Cour d’Appel de Douai

Tribunal de Grande Instance de Lille

Jugement du : 24/05/2018 8^e Chambre Corrcctionnelle

N° minute : 2018-3144 -IF N° parquet 16040000134

[…]

À l’audience publique du Tribunal Correctionnel de Lille le VINGT-QUATRE MAI DEUX MILLE DIX-HUIT,

Composé de : Président : : Monsieur DEFOSSEZ Jean-Marc, vice-président, ASSESSEURS :

Madame PERRIN Nadège, juge,

Madame NEFFATI Henda, juge de proximité, Assistés de Madame FLACHET Isabelle, greffière, en présence de Madame LEDUC Nathalie, substitut,

Le Tribunal vidant son délibéré après débats ayant eu lieu le 29 mars 2018 alors qu’il était composé de :

Président : Monsieur DEFOSSEZ Jean-Marc, vice-président, Assesseurs : Madame RUYSSEN Laurence, vice-président, Madame BONHOMME Fabienne, juge, Assistés de Madame FLACHET Isabelle, greffière, en présence de Monsieur DELATTRE Christophe, vice-procureur, a été appelée l’affaire ENTRE :

Monsieur le PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE, près ce tribunal, demandeur et poursuivant

APPEL PRINCIPAL de Monsieur le Procureur de la République en date du ler juin 2018 sur le dispositif pénal

Prévenue Raison sociale de la société : la SA CLIC AND WALK

N° SIREN/SIRET : 539 839 761 Adresse : […]

Représentée par Maître MILLERAND avocat au barreau de PARIS,

Prévenue du chef de : EXECUTION D’UN TRAVAIL DISSIMULE PAR PERSONNE MORALE faits commis courant juillet 2015 et jusqu’au 30 juin 2016 à ROUBAIX

Prévenue

Nom : K L, X, Y née le […] à […]

Nationalité : française

Situation familiale : sr

Situation professionnelle : sr

Antécédents judiciaires : jamais condamnée

Demeurant : […] Situation pénale : libre

comparante assistée de Maître POLICELLA Anne avocat au barreau de LILLE, Maître REBERIOUX Valentine du barreau de PARIS et de Maître CHANTRIER du barreau de PARIS,

Prévenue du chef de : EXECUTION D’UN TRAVAIL DISSIMULE faits commis courant juillet 2015 et jusqu’au 30 juin 2016 à ROUBAIX

DEBATS

À l’appel de la cause, le président a constaté la présence et l’identité du représentant légal de la SA CLIC AND WALK et K L et a donné connaissance de l’acte qui a saisi le tribunal.

Le président a instruit l’affaire, interrogé les prévenus présents sur les faits et reçu leurs déclarations.

Le ministère public a été entendu en ses réquisitions.

Maître MILLERAND, conseil de la SA CLIC AND WALK a été entendu en sa plaidoirie. Maître REBERIOUX Valentine, conseil de K L a été entendu en sa plaidoirie. Maître CHANTRIER, conseil de K L a été entendu en sa plaidoirie. Maître POLICELLA Anne, conseil de K L a été entendu en sa plaidoirie.

Les prévenus ont eu la parole en dernier. Le greffier a tenu note du déroulement des débats.

Puis à l’issue des débats tenus à l’audience le tribunal a informé les parties présentes ou régulièrement représentées que le jugement serait prononcé Je 24 mai 2018 à 14:00.

Le tribunal a délibéré cet statué conformément à la loi en ces termes :

La société CLIC AND WALK a été citée par le procureur de la République à comparaître à l’audience du 29 mars 2018, selon acte d’huissier de justice en date du ler février 2018, remis à personne morale ;

Le représentant légal de CLIC AND WALK a comparu à l’audience assistée de son conseil ; il y a lieu de statuer contradictoirement à son égard.

Elle est prévenue

Pour avoir à Roubaix, Tourcoing, entre courant juillet 2015 et courant juin 2016, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, étant employeur d’au moins 28 personnes reprises selon tableau ci joint (extrait de la procédure – PV 206/2016, pièce B43), par la décision prise par son représentant légal, L K en sa qualité de président du conseil d’administration et de directeur général :

omis intentionnellement de procéder à leur déclaration nominative préalable à

l’embauche,

— omis intentionnellement de leur remettre un bulletin de paie lors du paiement de la rémunération,

— en se soustrayant intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales

Faits prévus et réprimés par les articles L.8221-1, L.8221-5, L.8224-1 et L.8224-5 du code du travail, faits prévus par A, B, O P 1°, ART.L.8221-3, C, R C.TRAVAIL. T C.PENAL. et réprimés par A, B C.TRAVAIL. ART.131- 38, […],2°,3°,4°,5°,8°,9°,[…]

K L a été citée par le procureur de la République à comparaître à l’audience du 29 mars 2018, selon acte d’huissier de justice en date du 22 janvier 2018, remis à pCrsonne ;

K L a comparu à l’audience assistée de son conseil ; il y a lieu de statuer contradictoirement à son égard.

Elle est prévenue

Pour avoir à Roubaix, Tourcoing, entre courant juillet 2015 et courant juin 2016, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, en qualité de président du conseil d’administration et de directeur général pour le compte de la S.A. CLIC AND WALK employé au moins 28 personnes reprises selon tableau ci joint (extrait de la procédure – PV 206/2016, pièce B43) en :

— omettant intentionnellement de procéder à leur déclaration nominative préalable à l’embauche,

— omettant intentionnellement de leur remettre un bulletin de paie lors du paiement de la rémunération,

— se soustrayant intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales

Faits prévus et réprimés par les articles L.8221-1, L.8221-5, L.8224-], L.8224-3 et L.8224-4 du code du travail

La société Clic and Walk S.A. a été constituée Le 23 février 2012, son objet est la réalisation et la collecte de donnés portant sur des photographies ou des vidéos et autres données qui y sont rattachées, la vente sous forme de fichiers ou de résultats des données assorties ou non d’études de marché, via tout type de smartphone grâcc à une communauté de consommateurs.

Sa dirigeante est L K.

Clic and Walk a ainsi pour activité la collecte de donnécs et l’étude de marchés, au profit de ses clients.

Afin de collecter les données, Clic and Walk sollicite des particuliers, consommateurs, dénommés « Clicwalkers », qui téléchargent une application mobile gratuite sur leur smartphone, ou répondent à des annonces passées, notamment, sur des sites internet. Par le biais de cette application, les clicwalkers sont informés des « missions » proposées par Clic and Walk et peuvent y répondre.

Les missions sont de trois types, réalisées sur trois lieux :

+ À domicile (« home data ») : les Clicwalkers sont sollicités pour donner, depuis leur logement, des informations portant sur leurs usages et habitudes de consommation.

+ Dans la rue (« street dala ») : les Clicwalkers sont sollicités pour donner leurs avis, depuis la rue, sur les supports de communication des clients finaux ct prendre des photos.

* dans un magasin (« store data ») : les Clicwalkers sont sollicités afin de donner leur perception de consommateur, répondre à des questionnaires et vérifier en magasin la présence ou l’absence, le prix et la visibilité des produits et des supports promotionnels des clients de la société Clic and Walk.

Ainsi, le Clicwalker répond à un questionnaire, collecte des données, prend des photos et donne son avis sur un produit, une expérience client, l’accueil en agence.

Le clicwalker peut avoir pour mission de jouer le rôle de « client mystère » afin de tester une méthode commerciale mise en place ou la visibilité et le référencement d’un produit.

Lorsque le clicwalker a accepté une mission, il prend connaissance, via l’application, des modalités et prescriptions à respecter.

Il doit ainsi répondre à un questionnaire et réaliser un certain nombre de photographies selon les critères posés.

En fin de mission, le clicwalker envoic à la société Clic and Walk l’ensemble des éléments demandés. Après examen, et si les modalités de la mission ont bien été respectées, la mission sera validée.

La société Clic and Walk récompense le clicwalker par une petite somme d’argent ou par des points qui lui permettent de figurer dans un classement réunissant les performances des autres clicwalkers.

Le 8 février 2016 une enquête préliminaire a été confiée, par le procureur de la République, à l’Office Central de Lutte contre le Travail Illégal, du chef de « Travail dissimulé qui pourrait être reproché à la société Clic and Walk à travers l’utilisation d’une application permettant la réalisation de sondages par des citoyens en dehors de tout cadre de travail ».

Dans ce cadre, différentes investigations ont été menées : auditions de « clicwalkers », de clients de la société Clic and Walk, de salariés et responsables de cette entité ; divers documents ont été recucillis et analysés.

Un avis a été sollicité auprès du syndicat « SYNTEC Etudes », appartenant à la fédération SYNTEC, qui rassemble ct représente les sociétés d’études et sondages.

Les services d’enquête ont estimé que les missions proposées par la société Clic and Walk correspondent en tout ou partie à des enquêtes « historiquement » réalisées par des instituts d’études et de sondage (études mono client, multi clients, quantitatives, qualitatives, interrogations de personnes…). Toutefois, la collecte d’information reste l’activité essentielle et la « marque de fabrique » de Clic AND Walk.

CLIC AND WALK propose principalement des missions dites « home data » pour des missions à domicile et des missions « store data » pour des missions en dehors du domicile du Clicwalkers, principalement dans des magasins.

Pour mener à bien ses missions, CLIC AND WALK utilise les mêmes modalités d’études que les instituts classiques, en l’espèce: des interrogations de personnes sous différentes formes, des recherches documentaires, des visites mystères, des observations de comportements (spontanés ou induits par des séries d’instructions), le traitement de données transactionnelles (date et heure d’un achat, description de l’article, montant payé…).

Le principal argument commercial avancé par CLIC AND WALXK est de s’appuyer sur une « communauté de consommateurs », ce qui permet d’avoir une vision de la « vraie vie ».

Selon le rapport de la fédération SYNTEC, ce système n’est pas propre à CLIC AND WALK, mais est déjà utilisé par les instituts de sondages classiques qui utilisent les technologies « on-line » (ordinateur, téléphone mobile, tablette) aux fins d’études dans des contextes « naturels ». A l’instar de CLIC AND WALK, les instituts classiques s’appuient pour cela sur des « communautés constituées à des fins d’études ».

Sous couvert du terme commercial « Crowdmarketing », CLIC AND WALK 5^e comporte, en réalité, comme un institut de sondage et devrait à ce titre respecter les dispositions du Code du Travail permettant le recours aux CDD d’usage. Cette entreprise se doit également de respecter les dispositions de la convention collective dite « SYNTEC » du 15 décembre 1987, propre aux bureaux d’études techniques.

Ainsi, pour les enquêteurs, l’activité de la société CLIC AND WALK est dans les faits une activité d’enquête et de sondage.

L’activité des « clicwalkers » a été considéré » comme correspondant à celle d’un « répondant » pour les missions dites home data, mais comme à celle d’un enquêteur vacataire, réalisant une prestation de travail, pour les missions «store data.

Dans ce second cas, les clicwalkers auraient du se voir proposer un contrat de travail conforme à la convention collective SYNTEC en vigueur.

À l’issue de leur analyse, les enquêteurs ont considéré que les clicwalkers devaient

être regardés comme des salariés au regard des critères qui définissent cette relation de travail :

. Les clicwalkers, dans le cadre des missions « store data », exécutent une prestation de travail : vérification de la présence de produits en magasin, leurs disponibilité ; clients mystère ; reportage photographiques.

. Les clicwalkers perçoivent une rémunération : lorsque la mission est validée, il est perçu une rémunération sous forme de points « clicpoints », ou sous forme monétaire selon des tarifs variables.

, Il a été relevé qu’en moyenne un clicwalker pouvait percevoir jusqu’à 600 € sur une année ; la rémunération la plus importante versée en 2015 étant de 2800 €. Cette rémunération a été utilisée, par la société Clic and Walk, comme argument attractif afin de déterminer des consommateurs à devenir « clicwalkers ».

Pour les enquêteurs, l’utilisateur s’inscrit pour gagner de l’argent et non pour émettre un avis de consommateur. Plusieurs d’entre eux ont d’ailleurs renoncé à poursuivre cette activité dans la mesure où elle ne s’était pas avéréc aussi rémunératrice qu’attendu.

° Les clicwalkers sont placés sous un lien de subordination :

e

° – Clic and Walk donne, pour la réalisation de la mission, des instructions, directives et consignes particulières qu’il convient de respecter à peine de voir le travail non validé : nombre de photos à prendre et sous quel angle ; questions à poser ; Jour et heure d’exécution de la mission.

— Clic and Walk contrôle la prestation : avant d’être validées, les missions sont contrôlées, (nombre de photos et leur cadrage, réponses au questionnaire..….), contrôle d’ailleurs facturé au client.

— Clic and Walk dispose d’un pouvoir de sanction : si la mission n’est pas validée, elle sera rejetée et le clicwalker ne sera pas rémunéré et ses frais ne seront pas remboursés.

— Par ailleurs, la société se réserve la possibilité de « bannir » un clicwalker par la fermeture de son compte utilisateur. Cette possibilité était encore mentionnée dans les conditions générales 2014.

— Ainsi, les clicwalkers devant être regardés comme des salariés, la société Clic and Walk, employeur, devait-elle sc conformer à la législation du travail et, en particulier, procéder à leur déclaration préalable à l’embauche.

*

La société Clic and Walk et L K contestent l’analyse faite par les enquêteurs de l’activité de l’entreprise et du statu des « clicwalkers ».

Pour eux, l’activité de Clic and Walk est la collecte de données, réalisée par le biais d’utilisateur de l’application mise à leur disposition, et distincte de l’activité des instituts de sondage.

En aucun cas la collecte de données effectuées par la SA CLIC AND WALXK n’a lieu auprès d’un quelconque échantillon représentatif, les Clic Walkers étant parfaitement libres d’accéder aux missions proposées par l’application selon de simples critères géographiques de proximité définis par les utilisateurs eux-mêmes.

— La SA CLIC AND WALK effectue de la collecte d’informations et de données documentée par des photographies tandis que les instituts de sondage font des enquêtes statistiques sur la base de questions/réponses auprès d’un échantillon représentatif.

— La SA CLIC AND WALK permet de donner une appréciation qualitative tandis que les instituts de sondage fournissent des indications quantitatives.

— La SA CLIC AND WALK ne limite pas ses missions à un panel qu’elle constituerait tandis que les instituts de sondage choisissent les personnes interrogées de manière à ce qu’elles forment un échantillon représentatif de la population concemée.

Les prévenus relèvent que la société a fait l’objet de plusieurs contrôles : par la DGCCRPF, la CNIL et l’URSSAF, sans que le modèle économique mis en place n’ait fait l’objet de remarque.

La société Clic and Walk et L K ne reconnaissent pas l’infraction de travail dissimulé par dissimulation de salariés dans la mesure où, pour eux, les « clicwalkcrs » ne sauraient être regardés comme des salariés : aucun contrat de travail ne pouvant caractériser leur relation, en particulier en raison de l’absence d’un lien de subordination, et le statut d’enquêteur vacataire n’étant pas applicable en l’espèce.

11 résulte de la procédure que la SSA Clic and Walk a pour objet, notamment, la collecte de données (photographies, vidéos et autres données) qu’elle réalise pour le compte de ses clients.

Pour réaliser ces collectes, elle fait appel au grand public et a recours aux technologies numériques de communication, en l’occurrence a une application que tout particulier peut, librement et gratuitement, télécharger sur son smartphone.

Cette application propose à l’utilisateur, dénommé « clicwalker », des « missions » dont certaines seront exécutées au domicile (home data) et d’autres, dans des magasins ou autres établissements de commerce (store data).

Les clicwalkers, dont certains pourront être « recrutés » par le biais d’annonces passées sur des sites Internet ou par mailing, doivent remplir leur mission selon les instructions et consignes fixées par Clic and Walk.

Les missions « store data » consistent en la prise de photographies de produits, de rayons de magasins ; dans la réponse à un questionnaire ; dans la vérification de la disponibilité d’un produit ou d’un service, parfois par le biais de la technique du « client mystère ».

Si le clicwalker réalise la mission conformément aux instructions, elle sera validée et le clicwalker pourra bénéficier d’une rémunération sous forme de points (clicpoints), ou d’une faible somme d’argent. Les gains ainsi perçus sont, en moyenne, de 600 € par an.

Si la mission n’est pas validée, le clicwalker n’obtiendra pas cette rémunération ct, le cas échéant, ne verra pas les frais qu’il aura pu engager, rembourser.

Les poursuites formées à l’encontre des prévenus se fondent sur l’exécution des missions dites « store data », lesquelles représentent environ la moitié des missions réalisées par les clicwalkers.

Sur l’infraction de travail dissimulé par dissimulation de salariés.

Il est reproché aux prévenus d’avoir omis de procéder à la déclaration préalable à

l’embauche d’au moins 28 salariés (clicwalkers), d’avoir omis de leur remettre un bulletin de paye et de procéder aux déclarations sociales obligatoires.

Pour que l’infraction puisse être caractérisée, il doit être démontré que les « clicwalkers » étaient des salariés de la société Clic and Walk, unis à cette entité par un contrat de travail, soit, en exerçant pour elle une prestation rémunérée dans le cadre d’une subordination juridique.

En l’espèce, les clicwalkers ne font pas l’objet d’un recrutement avec vérification de compétence et de qualification, ils peuvent simplement être incités, par le biais d’annonces ou de publicités, à télécharger l’application numérique.

Si le clicwalker décide de remplir une mission, il le fait en fonction des éléments qu’il découvre sur l’application et qui peuvent, ou non, l’intéresser.

Ainsi, le clicwalker n’exerce-t-il pas une prestation régulière, ni même habituelle, pour le compte de Clic and Walk, mais répond, de manière occasionnelle, à une proposition présentée sur l’application.

Lorsque la mission du clicwalker est validée, celui-ci reçoit une rémunération sous forme de points ou d’une faible somme d’argent (quelques euros).

Les poursuites visent 28 personnes qui, selon une liste retrouvée lors de l’enquête au sein de la société Clic and Walk, ont perçu au moins 600 euros en 2015 ou 2016. L’enquête a montré, au travers de l’audition de certains clicwalkers (11 sur 28 ont été entendus), qu’un gain pouvait être attendu, voire un complément de revenus.

Il reste que les sommes perçues par les clicwalkers, soit quelques euros par mission, et même 600 € pour une année, sont symboliques et occasionnelles, et, comme telles, ne peuvent être considérées comme des salaires.

Le clicqwalker télécharge librement l’application de la société Clic and Walk. Il est dès lors en mesure de connaître les missions proposées. Il peut s’inscrire ou non pour la réaliser.

En cours de mission, le clicwalker peut librement décider de |'abandonner.

Dans cette configuration, le clicwalker n’est intégré à aucune organisation d’entreprise à laquelle il devrait se soumettre.

Si la société Clic and Walk contrôle le résultat des missions, au regard des critères techniques préalablement définis, et, le cas échéant, ne la valide pas, entraînant l’absence de rémunération du clicwalker, eu égard au caractère occasionnel des missions et du caractère symbolique de la rémunération, ces éléments ne sauraient caractériser un pouvoir de direction détenu par la société Clic and Walk, et, corrélativement, une subordination juridique et économique des clicwalkers.

Dans ces conditions, il convient de considérer que l’utilisateur de l’application numérique mise à disposition par la société Clic and Walk ne peut être regardé comme son salarié, lié par un contrat de travail.

L’article L1242-2 du Code du travail dispose qu’un CDD ou un contrat de mission peut être conclu pour les emplois pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou convention ou accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI en raison de la nature de l’activité excreéc et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

L’article D1242-1 du Code du travail prévoit: « En application du 3° de l’article L. 1242-2, les secteurs d’activité dans lesquels des contrats à durée déterminée peuvent être conclus pour les emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée ct du caractère par nature temporaire de ces emplois sont les suivants : (…) 8° L’information, les activités d’enquête et de sondage. »

Ces contrais dérogatoires ne sont pas soumis à une obligation de temps de travail minimum, ni à une limitation quant à leur renouvellement.

L’article D1242-15 du Code du travail autorise notamment cc régime dérogatoire pour les activités principales d’enquête et de sondage.

La Convention Collective applicable au secteur d’activité considéré, dont dépend la SA Clic and Walk, prévoit des régimes dérogatoires en application des dispositions légales précitées ; son annexe d intitulée « Enquêteur », définit le statut d’enquêteur vacataire,

L’enquêteur vacataire est celui qui réalise des enquêtes par sondage à la vacation, définies à l’article 43 de l’annexe 4-3 de la Convention collective comme « effectuées à des périodes variables, en des lieux différents, lesquelles sont imprévisibles, temporaires et discontinues, donc précaires et aléatoires. »

l’article 44 de ladite annexe précise que : « le contrat par lequel une personne morale ou physique s’assure moyennant rémunération, le concours d’un enquêteur vacataire pour la réalisation d’une enquête par sondage, est réputé un contra de travail. »

L’article 45 dispose : les modalités et instructions de réalisation des prestations demandées sont fixées par une proposition écrite qui détermine :

— le délai maximum imparti pour l’exécution de la vacation,

— l’énoncé de la vacation que l’enquêteur est libre de ne pas accepter,

— les règles déontologiques qu’il doit respecter,

— les conditions particulières qui définissent les tâches à exécuter,

— les modalités de paiement et les éléments de rémunération de la vacation.

En application de l’article 46 de l’annexe précitée, l’enquêteur vacataire peut accepter ou refuser librement tout contrat d’enquête qui lui est proposé sans avoir à en justifier le motif.

En l’espèce, les collectes de données réalisées par Ja société Clic and Walk ne peuvent être assimilées à des sondages, soit à des enquêtes portant sur un échantillon représentatif de population préalablement défini.

Nombre des missions réalisées par les clicwalkers relèvent de la notion de « répondant », statut non soumis à contrat de travail.

Les clicwalkers ne sons pas des professionnels de l’enquête, ils n’ont aucun savoir- faire particulier ; ils réalisent leur mission selon les modalités qu’ils définissent eux- mêmes, et ce, contrairement aux enquêteurs vacalaires contraints d’exécuter leur tâche selon les prescriptions définies au contrat.

Si le clicwalker peut à tout moment abandonner sa mission, il n’en va pas de même de l’enquêteur vacataire qui, dès lors qu’il a contracté, doit s’acquitter de ses obligations.

Dans ces conditions, le clicwalker ne peut être assimilé à un enquêteur vacataire au sens de la convention collective SYNTEC, et comme tel, soumis à un contrat de travail dans les conditions dérogatoires précitées ; et ce, d’autant moins que certaines missions ne correspondent qu’à une activité de « répondant ».

Les utilisateurs de l’application numérique de la SA Clic and Walk ne pouvant être regardés comme des salariés de cette entité, le délit de travail dissimulé par dissimulation de salariés ne saurait être retenu à l’encontre de cette personne morale et de sa dirigeante, L K.

PAR CES MOTIFS

Le tribunal, statuant publiquement, en premier ressort et

contradictoirement à l’égard de la SA CLIC AND WALK ct K L,

Relaxe la SA CLIC AND WALXK des fins de la poursuite ; Relaxe K L, X, Y des fins de la poursuite ;

et le présent jugement ayant été signé par le président et la greffière.

LA GREFFIERE LE PRESIDENT