Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 30 mai 2025 et un mémoire en réplique enregistré le 16 juin 2025, la société par actions simplifiée (SAS) Helisa, représentée par M^e Lapuelle, demande au juge des référés sur le fondement de l’article L. 551-1 et suivants du code de justice administrative :

1°) d’enjoindre à la commune de Foix de suspendre la signature du contrat jusqu’au terme de la procédure ;

2°) d’enjoindre à la commune de Foix de suspendre la procédure de passation du contrat et de toutes les décisions y afférant ;

3°) d’enjoindre à la commune de Foix de reprendre la procédure de mise en concurrence au stade de la remise des offres finales, voire d’annuler la procédure ;

4°) de mettre à la charge de la commune de Foix une somme de 3 500 euros en application des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— sa requête est recevable ; le contrat de concession portant sur l’exploitation d’une centrale hydroélectrique entre dans le champ des contrats visés par le code de la commande publique ; elle a valablement et régulièrement candidaté à l’appel d’offres lancé par la commune de Foix dans le cadre de la procédure de passation et a donc un intérêt direct à l’attribution du contrat en sa qualité de concurrente évincée ; aucun contrat n’a été signé entre la commune et l’attributaire pressenti ;

— la commune ayant communiqué les éléments d’analyse de la concession, le moyen tiré du non-respect des informations aux candidats évincés est devenu sans objet ;

— des modifications substantielles ont été apportées aux conditions initiales du contrat ; la durée du contrat de 20 ans figurait parmi les éléments essentiels de la consultation, correspondant à une caractéristique minimale non modifiable au stade de la négociation ; la durée a été augmentée de manière significative de 20 à 24,5 ans pour l’ensemble des candidats admis à négocier et cette modification ne peut être regardée comme un simple ajustement accessoire, elle constitue une évolution substantielle de l’équilibre économique du contrat permettant aux candidats de lisser leurs investissements sur une période prolongée, de dégager une rentabilité accrue ou de réduire artificiellement leurs besoins en financement externe ;

— l’offre de l’attributaire est irrégulière, elle méconnait les dispositions de l’article L. 214-18 du code de l’environnement qui impose le respect d’un débit minimal réservé permettant de garantir la vie, la circulation et la reproduction des espèces vivants dans les eaux pour tout ouvrage hydraulique ;

— l’offre des candidats repose sur des données erronées ; l’arrêté préfectoral du 31 août 1999 figurant en annexe du cahier des charges fixait une hauteur de chute brute de 4,5 mètres afin de calculer au plus juste la production annuelle de la centrale ; or, elle a réalisé un relevé topographique qui a montré une hauteur moyenne de chute de 3,50 mètres, soit un mètre de moins par rapport aux données d’entrée formulées dans le cahier des charges, ce dont elle a informé la collectivité dans son offre initiale et dans son offre finale du 18 avril 2025 ; par ailleurs, le débit réservé à prendre en compte est de 9 m3/s a minima alors que l’arrêté préfectoral mentionne 4 m3/s ; ces éléments ont impacté l’offre des candidats concurrents qui sont partis sur des données erronées pour faire leur proposition ;

— le tableau d’analyse des offres est entaché d’une erreur matérielle quant à sa production annuelle moyenne en Mhw ; son chiffre d’affaires qui n’intègre pas les six premiers mois, est également erroné, de même que la part fixe de sa redevance ; le pourcentage de part variable est quant à lui de 18 % et non 16 % ;

— la hiérarchisation des critères d’analyse des offres n’a pas été respectée ; les informations données lors du conseil municipal montrent qu’une pondération a été appliquée afin d’examiner chaque critère de manière équivalente, de sorte qu’il existe une contradiction entre les éléments indiqués dans le règlement de la consultation et la réalité de l’analyse ;

— de nouveaux critères ont été pris en compte pour l’analyse des offres ; les sous critères ont été modifiés par rapport à ceux annoncés dans le règlement de consultation ; en effet, le conseil municipal a indiqué les raisons qui ont permis de choisir l’offre de l’attributaire, à savoir : un partage de l’économie sur les travaux entre le concessionnaire et la collectivité, la prise en compte de la valeur nette comptable (VNC) de début et de fin de concession, ainsi une indemnité due par la collectivité en cas de rupture du contrat plus faible pour la société HydroWatt ;

— la commune a commis une erreur manifeste d’appréciation en la classant en seconde position sur le critère financier ; elle a dénaturé son offre et n’en a pas fait une juste appréciation au regard des trois critères hiérarchisés ;

— elle a également commis une erreur manifeste d’appréciation quant à ses performances de production énergétique ; la commune de Foix a soit admis des données erronées, notamment un débit réservé sous-évalué et une hauteur de chute surestimée, soit omis de contrôler la cohérence des offres, notamment au regard des prescriptions de l’article L. 214-18 du code de l’environnement et des contraintes techniques hydrauliques ; ces données techniques erronées retenues dans l’analyse de l’offre de l’attributaire conduisent à une surévaluation de sa capacité de production électrique, donc à une surestimation de son chiffre d’affaires prévisionnel sur la durée de la concession, ce qui a faussé l’évaluation de la rentabilité du projet présenté par l’attributaire, et a permis de proposer des conditions économiques plus avantageuses de manière artificielle, comme la redevance plus élevée, et ainsi fausser la comparaison entre les offres, à son détriment ; le débit turbiné qu’elle a proposé, de 36m3/s, nettement supérieur au 28 m3/s indiqués par l’attributaire, s’explique par des travaux d’élargissement du canal proposé, améliorant la captation du débit ; la hauteur de chute est différente entre les candidats, à savoir 3,55 mètres pour la société sans que cette donnée ait été vérifiée par la commune et de 3,34 m pour la société Helisa, soit un impact de 6% d’écart sur le chiffre d’affaires en sa défaveur ;

— la commune a commis une erreur manifeste d’appréciation quant à l’absence de caution ;

Par un mémoire en défense enregistré le 5 juin 2025, la commune de Foix, représentée par M^e Chen, conclut au rejet de la requête et demande qu’une somme de 2 500 euros soit mise à la charge de la société Helisa sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— la commune de Foix n’a pas dénaturé l’offre de la société Helisa et en a fait une juste appréciation au regard des trois critères hiérarchisés précisés dans le dossier d’appel d’offres ; elle n’a pas non plus surestimé l’offre financière de la société HydroWatt ;

— l’analyse des offres des candidats a été établie en appliquant les trois critères hiérarchisés ; la société attributaire a présenté la meilleure offre pour les trois critères hiérarchisés, sans pondération, notamment pour le premier critère, qu’il s’agisse de la redevance proposée, des engagements, de la pertinence des hypothèses du compte de résultat, y compris sur le niveau de garantie des assurances ;

— compte tenu du chiffre d’affaires attendu sur la durée du contrat de concession, la part fixe représente la part la plus importante de la redevance versée à la collectivité ; le chiffre d’affaires présente un impact sur le calcul de la part variable de la redevance proposée par les candidats, raison pour laquelle l’analyse des offres financières des candidats a nécessité un retraitement permettant d’établir une comparaison objective ; la société HydroWatt prévoit un chiffre d’affaires cumulé prévisionnel indexé sous contrat H16 de l’ordre de 14,9 millions d’euros, soit supérieur de 1,5 millions d’euros cumulé à celui de la société Helisa, ce qui présente un impact sur la redevance variable proposée ; l’indexation de la part fixe a été calculée par la société Helisa au taux de + 1,5% par an, contre 0,40% pour la société HydroWatt ; chacun des candidats ayant proposé la même indexation en référence à celle du contrat H16, il a donc été appliqué l’indexation prévisionnelle proposée par la société Hélisa ; la simulation comparative des redevances versées réalisée par la société Helisa indique une redevance fixe cumulée inférieure pour la société HydroWatt alors que l’attributaire propose une part fixe de 83.000 euros/an sous contrat H16, contre 80.000 euros/an pour la société Helisa, mais cette simulation omet d’indexer la part fixe de la redevance proposée par la société HydroWatt, tout en indexant la sienne à hauteur de 1,5% par an ; la valeur nette comptable en fin de contrat n’a pas été prise en compte dans le cadre de la simple analyse des redevances proposées par les candidats, mais dans l’analyse des comptes de résultat des candidats ;

— le classement des offres, sur le critère financier, a été établi en fonction des redevances proposées, avec un écrêtement du chiffre d’affaires, mais aussi du coût des travaux de rénovation de la centrale hydroélectrique permettant une appréciation objective des offres ; le critère financier est aussi apprécié de manière globale sur la qualité et le niveau des engagements des candidats, le compte de résultat proposé, ainsi que les garanties ;

— la qualité et le niveau des engagements des deux candidats ne soulèvent pas de commentaires particuliers, sinon que la société Helisa a limité son cautionnement personnel et solidaire, à hauteur de 200 000 euros, alors que la caution de la société HydroWatt est de 250 000 euros et a souhaité supprimer le versement de l’indemnité correspondant à la valeur nette comptable, environ 250 000 euros, des investissements réalisés par l’exploitant sortant (EDF) ;

— les candidats ont remis des hypothèses constitutives du compte de résultat prévisionnel cohérent, la société HydroWatt a choisi un renouvellement d’autorisation sans augmentation du débit réservé ;

— le coût d’investissement pour le renouvellement de la centrale hydroélectrique est de 4 000 000 euros HT pour la société HydroWatt, alors que la société Helisa projette un investissement de 4 550 000 euros HT, y compris un aléa de 200 000 euros ; les conditions financières de la concession ne seront pas modifiées dans l’hypothèse où le coût d’investissement s’avérait plus élevé, la société HydroWatt présente des engagements plus importants que la société Helisa au regard du compte de résultat prévisionnel ;

— la société Helisa a minimisé son risque, notamment en optant pour un amortissement plus long de ses investissements alors que le taux d’amortissement présente un impact direct sur le compte de résultat, durant l’exploitation de la centrale et au terme du contrat de concession ; au terme du contrat de concession, les gains espérés par la collectivité sont nettement plus favorables dans l’offre financière de la société HydroWatt, ainsi que dans le cas de la résiliation du contrat ;

— l’examen du compte de résultat de l’exploitation de la centrale hydroélectrique à travers, notamment, de la durée d’amortissement des investissements ne constitue pas un sous-critère, mais l’application stricte du critère financier annoncé dans le règlement de consultation.

Par un mémoire en défense enregistré le 16 juin 2025, la société par actions simplifiée HydroWatt, représentée par sa présidente, conclut au rejet de la requête et demande qu’une somme de 1 000 euros soit mise à la charge de la société Helisa en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— l’offre de la société Helisa n’ayant pas été dénaturée, le moyen tiré de l’erreur manifeste d’appréciation doit être écarté ;

— elle s’en rapporte au mémoire de la commune quant aux moyens relatifs à la redevance, la qualité et le niveau des engagements financiers apportés par le candidat pour garantir la bonne exécution de sa mission, la cohérence et la pertinence des hypothèses constitutives du compte de résultat prévisionnel notamment au regard du chiffre d’affaires, des charges, des frais de structure du candidat, sur la prétendue apparition d’un sous critère supplémentaire lié à la durée d’amortissement des investissements réalisés par les candidats et sur la production du chiffre d’affaires prétendument surestimé ;

— les demandes de suspension de la signature du contrat jusqu’au terme de la procédure et de suspension de la procédure de passation du contrat doivent être écartés au regard de l’urgence liée à l’exploitation imminente de la centrale ; un état des lieux doit être réalisé et l’exploitation de la centrale doit intervenir au 28 juin 2025 ; l’absence de revenus pour la commune pendant la période de suspension lui serait préjudiciable.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de l’environnement ;

— le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M^me Arquié, vice-présidente, en application des articles L. 551-1 et L. 551-5 du code de justice administrative, pour statuer sur les référés précontractuels.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique du 17 juin 2025 à 10 heures en présence de M^me Fontan, greffière d’audience, M^me Arquié a lu son rapport et a entendu :

— les observations de M^e Lapuelle représentant la société Helisa, qui reprend l’ensemble de ses écritures en insistant d’une part sur la modification substantielle du contrat par augmentation de sa durée, sur l’absence de prise en compte d’une hauteur de chute uniforme pour tous les candidats, alors que celle annoncée dans les documents de consultation des entreprises et découlant de l’arrêté préfectoral du 31 août 1999 est erronée et doit être mise à jour ; de la même manière, les entreprises n’ont pas pris le même débit réservé, alors que cette donnée d’entrée est essentielle ; elle soutient également que l’offre de l’attributaire est irrégulière faute de respecter le débit de dévalaison fixé par le code de l’environnement ; elle soutient également que le critère financier a été mal apprécié dès lors qu’il ne repose pas sur des données de base identiques et que d’autres critères que ceux annoncés ont été appliqués et enfin sur les données erronées prises en compte dans le rapport d’analyse des offres, notamment une période de six mois, là où une année entière devait être reportée ;

— les observations de M^e Chen représentant la commune de Foix, qui indique tout d’abord que la production tardive du dernier mémoire de la société Helisa ne lui permet pas de répondre aux moyens reposant sur des points techniques ; il reprend ensuite ses écritures et fait valoir que l’augmentation de deux ans de la durée du contrat, le temps des travaux de rénovation de la centrale nécessité par le passage à un contrat d’électricité H16, a été soumise à tous les candidats durant la phase de négociation et n’emporte pas de modification substantielle du contrat de concession ; il soutient également que les candidats ont chacun proposé des solutions techniques propres et intéressantes en fonction des mêmes données initiales, il insiste également sur le fait que l’analyse du critère financier a été faite au regard des seuls critères annoncés.

La clôture de l’instruction a été différée au 18 juin 2025 à 18 heures.

La commune de Foix a présenté le 18 juin 2025 à 17 heures 08 un mémoire, qui maintient ses précédentes écritures et fait en outre valoir que :

— l’augmentation de deux ans de la durée du contrat est justifiée dans l’intérêt de l’exploitation de la centrale hydroélectrique avec l’assurance de continuité du contrat H16 sur 20 ans, correspondant à moins de 10% du chiffre d’affaires sur la durée du contrat ; elle n’a pas eu pour effet de bouleverser l’économie générale du contrat et ne porte ni sur l’objet du contrat, ni sur les conditions et caractéristiques minimales, ni sur les critères d’attribution du contrat ;

— il n’y a pas d’erreur manifeste d’appréciation quant aux performances de production énergétique, la société Helisa opère une dénaturation de l’offre technique de l’attributaire qui est aussi pertinente que celle qu’elle a proposé ; en tout état de cause, l’offre de la société HydroWatt ne repose pas sur des données erronées quant au débit réservé ou la hauteur de chute et elle n’a pas omis de contrôler la cohérence des offres au regard des prescriptions de l’article L. 214-8 du code de l’environnement et des contraintes techniques hydrauliques ;

— l’offre de l’attributaire n’est pas irrégulière ;

— il n’y a pas d’erreur manifeste quant à l’absence de caution, celle apportée par la société Helisa en application de l’article 18 du contrat est de 200 000 euros, alors que l’attributaire apporte une caution pour un montant de 250 000 euros ; par ailleurs, la société Helisa a effectivement supprimé dans son offre la reprise à la valeur nette comptable des équipements pour un montant de 252 469,70 euros ;

— les données prises en compte ne sont pas entachées d’erreur matérielle ; s’il a été indiqué dans le tableau d’analyse des offres que la société Helisa ne produit que 1 886 Mwh alors qu’il fallait prendre en compte 3772 Mwh correspondant à l’année 2026 complète, cette coquille est sans incidence sur l’analyse financière des offres dès lors que l’ensemble des candidats a prévu un productible en année pleine de 3 772 Mwh et 1 886 Mwh pour les 6 premiers mois ; le chiffre d’affaires sur la période avant travaux, sous contrat H07, est le même pour tous les candidats; la société Helisa, comme HydroWatt, proposent une redevance ne comportant pas de part variable pour cette période, la différenciation des offres est établie sur le montant de la part fixe sur la période « H07 » et la période de travaux ; le tableau présenté par la société requérante a omis d’indexer la part fixe de la redevance de HydroWatt ; la prise en compte erronée de 16% au lieu de 18% de part variable ne modifie pas le classement des offres ;

— l’analyse des offres des candidats a été établie en appliquant les trois critères hiérarchisés, sans nouveaux critères ; si le chiffre d’affaires est plausible, il est prévisionnel pour chacun des candidats ; il n’y a pas de confusion sur l’analyse technique des offres ; les offres ont été classées ex aequo pour le critère politique sociale, les offres de l’ensemble des partenaires ayant été faibles sinon déficientes.

La société HydroWatt a produit le 18 juin à 17 heures 26 un mémoire qui maintient ses conclusions et moyens et fait en outre valoir que les conditions de contrat H16 nouvellement connues ont été portées à la connaissance de l’ensemble des candidats dès la première réunion, leur permettant d’adapter leurs offres sur cette durée ; cette modification n’est pas substantielle ; la durée d’exploitation effective ne correspond pas à cette durée totale puisqu’une période de travaux est à prendre en considération ; elle n’a pas eu pour effet de léser la société Helisa ; il n’y a pas d’erreur manifeste d’appréciation des offres techniques ; elle a pris en compte dans ses calculs le débit de dévalaison ; l’erreur manifeste d’appréciation quant à la caution manque en fait ; aucun nouveau sous critère n’a été appliqué.

La société Helisa a produit le 18 juin 2025 un mémoire par lequel elle persiste dans ses précédentes écritures et soutient en outre qu’elle est effectivement lésée par l’absence de fixation d’un même débit réservé pour tous les candidats, fixé par arrêté préfectoral et qui s’imposera à tous.

Considérant ce qui suit :

1. La commune de Foix (Ariège) a lancé, par avis publié le 11 octobre 2024 au bulletin officiel des annonces des marchés publics, une consultation en vue de renouveler la concession pour l’exploitation de la centrale hydroélectrique dite de Moulin. La société par actions simplifiée Helisa a présenté sa candidature et son offre puis, après trois réunions de négociation, a remis une offre finale avant la date limite du 18 avril 2025. Par lettre du 21 mai 2025, la société Helisa a été informée par le maire de la commune que son offre n’avait pas été retenue, celle de la société HydroWatt ayant été classée en première position. La société Helisa doit être regardée comme demandant au juge des référés précontractuels, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler la procédure de passation du contrat de concession pour l’exploitation de la centrale hydroélectrique dite de Moulin.

Sur les conclusions tendant à la suspension de la signature du contrat, de la procédure de passation du contrat et des toutes les décisions y afférant :

2. Aux termes de l’article L. 551-4 du code de justice administrative : « Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu’à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle ». L’article R. 551-1 du même code dispose que : « Le représentant de l’Etat ou l’auteur du recours est tenu de notifier son recours au pouvoir adjudicateur. / Cette notification doit être faite en même temps que le dépôt du recours et selon les mêmes modalités. / Elle est réputée accomplie à la date de sa réception par le pouvoir adjudicateur ».

3. Ces dispositions obligent l’acheteur public à suspendre la signature du contrat aussitôt qu’il est régulièrement informé de l’introduction d’un recours en référé précontractuel dirigé contre sa procédure de passation. Les conclusions de la société Helisa tendant à ce que cette suspension soit, derechef, ordonnée par le juge des référés, sont donc sans objet. Dès lors, elles ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

4. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat  ». L’article L. 551-2 du même code dispose : « I- Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ».

5. En vertu de ces dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant un opérateur économique concurrent.

En ce qui concerne l’offre de la société attributaire :

6. Aux termes, d’une part, de l’article L. 3124-3 du code de la commande publique : « Une offre est irrégulière lorsqu’elle ne respecte pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation. », et, d’autre part, aux termes de l’article L. 214-18 du code de l’environnement : « .I-Tout ouvrage à construire dans le lit d’un cours d’eau doit comporter des dispositifs maintenant dans ce lit un débit minimal garantissant en permanence la vie, la circulation et la reproduction des espèces vivant dans les eaux au moment de l’installation de l’ouvrage ainsi que, le cas échéant, des dispositifs empêchant la pénétration du poisson dans les canaux d’amenée et de fuite.() ».

7. Si la société Helisa soutient que l’offre de la société HydroWatt est irrégulière faute de respecter les dispositions de l’article L. 214-18 du code de l’environnement imposant un débit minimal réservé permettant de garantir « la vie, la circulation et la reproduction des espèces vivant dans les eaux » au motif qu’elle a fixé un débit réservé de 4 m³/s, sans intégrer le débit de dévalaison, il résulte de l’instruction, et notamment de l’extrait de l’étude de productible, que la société HydroWatt a fixé un débit de dévalaison de base de 1m3/s, un débit de dévalaison complémentaire de 0,5m3/s ainsi qu’un débit d’équipement. En tout état de cause, il est constant que la société attributaire sera tenue de déposer une demande de renouvellement de l’autorisation d’exploiter ainsi que l’a d’ailleurs également prévu la société Helisa. Par suite, le moyen tiré de l’irrégularité de la candidature de la société HydroWatt par méconnaissance des dispositions du code de l’environnement citées au point précédent doit être écarté.

En ce qui concerne les modifications apportées au contrat :

8. D’une part, aux termes de l’article L. 3121-1 du code de la commande publique : « L’autorité concédante organise librement une procédure de publicité et mise en concurrence qui conduit au choix du concessionnaire dans le respect des dispositions des chapitres I à V du présent titre et des règles de procédure fixées par décret en Conseil d’Etat. / Elle peut recourir à la négociation. / () ». Aux termes de l’article L. 3124-1 du même code : « Lorsque l’autorité concédante recourt à la négociation pour attribuer le contrat de concession, elle organise librement la négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. / La négociation ne peut porter sur l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation ». D’autre part, aux termes de l’article 7-3 du règlement de consultation : « Après examen des offres, l’autorité concédante engagera des négociations avec les 3 candidats sélectionnés. Toutefois, l’autorité concédante se réserve la possibilité d’attribuer le contrat de concession sur la base des offres initiales, sans négociation. Conformément aux dispositions des article L. 3121-1 et R. 3124-1 du Code de la commande publique, l’acheteur se réserve la possibilité d’engager une négociation. Sous réserve de disposer d’un nombre d’offres suffisant, la négociation s’effectuera avec les 3 candidats dont les offres seront les mieux classées au vu de cette première analyse. Dans le cas contraire, la négociation s’effectuera avec le ou les candidats les mieux classés. Cette négociation aura pour objectif d’optimiser les offres tant d’un point de vue qualitatif et technique que financier. L’absence de réponse d’un candidat à cette invitation dans le délai imparti emporte le maintien de son offre initiale dans toutes ses composantes. La négociation sera menée dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats. Les modalités de cette négociation seront précisées dans l’invitation à négocier. () » et aux termes de l’article 5-1-3, la durée estimée de la concession est de 20 ans.

9. Il résulte de ces dispositions que l’autorité concédante peut librement négocier avec les candidats à l’attribution d’une concession l’ensemble des éléments composant leur offre, dès lors que cette négociation ne conduit pas cette autorité à remettre en cause l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation.

10. Il résulte de l’instruction que les candidats ont été informés au cours de la première phase de négociation de la possibilité du recours à un contrat d’obligation d’achat H16 dès le début de la concession, en leur proposant une simulation détaillée des conditions financières d’une exploitation en restant sur le contrat d’achat actuel H07 et d’une exploitation sous un contrat d’achat H16 d’une durée de 20 ans avec une augmentation possible de la durée de la concession prenant en compte la durée des travaux nécessaires au passage à un tel contrat. C’est ainsi que les candidats ont tous été informés que la durée de 20 ans correspond à celle du contrat H16 et ont pu, dans un délai suffisant, adapter leur offre en ce sens pour tenir compte de la durée des études et des travaux de rénovation de la centrale hydroélectrique imposés par le passage à ce contrat H16. Dans ces conditions, la négociation, qui a abouti à une augmentation de seulement deux ans de la durée d’exploitation, ne peut être regardée comme ayant remis en cause l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation. La société Helisa ne démontre pas au demeurant qu’elle aurait été lésée par cette modification. Par suite, le moyen tiré de la modification substantielle du contrat doit être écarté.

En ce qui concerne la communication d’informations erronées

11. Il résulte de l’arrêté préfectoral du 31 août 1999 du préfet de l’Ariège figurant dans les annexes du cahier des charges, et notamment de son article 2, qu’une hauteur de chute maximale de 4,5 mètres pour le débit dérivé autorisé, a été fixée. Il mentionne également, en son article 5, un débit réservé de 4m3/s. La société Helisa, qui a constaté via un relevé topographique, une hauteur moyenne de chute de 3,50 mètres, en a informé la commune dans son offre finale du 18 avril 2025 en faisant valoir qu’elle prendrait en compte cette donnée actualisée pour le projet. D’une part, il est constant que tant la hauteur de chute réelle que le débit réservé sont des données techniques qui vont être revues après la demande de renouvellement de l’autorisation d’exploiter. D’autre part, il résulte de l’instruction que les sociétés Helisa et HydroWatt ont pris en compte les débits réservés et de dévalaison issus de l’arrêté préfectoral du 31 Août 1999, ainsi qu’une hauteur de chute moyenne de 3,50 mètres pour la société Helisa et 3,55 mètres pour la société HydroWatt. Les offres des soumissionnaires diffèrent d’ailleurs quant à la conception de la centrale après rénovation et la valeur du débit réservé qui en découlera, et ces données ont été appréciées par la commune qui a pris en compte les incidences précisées par les candidats et font au demeurant partie de la conception de leurs offres. Dans ces conditions, la société Helisa n’est pas fondée à soutenir que la commune a communiqué des informations erronées, de nature à avoir faussé les règles de publicité et de mise en concurrence.

En ce qui concerne les erreurs matérielles du tableau d’analyse des offres :

12. Le tableau d’analyse des offres présente une erreur quant à la production annuelle moyenne en MWh de la société Helisa en ce qu’il indique qu’elle produit 1 886 MWh, alors que la première année ne comporte qu’une durée de six mois le contrat devant débuter à la fin du mois de juin 2025. La société requérante soutient qu’il convenait en conséquence de prendre le double de cette production, soit 3 772 MWh correspondant à une année complète, et qu’en prenant en compte cette donnée, son chiffre d’affaires devait être de 14 410 897 euros et non 14 359 079 euros et qu’en conséquence, la part fixe de la redevance aurait dû être de 2 129 893 euros et non 2 089 893 euros. Toutefois, il résulte de l’instruction que le chiffre d’affaires avant travaux est le même pour tous les candidats, les deux sociétés ne proposant pas de part variable sur cette période, et la société Helisa proposant une part fixe de 80 000 euros HT en période d’exploitation, mais aucune durant la phase travaux, alors que la société Hydrowatt propose une part fixe de 78 000 euros inférieure à celle de la société Hydrowatt, y compris en phase travaux puis 83 000 euros HT durant les 20 ans du contrat H16. Par ailleurs, il est constant que le pourcentage de part variable de 16% retenu pour la société Helisa, alors qu’un pourcentage de 18% était mentionné dans le compte prévisionnel, est erroné. Toutefois, la commune de Foix fait valoir, sans être utilement contredite sur ce point, qu’appliqué au chiffre d’affaires de la société Helisa, le montant des redevances que cette dernière propose s’élève à 2 624 900 euros HT, inférieur à celui proposé par la société HydroWatt. Dans ces conditions, ces erreurs ne sont pas susceptibles d’avoir lésée la société Helisa.

En ce qui concerne le non-respect de la hiérarchisation des critères d’analyse des offres :

13. Aux termes de l’article L. 3124-5 du code de la commande publique : « Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution. Lorsque la gestion d’un service public est concédée, l’autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. / Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’autorité concédante et garantissent une concurrence effective. Ils sont rendus publics dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. / Les modalités d’application du présent article sont prévues par voie réglementaire. ». Selon l’article R. 3124-5 de ce code : « L’autorité concédante fixe les critères d’attribution par ordre décroissant d’importance. Leur hiérarchisation est indiquée dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. () ». Aux termes de l’article R. 3124-6 du même code : « Les offres qui n’ont pas été éliminées en application de l’article L. 3124-2 sont classées par ordre décroissant sur la base des critères prévus aux articles R. 3124-4 et R. 3124-5. / L’offre la mieux classée est retenue. ».

14. L’autorité concédante définit librement la méthode d’évaluation des offres au regard de chacun des critères d’attribution qu’elle a définis et rendus publics. Elle peut ainsi déterminer tant les éléments d’appréciation pris en compte pour son évaluation des offres que les modalités de leur combinaison. Une méthode d’évaluation est toutefois entachée d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d’appréciation pris en compte pour évaluer les offres au titre de chaque critère d’attribution sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l’évaluation ou si les modalités d’évaluation des critères d’attribution par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur hiérarchisation et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure offre ne soit pas la mieux classée, ou, au regard de l’ensemble des critères, à ce que l’offre présentant le meilleur avantage économique global ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que l’autorité concédante, qui n’y est pas tenue, aurait rendu publique, dans l’avis d’appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode d’évaluation.

15. Il résulte des principes énoncés au point précédent qu’il incombe seulement au juge des référés précontractuels de rechercher si la méthode d’évaluation retenue est, par elle-même, de nature à priver de leur portée les critères ou à neutraliser la hiérarchisation qu’a retenue l’autorité concédante.

16. En l’espèce, le règlement de la consultation prévoyait à son article 7-2 que les offres seraient appréciées au regard de trois critères par ordre d’importance relative décroissante : le critère n°1 relatif aux conditions financières de l’offre apprécié selon : les modalités de calcul et montant des redevances, la qualité et le niveau des engagements financiers apportés par le candidat pour garantir la bonne exécution de sa mission, la cohérence et la pertinence des hypothèses constitutives du compte de résultat prévisionnel, notamment au regard du chiffre d’affaires, des charges, des frais de structure du candidat ainsi que le niveau de garantie des assurances que les candidats s’engagent à souscrire, le critère n°2 relatif à la qualité technique de l’offre apprécié selon l’organisation de l’exploitation et les moyens mis en œuvre pour assurer l’exploitation administrative et technique dont l’entretien et la maintenance des biens et le critère n°3 sur la politique sociale de l’établissement, apprécié selon l’organisation et le processus de management et de gestion sociale de l’établissement. Il résulte de la lettre du 5 juin 2025 en réponse au courriel de demande de communication des caractéristiques et avantages de l’offre retenue que l’autorité concédante a examiné ces trois critères de manière hiérarchisée par ordre décroissant d’importance. Si la collectivité a indiqué que la décision a été prise après classement des offres des candidats en application des critères hiérarchisés non pondérés, cette dernière mention ne révèle pas de contradiction entre le règlement de consultation et la réalité de l’analyse. Il résulte de l’instruction que l’analyse des conditions financières a porté sur le niveau des redevances tant de la part fixe que de la part variable, la cohérence du compte de résultat au regard tant de la production que du chiffre d’affaires et sur les engagements des candidats en terme d’investissement, durées d’amortissement et coûts au terme de la concession. Dans ces conditions, la circonstance qu’il ressorte de la même lettre qu’a été prise en compte la durée d’amortissement des investissements réalisés par les candidats, laquelle participe à la cohérence et pertinence de l’offre financière, notamment des hypothèses constitutives du compte de résultat prévisionnel et des autres données financières, pour établir le montant des redevances et le niveau des engagements financiers apportés par le candidat pour garantir la bonne exécution de sa mission, ne constitue pas un sous critère supplémentaire non prévu par les documents de la consultation, ni n’est de nature à établir que la hiérarchisation des critères d’analyse des offres n’a pas été respectée.

En ce qui concerne la dénaturation de l’offre :

17. Il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par l’autorité concédante, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que l’autorité concédante n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en méconnaissant ou en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

18. En premier lieu, la commune a regardé l’offre de la société Helisa comme proposant une part fixe de redevance de 80 000 euros HT par an, hors période de travaux de rénovation de la centrale hydroélectrique et ne proposant aucune redevance durant la période de travaux de rénovation de la centrale et, en ce qui concerne la part variable de la redevance, comme proposant qu’aucune part ne soit versée avant le contrat d’achat H16 et que durant les 20 ans du contrat H16, la part variable soit de 18% du chiffre d’affaires annuel de vente d’électricité de la centrale, diminuée de la part fixe de l’année en cours. Elle a estimé que la part fixe de la redevance versée par la société Hydrowatt est de 78 600 euros HT sous contrat H07 et durant les travaux de rénovation de la centrale et de 83 000 euros HT sur les 20 ans du contrat H16 et qu’elle ne propose pas de part variable sous contrat H07 et durant les travaux, et 3,5 % du chiffre d’affaires de la centrale sur les 20 ans du contrat H16, la société HydroWatt proposant en outre un partage de gain dans l’hypothèse d’un investissement inférieur à 4 100 000 euros HT. Eu égard à ces éléments, l’analyse à laquelle a procédé la commune ne laisse pas apparaitre une dénaturation de l’offre de la société requérante.

19. En deuxième lieu, en contestant l’analyse faite de ses performances de production énergétique au motif que la commune de Foix aurait admis des données erronées, notamment un débit réservé sous-évalué et une hauteur de chute surestimée et omis de contrôler la cohérence des offres, notamment au regard des prescriptions de l’article L. 214-18 du code de l’environnement et des contraintes techniques hydrauliques, la société Helisa, qui conteste la validité des caractéristiques techniques des offres des candidats et l’appréciation du mérite portée sur son offre, ne caractérise aucune dénaturation du contenu de son offre.

20. En troisième lieu, il résulte de l’instruction, d’une part, que la caution apportée par la société Helisa au titre de l’article 18 du contrat de concession est de 200 000 euros et, d’autre part, que la reprise de la valeur nette comptable des équipements a été supprimée de son offre, de sorte que la commune n’a pas dénaturé le contenu de son offre en estimant qu’elle avait procédé à une telle suppression. Le moyen tiré de l’erreur manifeste d’appréciation ne peut qu’être écarté.

21. Il résulte de ce qui tout ce qui précède que la décision contestée ne porte pas atteinte aux principes de libre accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats. Dès lors, les conclusions à fin d’annulation de la procédure de mise en concurrence et ainsi que celles à fin d’injonction, doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

22. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation ».

23. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soient mises à la charge de la commune de Foix, les sommes demandées par la société Helisa au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

24. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Helisa une somme de 1 200 euros à verser à la commune de Foix sur le fondement des mêmes dispositions.

25. La société HydroWatt qui n’a pas eu recours au ministère d’avocat et ne justifie pas avoir exposé des frais spécifiques à l’occasion de l’instance, n’est pas fondée à demander qu’une somme soit mise à la charge de la société Helisa au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er r : La requête de la société Helisa est rejetée.

Article 2 : La société Helisa versera à la commune de Foix une somme de 1 200 euros en application des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions de la société HydroWatt présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société par actions simplifiée Helisa, à la commune de Foix et à la société par actions simplifiée HydroWatt.

Fait à Toulouse, le 30 juin 2025

La juge des référés,

Céline ARQUIÉ

La greffière,

Maud FONTAN

La République mande et ordonne au préfet de l’Ariège, en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

la greffière en chef,

ou par délégation, la greffière,