Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 22 janvier 2021 et 30 septembre 2022, la société TLTI, représentée par M^e Palmier, demande au tribunal :

1°) à titre principal, d’annuler la décision du 20 novembre 2020 par laquelle le ministre des armées a rejeté le recours gracieux qu’elle a adressé le 9 octobre 2020 à l’encontre de la décision du 16 septembre 2020 fixant à la somme de 9 062,69 euros le montant des pénalités de retard mises à sa charge ;

2°) de condamner l’Etat à lui verser la somme de 9 062,69 euros à titre de remboursement des pénalités irrégulièrement appliquées, cette somme devant être assortie des intérêts moratoires à compter du 11 mai 2020, de la capitalisation de ces intérêts et de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement d’un montant de 40 euros ;

3°) à titre subsidiaire, de ramener le montant des pénalités de retard à de plus justes proportions ;

4°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 4 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— les retards dans les livraisons des fontaines concernant la commande n° 1404902710 sont exclusivement imputables au ministère des armées, qui a tardé à mettre à sa disposition les plaques d’identification qui étaient nécessaires à l’exécution des prestations ;

— l’administration a reconnu à la fois le caractère indispensable de ces plaques et sa responsabilité en lui octroyant un délai supplémentaire de livraison pour la commande n° 1404899001, et rien ne justifie la différence de traitement entre les deux commandes, qui entrent dans le cadre du même marché subséquent, concernent les mêmes prestations et alors que l’origine des retards est la même ;

— l’administration a reconnu que les retards constatés pour la commande n° 1404902710 étaient dus à l’absence de mise à disposition des plaques d’identification et que les pénalités pouvaient, pour cette raison, être contestées ;

— les pénalités ne sont pas justifiées par les éléments du dossier et leur calcul est erroné pour deux livraisons ;

— à titre subsidiaire, le montant des pénalités qui lui ont été appliquées sans discernement doit être modéré, dès lors que les retards sont imputables, au moins pour partie, à l’administration, que l’absence des plaques d’identification a constitué une difficulté grave dans l’exécution du marché et que la société TLTI a pu raisonnablement estimer que l’ordre de service collectif Covid-19 n° 2 du 4 juin 2020, qui prolongeait les bons de commande en cours d’exécution entre le 12 mars et le 23 juillet 2020 inclus, s’appliquait aux commandes non encore livrées ;

— le montant des pénalités est excessif au regard du coût unitaire de vente des fontaines.

Par un mémoire en défense, enregistré le 25 juillet 2022, le ministre des armées conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société TLTI la somme de 2 200 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— le non-respect des délais contractuels est imputable à la société TLTI ;

— la société requérante n’a pas sollicité, selon les modalités contractuelles, de report de délai contractuel du fait de l’absence de mise à disposition des plaques d’identification s’agissant de la commande n° 1404902710, pour laquelle elle a simplement formé une demande de report de délai le 12 décembre 2019 en raison de problèmes d’approvisionnement dus aux congés de fin d’année, demande rejetée par une décision du 27 janvier 2020, qu’elle n’a pas contestée ;

— ce n’est que par un courriel du 16 mars 2020, alors que le délai contractuel, fixé au 27 janvier 2020, était expiré qu’elle a informé les services du ministère des armées d’un retard de livraison dû à l’attente de mise à disposition de plaques d’identification pour les deux bons de commande ;

— en n’appelant pas l’attention du pouvoir adjudicateur concernant un retard de la prestation du fait de l’administration selon les modalités contractuelles, la société requérante a commis une faute contractuelle ;

— les deux bons de commande ont fait l’objet d’un traitement différent compte-tenu des éléments transmis par le titulaire, qui n’a formulé aucune relance concernant le bon de commande n° 1404902710 ;

— contrairement à ce que soutient la société requérante, le courriel du 27 juillet 2020 ne constituait en aucune façon une invitation à contester les pénalités, ni même une reconnaissance que les retards pour la commande n° 1404902710 seraient dus à la mise à disposition des plaques d’identification, mais simplement un rappel de la procédure à tenir ;

— les pénalités sont justifiées et leur calcul est exact ;

— les pénalités n’ont pas été appliquées sans discernement et leur montant, qui représente 4,7% du montant du bon de commande, n’est pas manifestement excessif ;

— l’ordre de service Covid-19 n’est pas applicable au bon de commande contesté, dont les délais d’exécution étaient arrivés à échéance avant la période comprise entre le 12 mars et le 23 juillet 2020 inclus.

Par une ordonnance du 30 septembre 2022, la clôture de l’instruction a été fixée au 31 octobre 2022.

Les parties ont été informées, en application des dispositions de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d’être fondé sur un moyen relevé d’office, tiré de l’irrecevabilité des conclusions de la société TLTI tendant à l’annulation de la décision du 20 novembre 2020 par laquelle le ministre des armées a rejeté son recours gracieux et a maintenu les pénalités de retard mises à sa charge, le juge du contrat n’ayant pas le pouvoir de prononcer, à la demande de l’une des parties, l’annulation de mesures prises par l’autre partie, lesquelles ne sont pas détachables de l’exécution du marché.

Des observations sur le moyen communiqué, enregistrées le 13 février 2023, ont été présentées par la société TLTI et communiquées au ministre des armées.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le décret n°2016-361 du 25 mars 2016 ;

— l’arrêté du 19 janvier 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Caron, rapporteure,

— les conclusions de M^me Marc, rapporteure publique,

— les observations de M^e Gaubert, représentant la société TLTI.

Une note en délibéré, enregistrée le 17 février 2023, a été présentée pour la société TLTI.

Considérant ce qui suit :

1. La structure intégrée du maintien en condition opérationnelle des matériels terrestres (SIMMT) et la société TLTI ont conclu, le 23 octobre 2017, un accord-cadre ayant pour objet l’acquisition d’outillages et de pièces standards codifiés OTAN et d’équipements d’atelier contribuant à la maintenance des véhicules et de tous types de matériels militaires en service dans les armées. Par un acte d’engagement notifié le 4 octobre 2019, la SIMMT a attribué à la société TLTI un marché subséquent n° 1 sous forme d’un accord-cadre à bons de commande, portant sur le même objet. Le 10 décembre 2019, la SIMMT a notifié à la société TLTI un bon de commande n° 1404902710 prévoyant la livraison de 91 fontaines de nettoyage dans un délai de 30 jours (lot 37). Le 12 décembre 2019, la SIMMT a notifié à la société TLTI un second bon de commande n° 1404899001 prévoyant notamment la livraison de 108 fontaines de nettoyage dans un délai de trente jours (lot 37) et d’une fontaine de nettoyage basse dans un délai de quatre-vingt-dix jours (lot 39). Par un courrier du 12 décembre 2019, reçu par la SIMMT le 16 décembre suivant, la société TLTI a sollicité un report de délai de trente jours pour le lot 37 du bon de commande n° 1404902710, en raison de problèmes d’approvisionnement dus aux congés de fin d’année. Par une décision du 27 janvier 2020, la SIMMT a refusé de faire droit à cette demande. Par un courriel du 16 mars 2020, la société TLTI a informé la SIMMT d’un retard de livraison pour le poste 37 du bon de commande n° 1404902710 et les postes 37 et 39 du bon de commande n° 1404899001, dû à l’absence de mise à disposition de plaques d’identification par la SIMMT. Le 2 juin 2020, la SIMMT a accordé à la société TLTI une prolongation de délai pour le bon de commande n° 1404899001. Le 27 juillet 2020, la SIMMT a notifié à la société TLTI l’état des pénalités de retard encourues au titre de l’exécution du bon de commande n° 1404902710, pour un montant total de 9 259,71 euros. Par un courrier du 7 août 2020, reçu le 10 août suivant, la société TLTI a sollicité une exonération totale de ces pénalités. Par une décision du 16 septembre 2020, la SIMMT a estimé que les pénalités étaient justifiées et, après avoir rectifié une erreur dans leur calcul, a ramené leur montant à la somme de 9 062,69 euros. Le 7 octobre 2020, la société TLTI a adressé à la SIMMT un mémoire de réclamation afin de solliciter le remboursement de la somme de 9 062,69 euros, correspondant au montant des pénalités qui lui ont appliquées. Par une décision du 20 novembre 2020, la SIMMT a maintenu ces pénalités. La société TLTI demande l’annulation de cette décision, et la condamnation de l’Etat à lui verser la somme de 9 062,69 euros au titre des pénalités qui lui ont été selon elle irrégulièrement appliquées.

Sur la recevabilité des conclusions à fin d’annulation de la décision du 20 novembre 2020 :

2. Le juge du contrat n’a pas, en principe, le pouvoir de prononcer, à la demande de l’une des parties, l’annulation de mesures prises par l’autre partie, lesquelles ne sont pas détachables de l’exécution du marché. Il lui appartient seulement de rechercher si ces mesures sont intervenues dans des conditions de nature à ouvrir un droit à indemnité. Par suite, les conclusions présentées par la société TLTI tendant à l’annulation de la décision du 20 novembre 2020 par laquelle la SIMMT a maintenu les pénalités qui lui ont été infligées sont irrecevables et doivent être rejetées.

Sur les conclusions tendant au remboursement des pénalités de retard :

En ce qui concerne l’imputabilité des retards :

3. Aux termes de l’article 9.6 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) applicables au marché en litige : « Délais d’exécution. / Les délais sont décomptés à partir du lendemain de la date de notification de chaque bon de commande. (). / Si le délai d’exécution inclut les mois d’août, la date contractuelle de livraison sera prorogée de trente jours. Si ce même délai inclut les fêtes de fin d’année, la prorogation sera de quinze jours. (). ». Aux termes de l’article 9.7 du même cahier : « Prolongation de délai (cas de force majeure uniquement). / Le titulaire doit signaler les causes du retard qui selon lui échappent à sa responsabilité, dans le délai prescrit par l’article 13.3 du CCAG/FCS au chef du bureau de l’administration de la SDC. / Cette demande doit être établie dès que les répercussions des causes de retard sur le délai d’exécution peuvent être déterminées, et en tout état de cause avant expiration du délai d’exécution. / () La décision en matière de prolongation du délai d’exécution est prononcée par l’autorité signataire de l’accord-cadre ». Aux termes de l’article 9.8 du même cahier : « Sursis de livraison (cas de force majeure uniquement). / Un sursis de livraison peut être accordé par l’autorité signataire de l’accord-cadre ou ses représentants au titulaire, lorsqu’en dehors des cas prévus pour la prolongation de délai, une cause qui n’est pas de son fait met obstacle à la livraison dans le délai contractuel ou s’il justifie de mesures et précautions particulières pour réduire les impacts environnementaux liés aux transports et aux modalités de livraison. / Cette demande doit être établie selon les modalités prévues à l’article 13.3 du CCAG/FCS. / () La décision en matière de sursis de livraison sera prononcée par l’autorité signataire de l’accord-cadre ».

4. Aux termes de l’article 13.3 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de fournitures courantes et de services (CCAG-FCS) de 2009, applicable au marché en litige : « 13. 3. Prolongation du délai d’exécution : / 13.3.1. Lorsque le titulaire est dans l’impossibilité de respecter les délais d’exécution, du fait du pouvoir adjudicateur ou du fait d’un évènement ayant le caractère de force majeure, le pouvoir adjudicateur prolonge le délai d’exécution. Le délai ainsi prolongé a les mêmes effets que le délai contractuel. / 13.3.2. Pour bénéficier de cette prolongation, le titulaire signale au pouvoir adjudicateur les causes faisant obstacle à l’exécution du marché dans le délai contractuel. Il dispose, à cet effet, d’un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle ces causes sont apparues ou d’un délai courant jusqu’à la fin du marché, dans le cas où le marché arrive à échéance dans un délai inférieur à quinze jours. Il indique, par la même demande, au pouvoir adjudicateur la durée de la prolongation demandée. / 13. 3. 4. Aucune demande de prolongation du délai d’exécution ne peut être présentée après l’expiration du délai contractuel d’exécution de la prestation. ». Aux termes de l’article 20 du même cahier : « Livraison. / () 20. 4. Un sursis de livraison peut être accordé au titulaire lorsque, en dehors des cas prévus pour la prolongation du délai à l’article 13. 3, une cause qui n’est pas de son fait met obstacle à l’exécution du marché dans le délai contractuel. / Le sursis de livraison suspend pour un temps égal à sa durée l’application des pénalités pour retard. / Les formalités d’octroi du sursis de livraison sont les mêmes que celles de la prolongation de délai mentionnées à l’article 13. 3. / Aucun sursis de livraison ne peut être demandé par le titulaire pour des événements survenus après l’expiration du délai d’exécution du marché, éventuellement déjà prolongé. »

5. D’une part, il résulte de l’instruction que les 91 fontaines faisant l’objet du lot 37 du bon de commande n° 1404902710 devaient être livrées à la SIMMT par la société TLTI au plus tard le 27 janvier 2020, le délai de livraison initial de trente jours ayant fait l’objet d’une prolongation de quinze jours en application de l’article 9.6 du CCAP en raison des fêtes de fin d’année. Il résulte également de l’instruction que, par une décision du 27 janvier 2020, la SIMMT a refusé de faire droit à la demande de report de livraison concernant cette commande présentée le 12 décembre 2019 par la société TLTI, laquelle invoquait des « problèmes d’approvisionnement dus aux congés de fin d’année ». La société requérante fait cependant valoir qu’elle n’a pu livrer les fontaines le 27 janvier 2020, délai contractuellement prévu, en raison de l’absence de mise à disposition, par la SIMMT, des plaques d’identification qui étaient nécessaires pour la finition et la livraison des produits. Toutefois, la société TLTI ne justifie pas avoir, pour ce motif, sollicité une prolongation du délai d’exécution ou un sursis de livraison, avant l’expiration du délai contractuel, ainsi que le lui permettaient les stipulations des articles 9.7 et 9.8 du CCAP, et celles des articles 13.3 et 20 du CCAG-FCS, auxquelles le CCAP du marché litigieux ne déroge pas, sauf en ce qui concerne le délai de réponse de l’administration prévu par l’article 13.3.3 du CCAG-FCS. Il résulte de l’instruction que ce n’est que par un courriel du 16 mars 2020 que la société requérante a informé la SIMMT de ce qu’elle aurait du retard dans la livraison du poste 37 de la commande n° 1404902710 en raison du retard dans la mise à disposition par la SIMMT des plaques d’identification à apposer sur les fontaines. Par suite, le dépassement du délai de livraison contractuel doit être regardé comme résultant de la seule carence de la société requérante qui n’a pas sollicité de prolongation de ce délai ou de sursis de livraison. En outre, la société requérante ne saurait utilement invoquer la décision du 2 juin 2020 par laquelle la SIMMT a accordé une prolongation du délai de livraison pour le second bon de commande, portant sur la livraison de fournitures similaires avant le 28 janvier 2020, dès lors que cette circonstance ne permet pas d’établir, en tout état de cause, que le retard de livraison du poste 37 du bon de commande n° 1404902710 ne lui serait pas imputable. Dans ces conditions, la SIMMT était fondée à appliquer à la société TLTI les pénalités de retard pour le bon de commande n° 1404902710. Pour les mêmes motifs, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que la responsabilité du retard de livraison devrait être partagée entre la SIMMT et elle.

En ce qui concerne le calcul des pénalités :

6. Aux termes de l’article 13.1 du CCAP : " Lorsque le délai contractuel défini dans le marché est dépassé, le titulaire encourt une pénalité calculée selon la formule suivante : P = (V x R) / 1 000, dans laquelle : P = montant des pénalités, V = valeur unitaire (HT) des fournitures livrées en retard ou résiliées, cette valeur étant égale au montant en prix de base, hors variations de prix, de la partie des prestations en retard, résiliée ou de l’ensemble des prestations, si le retard d’exécution d’une partie rend l’ensemble inutilisable, R = nombre de jours de retard. / Ces pénalités, réputées initialement provisoires, sont précomptées sans formalité préalable au moment du règlement de la facture. () « . L’article 9.9 du même cahier relatif au » mode et lieux de livraison « stipule que : » () Le bordereau de livraison signé par l’établissement destinataire doit comporter le numéro du marché subséquent prenant la forme d’un accord-cadre, le numéro de poste et pour chaque fourniture identifiée dans la table des prix le numéro de nomenclature interarmées (système OTAN), la référence article et le code entreprise. / Il est accompagné de la déclaration de conformité des fournitures ".

7. La société requérante soutient que le calcul des pénalités est erroné, notamment en ce que les dates de livraison du matériel retenues par la SIMMT sont inexactes pour au moins deux des livraisons. Toutefois, en se bornant à produire une lettre de voiture pour une commande destinée au 13ème BSMAT à Yzeure, la société TLTI n’établit pas que le calcul des pénalités, à partir de la date de signature du bon de livraison, seul document mentionné par l’article 9.9 du CCAP, serait erroné. De même, s’agissant de la commande destinée au 14ème BSMAT de Nouatre, le bon de livraison établi par la société requérante, signé le 27 mars 2020 doit être pris en compte pour le calcul des pénalités. Ainsi, il ne résulte pas de l’instruction et, notamment, de l’ensemble des factures produites en défense par le ministre des armées, sur lesquelles figurent la date de réception, le numéro du bon de commande et celui du bon de livraison pour chacune des livraisons, que les pénalités de retard infligées à la société TLTI ne seraient pas justifiées dans leur quantum.

8. Il résulte de ce qui précède que la société TLTI n’est pas fondée à demander la condamnation de l’Etat à lui verser une somme de 9 062,69 euros au titre du remboursement des pénalités de retard qui lui ont été infligées. Sa demande au titre de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement doit également être rejetée.

Sur les conclusions subsidiaires tendant à la modération des pénalités de retard :

9. Si, lorsqu’il est saisi d’un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté dans l’exécution des prestations.

10. Lorsque le titulaire du marché saisit le juge de conclusions tendant à ce qu’il modère les pénalités mises à sa charge, il lui appartient de fournir au juge tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l’argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu’impose la correction de leur caractère manifestement excessif.

11. Les pénalités infligées à la société TLTI s’élèvent à la somme de 9 062,69 euros, ce qui correspond à 4,6 % du montant du bon de commande n° 1404902710, au regard duquel il convient de se référer afin d’apprécier le caractère manifestement excessif du montant de ces pénalités. La société requérante, qui se borne à faire valoir que sa marge est très faible sur ces produits, ce qu’elle ne pouvait ignorer au moment de l’attribution du marché, et que la commande litigieuse sera réalisée à perte en cas de maintien des pénalités, n’apporte aucun élément relatif aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige. Au surplus, la société TLTI ne peut utilement faire valoir, au soutien de ses conclusions tendant à la modération des pénalités, que les retards sont pour partie au moins imputables à la SIMMT, ce qui, au demeurant, ne résulte pas de l’instruction. Elle ne peut davantage utilement se prévaloir de la circonstance qu’elle a pu raisonnablement penser que la prolongation de délai applicable, en raison de la pandémie de Covid-10, aux bons de commande en cours d’exécution entre le 12 mars et le 23 juillet 2020, était applicable aux bons de commande non encore livrés le 12 mars 2020 alors qu’ils auraient dû l’être au 27 janvier 2020. Dans ces conditions, la société TLTI, qui n’établit pas le caractère manifestement excessif des pénalités mises à sa charge, n’est pas fondée à demander la modération de leur montant.

Sur les frais liés au litige :

12. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la société TLTI au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

13. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit aux conclusions que présente le ministre des armées au titre des mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société TLTI est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par le ministre des armées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société TLTI et au ministre des armées.

Délibéré après l’audience du 16 février 2023, à laquelle siégeaient :

— M^me Dely, présidente,

— M^me Caron, première conseillère,

— M. Connin, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 14 mars 2023.

La rapporteure,

signé

V. Caron

La présidente,

signé

I. Dely

La greffière,

signé

G. Le Pré

La République mande et ordonne au ministre des armées en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.