TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE STRASBOURG

N° 0605009

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M. Z Y

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M^me X

Rapporteur

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M. Rees

Rapporteur public

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Audience du 17 février 2011

Lecture du 24 mars 2011

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ow

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Strasbourg

(2^e Chambre)

Vu la requête, enregistrée le 18 octobre 2006, présentée pour M. Z Y, demeurant XXX à XXX, par M^e Lecomte ; M. Y demande au tribunal de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l’année 1999, mises en recouvrement dans les rôles de la commune de Phalsbourg et de mettre à la charge de l’Etat la somme de 2 392 euros sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative ;

Il soutient que :

— le 30 décembre 1998, deux filiales du groupe bancaire CIC avaient souscrit un emprunt obligataire convertible en actions de 35 MF auprès de la SA FM Logistic, principale filiale de la société civile « FM holding » ; en décembre 1999, la société a racheté l’ensemble desdites obligations en payant en sus une indemnité de 5 MF en raison de la plus–value prise par les obligations du fait de leur convertibilité en actions « FM Logistic » ;

— « FM Holding » avait inscrit à tort cette somme de 5 millions de francs au débit du compte courant de ses trois associés pour un tiers chacun ; cette erreur comptable a été régularisée dans ses comptes le 1^er octobre 2002, date à laquelle elle a repris l’indemnité versée dans ses propres charges ;

— aucune somme n’a été mise à disposition des trois associés, la somme de 5 millions en cause a été payée aux investisseurs ;

— cette dette n’incombait pas aux associés dès lors que les obligations convertibles ont été acquises par « FM Holding »;

— le requérant n’a retiré aucun avantage personnel à l’opération, il détenait seulement deux actions de « FM Logistic » sur 5 966 442 actions existantes ;

Vu la décision par laquelle le directeur national des vérifications de situations fiscales a statué sur la réclamation préalable ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 19 avril 2007, présenté par le chef des services fiscaux de la direction nationale des vérifications de situations fiscales qui conclut au rejet de la requête ;

Le chef des services fiscaux soutient que :

— rien n’indique dans la comptabilité de la société FM Holding que cette dernière a acquis des obligations convertibles et qu’elle détient une créance obligataire sur la SA FM Logistic ; le rachat n’apparaît pas en tant que tel dans ses écritures comptables ;

— la comptabilisation en 1999 laisse apparaître que la SC FM Holding a financé pour le compte des fondateurs une somme de 5millions de francs au moyen de fonds prélevés sur l’emprunt de 67 millions de francs souscrits auprès du Crédit Lyonnais ; si la société avait réalisé l’acquisition pour son propre compte, il était inutile d’imputer ce montant au compte courant « fondateurs » ;

— ce solde de 5 millions de francs n’était pas remboursé en 2001 et a fait l’objet d’une ventilation par une écriture du 30 juin 2001 au débit du compte courant personnel de chacun des trois fondateurs soit pour le requérant une somme de 1 666 666,69 F (254 081,70 euros) ;

— aucune écriture n’apparaît au compte 161 emprunt obligataire ; l’analyse du compte courant « fondateurs » et du compte « banque » montre que l’opération a été financée par un versement personnel de 35 millions de francs des fondateurs, le solde de 5 millions de francs par une utilisation d’une part de l’emprunt de 67 millions ;

— cette analyse comptable est confortée par l’encadrement juridique du protocole de cession du 27 décembre 1999 et le pacte du 30 décembre 1998 ; rien n’y indique que cette opération aurait été décidée par la SC FM Holding qui n’était pas partie au protocole ;

— le terme « fondateur » n’a pas été utilisé pour la comptabilisation de l’opération par erreur ; l’emprunt obligataire avait été souscrit comme préalable à la cotation de la SA FM Logistic sur le second marché ; les lois sur les sociétés faisant publiquement appel à l’épargne publique prévoient la nomination de fondateurs dont le rôle est défini par les articles L.225-2 et suivants du code de commerce ;

— M. et M^me D-E F, M. et M^me B Y et M. et M^me Z Y sont parties à titre personnel au pacte du 30 décembre 1998 ; l’absence de réalisation de l’entrée en bourse, condition et raison d’être de l’emprunt obligataire, représente l’inexécution d’une promesse de société et engage ainsi la responsabilité personnelle des fondateurs qui sont tenus à la réparation des préjudices ; c’est donc à bon droit que le compte « fondateurs » a été créé dans les écritures de la SC FM Holding pour retracer les écritures de désengagement obligataires et il incombait aux fondateurs de prendre en charge les conséquences du désengagement quelles que soient les raisons de l’abandon du projet ;

— l’article 111 a du code général des impôts établit une présomption de distribution pour les sommes, prêts ou avances consentis aux associés ; il appartient donc aux intéressés d’apporter la preuve contraire ;

— la responsabilité des fondateurs étant engagée en application des articles L.225-2 et suivants du code de commerce, c’est donc à bon droit et non par erreur que la société a comptabilisé le désengagement obligatoire par compte courant ;

— les écritures comptables constituent un commencement de preuve quant à la mise à disposition des fonds aux associés ;

Vu le mémoire, enregistré le 16 juin 2007, présenté pour M. Y qui conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ;

Il soutient en outre que les trois associés fondateurs ne sont pas partie à l’acte de rachat des obligations et n’ont retiré aucun avantage personnel dans l’opération et leur responsabilité n’a jamais été mise en cause ;

Vu l’ordonnance en date du 23 octobre 2009 fixant la clôture d’instruction au 20 janvier 2010, en application des articles R.613-1 et R.613-3 du code de justice administrative ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 15 janvier 2010, présenté par le chef des services fiscaux de la direction nationale des vérifications de situations fiscales qui conclut au rejet de la requête ;

Le chef des services fiscaux soutient que la contre-passation comptable a été effectuée au cours de l’exercice 2002 alors que le contrôle personnel du requérant était engagé ;

Vu les mémoires, enregistrés les 20 et 21 janvier 2010, présentés pour M. Y qui conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ;

Il soutient en outre que la somme de 5 millions de francs a bien été comptabilisée au titre du désengagement de l’emprunt obligataire ;

Vu l’ordonnance en date du 27 octobre 2010 portant réouverture de l’instruction, en application de l’article R.613-4 du code de justice administrative ;

Vu le mémoire non communiqué, enregistré le 30 décembre 2010, présenté par le chef des services fiscaux de la direction nationale des vérifications de situations fiscales qui fait valoir qu’il n’entend pas répondre au mémoire en réplique ;

Vu la note en délibéré, enregistrée au greffe du tribunal le 17 février 2011, présentée pour M. Y ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts ;

Vu le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 17 février 2011 :

— le rapport de M^me X ;

— les conclusions de M. Rees, rapporteur public ;

— les observations de M^e Lecomte, pour M. Y ;

Considérant que M. Y et son épouse ont fait l’objet d’un examen de leur situation fiscale personnelle au titre des années 1999 à 2001 ; que la société civile FM Holding, dont M. Y est associé, a fait également l’objet d’une vérification de comptabilité, à l’issue de laquelle l’administration fiscale a taxé comme un revenu mobilier, sur le fondement de l’article 111-a du code général des impôts, la somme inscrite au débit du compte courant d’associés « fondateurs » ouvert dans les livres de la société ; que M. Y demande la décharge du supplément d’impôt sur le revenu auquel il a été assujetti à ce titre pour l’année 1999 ;

Considérant que l’article 111 du code général des impôts dispose : « Sont notamment considérés comme revenus distribués : a) sauf preuve contraire, les sommes mises à la disposition des associés, directement ou par personnes ou sociétés interposées, à titre d’avances, de prêts ou d’acomptes » ; qu’en application de ces dispositions, doivent être regardés comme des revenus distribués, sauf preuve contraire, les montants des soldes débiteurs des comptes courants ouverts dans les écritures d’une société au nom de ses associés, actionnaires ou porteurs de parts ;

Considérant qu’il résulte de l’instruction que, le 27 décembre 1999, la société civile FM Holding a racheté pour un montant de 40 millions de francs, la totalité de l’emprunt obligataire convertible émis le 30 décembre 1998 en vue de son introduction en bourse par une autre société du groupe familial, la société FM Logistic, pour un montant de 34 999 938 F ; que l’indemnité de 5 millions de francs qui a été versée aux investisseurs lors de cette opération a été inscrite en 1999 au débit du compte courant « fondateurs », puis a fait l’objet d’une ventilation, par une écriture du 30 juin 2001, au débit du compte courant personnel de chacun des trois fondateurs, soit pour le requérant une somme de 1 666 666,69 F (254 081,70 euros) ;

Considérant que les écritures comptables régulières de la société qui mettent à la charge des fondateurs le paiement de cette indemnité sont opposables au requérant ; que M. Y soutient que cette inscription à son compte courant d’associé résulterait d’une erreur comptable qui a été régularisée le 1^er octobre 2002, date à laquelle la société a annulé cette écriture ; que, toutefois, alors que la société FM Holding avait pris la décision, en 1999 d’inscrire la somme de 5 millions de francs au débit du compte courant « fondateurs », aucun des documents produits ne permet d’établir que les trois fondateurs n’avaient eux-mêmes l’obligation d’indemniser les investisseurs, après qu’ils aient décidé l’annulation du projet d’introduction en bourse de la société FM Logistic ; que c’est dès lors à bon droit que l’administration a, par application des dispositions précitées, regardé la somme en litige comme un revenu distribué et l’a réintégrée dans le revenu global de M. Y ;

Considérant qu’il résulte de l’ensemble de ce qui précède que M. Y n’est pas fondé à demander la décharge de l’imposition litigieuse ;

Considérant que les dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par M. Y, au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1^er : La requête susvisée présentée par M. Y est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M. Z Y et à la direction nationale des vérifications de situations fiscales.

Délibéré après l’audience du 17 février 2011, à laquelle siégeaient :

M^me Rousselle, président,

M^me X, premier conseiller,

M. Gros, conseiller,

Lu en audience publique le 24 mars 2011.

Le rapporteur, Le président,

J. X P. ROUSSELLE

Le greffier,

M.-C. SCHMIDT

La République mande et ordonne au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l’Etat ce qui le concerne et à tous huissiers à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Strasbourg, le

Le greffier,