller,

M. Gros, conseiller,

Lu en audience publique le 24 juin 2010.

Le rapporteur, Le président,

S. DIDIOT P. ROUSSELLE

Le greffier,

M.-C. SCHMIDT

La République mande et ordonne au préfet du Haut-Rhin en ce qui le concerne et à tous huissiers à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Strasbourg, le

Le greffier,

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Textes cités dans la décision

  1. Règlement (CEE) 259/93 du 1er février 1993 concernant la surveillance et le contrôle des transferts de déchets à l'entrée et à la sortie de la Communauté européenne
  2. Décret n°90-267 du 23 mars 1990
  3. Code civil
  4. Code de justice administrative
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Tribunal administratif de Strasbourg, 24 juin 2010, n° 0204057
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