FAITS ET PROCEDURE La société italienne FITT Spa (ci-après FITT) qui est un des principaux producteurs de tuyaux d’arrosage en Europe, est titulaire de la marque internationale, visant la France, semi-figurative « NTS No Torsion System » ayant une priorité de dépôt en Italie en date du 21 juillet 1993, enregistrée par l’OHMI le 28 octobre 1993 sous le n°612110 pour désigner les produits et services suivants dans la classe 17 : « tuyaux flexibles en plastique avec treillis (non métallique) tubulaire ». FITT utilise cette marque pour commercialiser des tuyaux d’arrosage « tricotés » renforcés en mailles qui présentent, selon elle, le triple avantage de rendre les tuyaux plus maniables, d’éviter toute réaction à la pression et d’éliminer tout risque de torsion ou de noeuds pendant l’arrosage. Pour commercialiser ce produit en France, FITT engagea des négociations avec la société DISCAP (ci-après DISCAP) qui est une centrale d’achat dont le capital est détenu à parts égales par les six sociétés suivantes : CAPEST, GOURRET, CNCP, SOCAPPA, JOINT LYONNAIS DISTRIBUTION et C qui ont toutes pour activité la distribution de tuyaux et de matériel d’arrosage. Ces six sociétés se sont réunies pour faire fabriquer les produits, se faire référencer par les acheteurs et, en particulier, la grande distribution et distribuer, chacune dans leur zone d’influence, sous les marques de DISCAP. FITT et DISCAP décidèrent la commercialisation du produit dès septembre 1993 pour la saison 94 qui se poursuivit en 1995. Au moment de la préparation de la saison 1996, FITT s’aperçut que DISCAP avait, selon elle, mis en place une stratégie destinée à réduire les commandes auprès de FITT tout en conservant, de manière déloyale, l’avantage commercial procuré pendant deux saisons par la distribution du produit NTS. Outre plusieurs griefs, FITT reproche notamment à DISCAP d’avoir déposé le 15 décembre 1995 à l’INPI la marque semi-figurative « ANTINOEUD », enregistrée sous le n°95.601883 pour désigner plus particulièrement les produits suivants dans les classes 17 et 21 : "tuyaux d’arrosage ; tuyaux flexibles non métalliques« FITT assigna dans ces conditions DISCAP en référé. Par ordonnance rendue le 29 mai 1996, le Président du Tribunal de Grande Instance de Paris a interdit sous astreinte à DISCAP d’utiliser les emballages NTS de FITT pour commercialiser d’autres produits, de commercialiser des tuyaux »antinoeuds" sous le code barre correspondant aux tuyaux NTS et de diffuser son catalogue sans en avoir fait disparaître les éléments relatifs aux produits NTS. Il a également ordonné sous astreinte à DISCAP d’informer sa clientèle par lettre RAR des inexactitudes concernant le produit NTS de son catalogue 95/96. La Cour d’Appel de Paris a infirmé l’ordonnance dans un arrêt du 27 septembre 1996.

Les 21 et 22 novembre 1997, FITT assigna en référé devant le Président du Tribunal de Grande Instance de Paris les sociétés DISCAP, CAPEST, GOURRET, CNCP, SOCAPPA, JOINT LYONNAIS DISTRIBUTION et SOTEP pour obtenir la cessation d’actes de publicité mensongère. Par ordonnance du 19 décembre suivant, le Président se déclara incompétent au profit du Tribunal de Commerce de Paris. Parallèlement FITT et DISCAP s’assignèrent mutuellement et à plusieurs reprises en référé et au fond devant le Tribunal de Commerce de Paris sur le fondement de « publicité comparative prohibée » et de « publicité mensongère ». FITT a assigné devant le Tribunal de céans le 24, 25, 29 et 31 juillet 1996 DISCAP, les sociétés CAPEST, GOURRET, CNCP, SOCAPPA, JOINT LYONNAIS DISTRIBUTION, C et SOTEP aux fins de constatation judiciaire de la contrefaçon de sa marque n°612110 par usage et imitation illicite et de délit accessoire de substitution de produits ainsi que de nullité de la marque « ANTINOEUD » n°95.601.883, dénuée de tout caractère distinctif et déceptive, et d’actes de concurrence déloyale. Elle sollicite une provision de 4.568.670 francs à valoir sur ses dommages et intérêts définitifs fixés après expertise requise, outre les intérêts au taux legal, la publication du jugement à intervenir, l’exécution provisoire et 200.000 francs par application de l’article 700 du nouveau code de procédure civile. Par ordonnance du 20 février 1998, le juge des référés du Tribunal de Commerce de Paris saisi par FITT au titre de la publicité mensongère a refusé d’interdire la poursuite de la vente des produits de la marque ANTINOEUD et a désigné un expert Mr M, qui pourra s’adjoindre tout sapiteur de son choix, pour vérifier si dans des conditions normales d’utilisation les tuyaux d’arrosage DISCAP (ANTINOEUD) des sociétés défenderesses et ceux comparables (NTS) de FITT, mis sous pression et déroulés au sol, vrillent ou non ou forment des noeuds et si les phénomènes observés sur lesdits tuyaux diffèrent sensiblement ou sont très voisins selon qu’il s’agit de tuyaux « ANTINOEUD » ou des tuyaux NTS. Par ordonnances du 3 juin suivant, le juge des référés du Tribunal de Commerce a étendu l’ordonnance précédente à la société COMECAP. Le Tribunal de céans a dans ces conditions et par jugement du 29 septembre 1998 sursis à statuer sur les demandes de FITT dans l’attente du dépôt du rapport d’expertise de Mr M. Suite au dépôt du rapport d’expertise le 21 avril 1999, FITT assigna en référé les sociétés défenderesses, sauf C, devant le Président du Tribunal de commerce de Paris aux fins de leur voir interdire, pendant la durée de l’instance pendante devant le Tribunal de Grande Instance de Paris, la poursuite de la diffusion de la publicité trompeuse consistant à utiliser le terme « ANTINOEUD » pour désigner des tuyaux d’arrosage qui forment des noeuds. Le Président se déclara incompétent au profit du juge du fond dans une ordonnance du 6 juillet 1999 confirmée en appel par arrêt du 12 janvier 2000.

DISCAP, sur la foi de son catalogue 1999/2000, renonça à désigner ses tuyaux par le terme « ANTINOEUD » auquel elle substitua la dénomination « MULTIMAILLE » qu’elle déposa également à titre de marque. Après des conclusions de reprise d’instance, FITT a pris le 2 novembre 2000 des écritures de désistement d’instance et d’action à l’égard de la société SOTEP au titre des faits énoncés dans l’exploit introductif d’instance et de l’ensemble des écritures subséquentes, sollicitant que chacune des parties conserve la charge de ses dépens. Dans ses dernières écritures du 15 décembre 2000, FITT conclut tout d’abord à la nullité de la marque « ANTINOEUD » n°95.601.883 qui désigne notamment en classe 17 des « tuyaux » aux motifs qu’elle est dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article L711- 2 a) et c) du code de la propriété intellectuelle ou déceptive au sens de l’article L711-3 c) du même code. Elle réclame susbsidiairement le transfert de propriété de cette marque à son profit par application de l’article L712-6 du même code très lors que son dépôt est frauduleux. FITT plaide ensuite que les sociétés DISCAP, CAPEST, GOURRET ATLANTIQUE, CNCP, SOCAPPA et JOINT LYONNAIS DISTRIBUTION ont porté atteinte à la partie française de la marque semi-figurative « NTS – NO TORSION SYSTEM » n°612110 au travers :

- d’actes de subtitution de produit au sens de l’article L716-10 du code de propriété intellectuelle du fait de l’exécution de commandes portant sur des produits de marque « NTS – NO TORSION SYSTEM » par la livraison de produits portant une autre marque et ayant une autre origine.

- d’actes de contrefaçon au sens de l’article L713-2 a) du même code du fait de l’usage non autorisé de la marque « NTS – NO TORSION SYSTEM » pour la désignation, la représentation et le conditionnement de produits ayant une origine différente,
- d’actes de contrefaçon au sens de l’article L713-2 b) du même code par la suppression et la modification de la marque « NTS-NO TORSION SYSTEM »,
- d’actes de contrefaçon par imitation au sens de l’article L713-3 b) du même code du fait du dépôt, le 15 décembre 1995 par DISCAP et l’usage de la marque semi-figurative « TECHNOLOGIE AGREEE PAR DISCAP – UNE GARANTIE DE QUALITE » enregistrée sous le n°95.601. 882. FITT demande enfin de constater que les sociétés DISCAP, CAPEST, GOURRET ATLANTIQUE, CNCP, SOCAPPA et JOINT LYONNAIS DISTRIBUTION ont commis des actes de concurrence déloyale consistant à créer une confusion entre les produits respectivement fabriqués par FITT et SOTEP dans le but de détourner la clientèle de FITT et ce, au moyen :

- de l’utilisation d’un code barre unique pour les deux catégories de produits,
- de la représentation trompeuse des tuyaux « NTS – NO TORSION SYSTEM » de FITT pour la présentation des tuyaux fabriqués par SOTEP dans le catalogue TROPIC 1995- 1996 de DISCAP,
- de recours à des actes de publicité mensongère au sens de l’article L121-1 du code de la

consommation consistant à employer le terme « ANTINOEUD » pour désigner des tuyaux d’arrosage formant des noeuds. FITT demande en conséquence, outre les mesures habituelles d’interdiction et de publication :

- d’enjoindre aux sociétés DISCAP, CAPEST, GOURRET ATLANTIQUE, CNCP, SOCAPPA et JOINT LYONNAIS DISTRIBUTION de produire les bons de commandes de tuyaux tricotés de leurs clients reçus au cours des années 1995 et 1996 ainsi que les factures et les bons de livraison établis à l’occasion de l’exécution de chacune de ces commandes,
- le paiement in solidum par les sociétés DISCAP, CAPEST, GOURRET ATLANTIQUE, CNCP, SOCAPPA et JOINT LYONNAIS DISTRIBUTION des sommes suivantes :

- 4.568.670 francs de dommages et intérêts provisionnels en réparation du préjudice résultant des atteintes portées à sa marque n°612110,
- 2.000.000 francs de dommages et intérêts provisionnels en réparation du préjudice causé par la publicité mensongère, les dommages et intérêts définitifs étant à fixer après expertise également requise,
- de débouter les sociétés défenderesses de toutes leurs réclamations,
- d’ordonner l’exécution provisoire,
- et le paiement in solidum par les six sociétés défenderesses précitées de 300 000 francs par application de l’article 700 du nouveau code de procédure civile. Dans ses dernières écritures, DISCAP conclut au débouté de FITT faisant valoir :

- que sa marque « ANTINOEUD » n°95/601 883 est parfaitement valable,
- qu’elle n’a pas commis de substitution de produit ou de marque ni d’actes de contrefaçon à l’encontre de FITT,
- que le rapport d’expertise de Mr M est nul par application des articles 160 et 175 et suivants du nouveau code de procédure civile en raison de l’intervention du CNAM, en qualité de sapiteur choisi par l’expert, dont les essais ont été effectués hors la présence des parties et sans que les conditions en aient été préalablement définies,
- qu’aucun acte de concurrence déloyale distinct de ceux argués de contrefaçon ne lui étant reproché, elle n’a pas commis de tels actes,
- et que FITT ne rapporte pas la preuve de la réalité ni de l’étendue du préjudice qu’elle prétend avoir subi. Elle sollicite à titre reconventionnel 200.000 francs de dommages et intérêts pour procédure abusive et 50.000 francs au titre des frais irrépétibles. Les sociétés CAPEST, GOURRET ATLANTIQUE, CNCP, SOCAPPA, JOINT LYONNAIS DISTRIBUTION concluent également à la nullité du rapport d’expertise de Mr M pour les mêmes motifs que DISCAP. Elles réclament le débouté de FITT dès lors :

- qu’elles n’ont commis aucun délit de substitution de produits ou de marque ni d’actes de contrefaçon de la marque appartenant à FITT,

— qu’elles n’ont commis aucun acte de concurrence déloyale ni de publicité mensongère,
- et que FITT ne rapporte pas la preuve de la réalité ni de l’étendue du préjudice qu’elle invoque Elles sollicitent reconventionnellement 100.000 francs de dommages et intérêts pour procédure abusive et 50.000 francs par application de l’article 700 du nouveau code de procédure civile. Au cours de l’audience, SOTEP a accepté expressément le désistement ainsi que de supporter ses propres dépens. C qui a constitué avocat, n’a pas conclu après le rétablissement de l’affaire consécutif au sursis à statuer.

DECISION Le désistement de FITT à l’égard de SOTEP est parfait. Compte-tenu de l’accord intervenu entre elles, chacune des parties conservera à sa charge ses propres dépens. Il convient également de donner acte à FITT de ce qu’elle ne forme aucune demande contre COMECAP FRANCE. En l’absence d’un accord de celle-ci et de FITT sur les dépens, cette dernière conservera à sa charge les dépens les concernant. I – SUR LA MARQUE « ANTINOEUD » N°95.601.883 : FITT conclut à titre principal à la nullité de la marque 95.601.883 et subsidiairement au transfert de sa propriété à son profil pour dépôt frauduleux. Cette marque qui a été déposée par DISCAP le 15 décembre 1995, sert à désigner notamment dans la classe 17 les produits "tuyaux d’arrosage ; tuyaux flexibles non métalliques« qui sont attaqués par FITT. La marque est constituée de la dénomination »ANTINOEUD" écrite en gros caractères noirs arrondis dans laquelle le O représente une goutte d’eau. FITT plaide tout d’abord que la marque n°95601883 est dépourvue de caractère distinctif. FITT soutient que la marque de DISCAP est descriptive et sert à désigner une caractéristique du produit au sens de l’article L711-2 b) du code de la propriété intellectuelle puisqu’elle revendique dans ses propres catalogues (et notamment celui de

1995/1996) pour les tuyaux désignés sous la dénomination « ANTINOEUD » :

- leur propriété « antivrille »,
- et leur fonction « pas de noeuds » ou « antinoeud ». DISCAP, après avoir rappelé que le terme « ANTINOEUD » a été utilisé en complément de la marque NTS en juin 1995 pour expliciter ce dernier terme qui n’avait aucun impact commercial dans la clientèle, conclut à la validité de sa marque dès lors que le terme « ANTINOEUD » n’évoque rien de techniquement précis et est tout au plus évocateur pour mettre en avant une qualité du tuyau concerné. Elle soutient qu’il n’existe pas à proprement parler de caractère antinoeud d’un tuyau puisque lors de son utilisation, le tuyau ne fait pas de noeud mais plus justement des vrilles (c’est à dire qu’il tourne sur lui-même). Pour DISCAP, le terme « ANTINOEUD » n’est pas utilisé comme propriété d’un tuyau, mais comme une marque désignant des produits qui ne se tordent pas lors de leur mise en pression et évitent donc la formation de vrilles. Selon l’article L711-2 b) du code précite : « Sont dépourvus de caractère distinctif : b) les signes ou dénominations pouvant servir à désigner une caractéristique du produit ou du service, et notamment l’espèce, la qualité… » Il est constant que pour être valide une marque ne doit pas être descriptive et doit détenir des caractères distincts du produit qu’elle représente et que pour apprécier le caractère distinctif de la dénomination attaquée, il convient de se placer à la date de son dépôt à titre de marque, soit le 15 décembre 1995 pour le cas d’espèce. Selon les définitions données par les dictionnaires ROBERT et Petit Larousse des termes « anti » et « noeud », la dénomination « ANTINOEUD » signifie qui s’oppose au croisement ou à l’enlacement ou à l’entrelacement d’une chose flexible comme un tuyau par exemple ou qui lutte contre les effets de croisement, d’enlacement ou d’entrelacement d’une chose flexible. Il ressort des catalogues TROPIC 93/94, 94/95 et 95/96 de DISCAP que celle-ci y a fait figurer, avant le dépôt de sa marque le 15 décembre 1995, un pictogramme accolé à la reproduction de quelques tuyaux (dénommés CANARI, STARFLEX, SAVANE, ARROSTAR) mis en vente, et qui signifie « pas de »noeud« . C’est dans le catalogue 95/96 que la dénomination »ANTINOEUD« est apparue la première fois pour désigner des »tuyaux d’arrosage ; tuyaux flexibles non métalliques« qui »ne font pas de « noeuds » selon le pictogramme les accompagnant. Il suit que l’emploi de cette dénomination pour désigner les tuyaux précités était communément admis, le consommateur percevant immédiatement la qualité des tuyaux ainsi désignés à savoir qu’ils « ne font pas de »noeud« . L’expression »ANTINOEUD", qui n’est pas seulement évocatrice de la qualité des tuyaux d’arrosage, est un raccourci sémantique pour dire que les produits désignés ne forment pas de noeuds.

Elle exprime bien une caractéristique de ces produits et apparaît en outre la plus adaptée pour mettre en évidence la qualité revendiquée, à savoir qu’ils ne forment pas de noeuds. Le choix de la dénomination « ANTINOEUD » correspond à son acceptation classique et non à un détournement de son sens. La marque « ANTINOUED », dont la représentation de son « o » sous forme de goutte d’eau n’est pas suffisante pour lui assurer une distinctivité, est donc dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article L711-2 du code de la propriété intellectuelle et annulée de ce chef pour désigner les "tuyaux d’arrosage ; tuyaux flexibles non métalliques" par application de l’article L714-3 du même code Il n’est dès lors pas nécessaire d’examiner les demandes subsidiaires de nullité formées par FITT sur le fondement des articles L711-3 c) et L712-6 du code de la propriété intellectuelle. II – SUR LES ATTEINTES A LA MARQUE N°612110 : FITT reproche aux sociétés DISCAP, CAPEST, GOURRET ATLANTIQUE, CNCP, SOCAPPA et JOINT LYONNAIS DISTRIBUTION d’avoir porté atteinte à sa marque internationale visant la France n°612110 en pratiquant :

- des actes de substitution de produit au sens de l’article L716-10 du code de la propriété intellectuelle,
- des actes de contrefaçon au sens de l’article L713-2 a) et b) du même code,
- et des actes de contrefaçon au sens de l’article L713-3 b) du même code. La marque revendiquée est une marque semi-figurative « NTS No Torsion System » ayant une priorité de dépôt en Italie en date du 21 juillet 1993, enregistrée par l’OHMI le 28 octobre 1993 sous le n°612110 pour désigner les produits et services suivants dans la classe 17 : « tuyaux flexibles en plastique avec treillis (non métallique) tubulaire ». Cette marque est constituée de deux cercles, blanc à l’intérieur et noir sur les bords. A l’intérieur de ceux-ci, sont inscrites, en arc de cercle, les dénominations suivantes écrites en blanc :

- en haut : NO TORSION,
- en bas : SYSTEM. Elles sont séparées par une large bande noire dans laquelle est écrite en grosses lettres blanches : NTS. 1 – Sur la substitution de produit : FITT reproche aux défenderesses d’avoir commis des actes de substitution de produit au sens de l’article L716-10 du code de la propriété intellectuelle caractérisés par l’exécution de commandes portant sur des produits de marque « NTS – NO TORSION SYSTEM » par la livraison de produits portant une autre marque et ayant une autre origine. Elle explique rapporter la preuve de ce que DISCAP et les autres sociétés défenderesses ont en 1995/1996 répondu à des commandes faites par leurs clients de tuyaux portant la

marque « NTS-NO TORSION SYSTEM » en leur livrant, sous cette dénomination, des tuyaux à maille tricotée fabriqués par SOTEP et qu’elles ont offert à la vente de tels produits alors que les relations entre FITT et DISCAP étaient rompues depuis le mois de décembre 1995. Elle stigmatise enfin le caractère non probant des pièces versées aux débats par DISCAP. DISCAP et les autres sociétés défenderesses répliquent que FITT ne démontre pas qu’elles ont sciemment livré à leur clientèle et sans le mentionner des tuyaux fabriqués par SOTEP, commercialisés sous la marque « ANTINOEUD », aux lieux et place des produits NTS. Elles indiquent que les commandes fermes passées par la clientèle l’ont été bien postérieurement à la rupture des relations contractuelles entre les parties, c’est à dire en février, mars, avril 1996, après la modification du catalogue. Elles estiment que le délit de substitution n’est pas constitué dès lors que tous leurs clients ont été expressément prévenus de la substitution. Cela étant posé, l’article L716-10 du code de la propriété intellectuelle visé par la demanderesse dit qu’a commis un acte illicite « quiconque aura sciemment livré un produit ou fourni un service autre que celui qui lui aurait été demandé sous une marque enregistrée. » Il est constant que la substitution de produits qui constitue un fait d’usage illicite de marque, n’est répréhensible que si elle aboutit à une apposition frauduleuse, c’est à dire à remplacer le produit authentique qui est demandé par un autre produit à l’insu du consommateur. Tel n’apparaît pas être le cas en l’espèce au vu des nombreuses pièces produites par les parties qui permettent d’établir la chronologie des faits reprochés finalement à tort à DISCAP et ses affiliés. Tout d’abord force est de constater que FITT ne rapporte pas la preuve de ce qu’au moins un client des défenderesses a subi à son insu le remplacement, par une de celles-ci, du produit authentique NTS qu’il avait commandé par un autre produit. Elle ne produit en effet aucune pièce à l’appui de son action fondée sur l’article précité. Ensuite, il est démontré que DISCAP s’étant vue opposer par FITT dans un courrier du 24 novembre 1995 un refus d’approvisionnement en tuyaux NTS pour la saison 1996 sous la forme « les demandes n’ont pas été acceptées et le seront pas », elle s’est trouvée dans l’obligation, pour respecter ses engagements d’approvisionnement et de livraison et ceux de ses affiliés à l’égard des centrales d’achat, de s’adresser à compter du début du mois de décembre 1995 à un autre fabricant : la société SOTEP. Elle reconnaît que les offres adressées aux centrales d’achat visaient des tuyaux NTS dès lors que son catalogue « Arrosage » avait été mis au point et imprimé au mois de juillet 1995 (c.f : facture de l’imprimeur Gagnol du 29 septembre 1995), date à laquelle elle pensait légitimement être approvisionnée par FITT en produits NTS pour la saison 1996.

L’échange de nombreux courriers entre DISCAP et FITT entre les mois de février et décembre 1995, corrobore la version des faits présentés par DISCAP. Elles ont discuté longuement de la hausse des prix proposée par FITT que DISCAP jugeait trop élevée, des délais de livraison par FITT qui ne les respectait pas et des commandes faites à celle-ci qui a finalement refusé d’y répondre dans la lettre précitée du 24 novembre 1995. Bien plus, FITT déclarait elle-même dans un courrier du 20 février 1996, adressé à ses prospects, qu’elle a arrêté fin décembre 1995 sa collaboration avec DISCAP et de lui fournir ses produits pour devenir l’interlocuteur « direct » de la distribution de ses tuyaux d’arrosage suivant une nouvelle stratégie commerciale mise en place dès le mois de juin 1995. Les défenderesses établissent avoir pu livrer certains de leurs clients qui leur avaient commandé des produits NTS puisqu’elles détenaient encore un stock de tuyaux NTS (c.f : l’état des stocks de toutes les affiliés de DISCAP jusqu’au mois de novembre 1995, époque des dernières commandes satisfaites par FITT). Elles démontrent également que dès le mois de décembre 1995, DISCAP a fait modifier la page 5 de son catalogue afin de faire disparaître la mention NTS (c.f : facture détaillée de Gagnol Jump, imprimeur, en date du 28 décembre 1995) et a adressée à tous ses clients un courrier en date du mois 21 décembre 1995 indiquant que le tuyau « ANTINOEUD » remplacerait au fur et à mesure dans son stock et dans celui de ses affiliés les tuyaux NTS et qu’en conséquence les magasins qui passeraient commande en tuyaux NTS recevraient des confirmations de commande précisant le nouveau système de fabrication « ANTINOEUD ». Elle précisait aussi dans ce courrier que la page 5 du catalogue 95/96 était modifiée. Les défenderesses justifient de l’envoi de ce courrier et de la page modificative à leurs clients par les attestations de plusieurs d’entre eux (les sociétés GAREM, CIM PROMODES, TOUT FAIRE, GEDEX, CARREFOUR, Groupe CASINO) affirmant les avoir reçus courant décembre 1995. Elles prouvent enfin avoir fait figurer à l’époque, en bas de leurs bons de commande, un encadré dans lequel elles informaient le client que : « nous vous précisons que les tuyaux à armature tricotée sont des tuyaux ANTINOEUD dont les appellations exactes sont les suivantes : CANARI, STARFLEX, SAVANE et AGRISTAR ». Il ressort de ces éléments qu’il n’est pas établi que les défenderesses ont sciemment livré à leurs clients et sans le mentionner des tuyaux d’arrosage portant la marque « ANTINOEUD » fabriqués par SOTEP, aux lieux et place des produits NTS ou qu’elles ont remplacé à l’insu de leurs clients les produits NTS qu’ils avaient commandés, par des produits SOTEP marqués « ANTINOEUD ». Elles démontrent au contraire qu’eu égard aux discussions avec FITT qui ont duré jusqu’à mi-décembre 1995, elles ont prévenu rapidement leurs clients de l’impossibilité de satisfaire toutes leurs commandes de produits NTS en raison de la limitation de leurs

stocks ainsi que de la possibilité de remplacer les produits NTS par des produits « ANTINOEUD » relevant d’une autre fabrication brevetée par SOTEP. Il suit que le délit de substitution n’est pas constitué et que FITT est déboutée de ce chef. 2 – Sur la contrefaçon au regard de l’article L713-2 a) : FITT fait grief aux défenderesses d’avoir commis des actes de contrefaçon au sens de l’article L713-2 a) du code de la propriété intellectuelle en faisant un usage non autorisé de la marque « NTS – NO TORSION SYSTEM » pour désigner et représenter des produits ayant une origine différente ainsi que sur le conditionnement de ceux-ci. FITT reproche plus particulièrement aux défenderesses d’avoir continué de faire un usage non autorisé de la marque précitée tant dans le catalogue 95/96 que dans les documents commerciaux destinés à leurs clients. L’article L713-2 a) du code de la propriété intellectuelle visé par la demanderesse dit que : « Sont interdits, sauf autorisation du propriétaire : a)la reproduction, l’usage ou l’apposition d’une marque, même avec l’adjonction de mots tels que : »formule, façon, système, imitation, genre, méthode« , ainsi que l’usage d’une marque reproduite, pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l’enregistrement. » Les défenderesses ne contestent pas ces faits mais arguent de leur bonne foi qui est cependant inopérante en matière de contrefaçon de marque. DISCAP reprend les motifs précédemment développés pour le délit de substitution, indiquant que dès qu’elle a su que FITT ne la livrerait pas, elle a diffusé un tiré à part rectificatif et a adressé des confirmations de commande portant mention qu’elle ne serait plus en mesure de livrer les produits NTS. Les cinq autres sociétés défenderesses s’associent à cette argumentation. Il est établi que les défenderesses ont fait figurer :

- page 5 de leur catalogue 95/96, à côté du nom de cinq tuyaux d’arrosage portant l’intitulé général « armature antinoeud » (CANARI SYSTEM, STARFLEX SYSTEM, SAVANE SYSTEM et ARROSTAR SYSTEM) la représentation d’un tuyau portant un disque sur lequel est apposée la marque NTS revendiqué,
- pages 14 et 15, neuf tuyaux posés sur un linéaire et sur lesquels est également reproduite la dite marque. Alors que FITT avait interdit à DISCAP et ses affiliés d’utiliser sa marque suivant la lettre précitée du 24 novembre 1995 et celle du 12 décembre 1995 dans laquelle son responsable leur signifiait que leurs relations commerciales étaient terminées, il est constant que les faits susvisés de reproduction de la marque se sont poursuivis, sans l’autorisation de FITT, au moins jusqu’à la fin du mois de décembre 1995, époque au

cours de laquelle les défenderesses ont fait imprimer un texte modificatif de la page 5 du catalogue et l’ont adressé à leurs clients. Au surplus, les défenderesses ne justifient pas avoir fait modifier ou rectifier les pages 14 et 15 de leur catalogue. Il s’agit bien d’actes d’usage d’une marque sans l’autorisation de son propriétaire, certes très limités dans le temps pour la page 5 du catalogue, pour désigner des produits identiques à ceux visés dans son dépôt et qui caractérisent dès lors la contrefaçon reprochée. 3 – Sur la contrefaçon au regard de l’article L713-2 b) : FITT reproche aux défenderesses des actes de contrefaçon au sens de l’article L713-2 b) du code de la propriété intellectuelle caractérisés par l’adjonction, dans les catalogues jusqu’en 1999 et sur le conditionnement des tuyaux fabriqués par FITT, de la dénomination « ANTINOEUD » à la marque « NTS-NO TORSION SYSTEM », ainsi que par l’utilisation de la seule dénomination « ANTINOEUD » pour désigner des tuyaux d’arrosage d’une origine et d’une fabrication différentes. Elle plaide que ce sont des actes de suppression et/ou de modification de sa marque régulièrement apposée. Les défenderesses font valoir pour conclure au rejet des prétentions de FITT, que la contrefaçon de la marque NTS n’est à l’évidence pas constituée par l’utilisation de la dénomination « ANTINOEUD » qui ne saurait être considérée ni comme une reproduction à l’identique, ni même comme une imitation de la marque NTS. L’article 713-2 b) précité dit que : « Sont interdits, sauf autorisation du propriétaire : b) la suppression ou la modification d’une marque régulièrement apposée. » La « suppression » de la marque consiste à retirer ou à effacer une marque apposée légitimement sur un produit ou sur un emballage. On entend par « modification » d’une marque, l’altération de celle-ci pour la rendre méconnaissable. Certes comme indiqué précédemment, les défenderesses ont fait figurer, page 5 du catalogue 95/96, côte à côte la dénomination « ANTINOEUD » et la marque NTS de FITT pour désigner des tuyaux. Mais il ne s’agit ni d’une suppression de la marque de FITT ni d’une modification de celle-ci dès lors que la dite marque n’a pas été effacée ou retirée de l’emballage des tuyaux reproduits sur cette page et que la marque n’a pas été altérée. Les défenderesses ont ajouté la dénomination « ANTINOEUD » en haut et en bas de la page pour qualifier les tuyaux qui ne font pas de noeuds, à côté de la marque apposée légitimement. En effet, FITT ne conteste pas que les coupes des tuyaux reproduites sur

cette page concernent bien son produit breveté et dénommé « NTS NO TORSION SYSTEM ». Il suit que ces faits ne constituent pas la contrefaçon reprochée. Il en va de même pour le grief selon lequel les défenderesses ont, dans leurs catalogues de 1996/1997 à 1998/1999, commercialisé sous la dénomination « ANTINOEUD » des tuyaux fabriqués par SOTEP. Ces faits avérés ne peuvent pas être qualifiés d’actes de suppression ou de modification de la marque de FITT tels que définis précédemment en l’absence de reproduction de celle-ci et de la représentation du tuyau qu’elle a breveté. 4 – Sur l’imitation : FITT reproche aux défenderesses des actes de contrefaçon par imitation au sens de l’article L713-3 b) du code de la propriété intellectuelle du fait du dépôt le 15 décembre 1995 par DISCAP de la marque semi-figurative « TECHNOLOGIE AGREEE PAR DISCAP – UNE GARANTIE DE QUALITE » enregistrée sous le n°95.601.882 ainsi que de l’usage de la dite marque. Elle plaide que DISCAP a choisi volontairement de disposer les termes composant sa marque selon un graphisme identique à celui de la marque « NTS-NO TORSION SYSTEM » pour désigner des produits identiques et entraîner ainsi un risque de confusion entre les deux marques. L’article L713-3 b) du code de la propriété intellectuelle visé par la demanderesse dit que : « Sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s’il peut en résulter un risque de confusion dans l’esprit du public : b) l’imitation d’une marque et l’usage d’une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l’enregistrement. » Les signes en présence sont d’un part la marque n°612110 telle que décrite précédemment et la marque n°95.601.882, déposée le 15 décembre 1995 par DISCAP et qui sert à désigner notamment les produits suivants dans les classes 1, 2, 7, 8, 9, 17, 20, 21 et 25 : « tuyaux pour machines à laver, tuyaux souples en matière synthétique, tuyaux d’arrosage en caoutchouc et en matière plastique, tuyaux industriels flexibles non métalliques. » La marque seconde est constituée par l’inscription sur la circonférence d’un cercle de la dénomination : « TECHNOLOGIE UNE GARANTIE DE QUALITE » puis à l’intérieur du cercle, en arc de cercle de celle « AGREEE PAR » et enfin à l’horizontal à l’intérieur du cercle de : « DISCAP ». Certes les produits visés par la marque seconde sont identiques à ceux désignés par la marque première.

Mais la comparaison des signes établit :

- que les dénominations figurant à l’intérieur de chaque marque sont complètement différentes et n’ont pas du tout la même signification intellectuelle,
- et que le seul point commun entre eux réside dans la forme de l’élément figuratif, un rond dans lequel sont écrits des mots en arc de cercle ainsi qu’à l’intérieur. Cette unique ressemblance ne saurait à elle-seule caractériser une similitude entre les deux signes en présence des nombreuses différences relevées, sauf à permettre à FITT de revendiquer un genre : la présentation de dénomination dans un cercle pour désigner les mêmes produits, ce qui ne peut être admis. En raison des différences existant entre les signes, il n’existe aucun risque de confusion pour le consommateur d’attention moyenne entre les deux marques, et plus particulièrement de risque d’association entre les produits marqués de façon différente. Un consommateur voulant acquérir des tuyaux de FITT achètera ceux portant la marque NTS clairement identifiée et non ceux marqués « TECHNOLOGIE AGREEE PAR DISCAP – UNE GARANTIE DE QUALITE ». L’action en contrefaçon de FITT est dès lors rejetée de ce chef. III – SUR LA CONCURRENCE DELOYALE : FITT agit en concurrence déloyale contre les sociétés DISCAP, CAPEST, GOURRET ATLANTIQUE, CNCP, SOCAPPA et JOINT LYONNAIS DISTRIBUTION en leur faisant grief d’avoir créé une confusion entre les produits respectivement fabriqués par FITT et SOTEP dans le but de détourner la clientèle de FITT et ce, au moyen :

- de l’utilisation d’un même code barre pour les deux catégories de produits,
- de la représentation trompeuse des tuyaux « NTS- NO TORSION SYSTEM » de FITT pour la présentation des tuyaux fabriqués par SOTEP dans le catalogue TROPIC 1995- 1996 de DISCAP,
- d’actes de publicité mensongère au sens de l’article L121-1 du code de la consommation consistant à employer le terme « ANTINOEUD » pour désigner des tuyaux d’arrosage formant des noeuds. Il est constant que l’action en concurrence déloyale est fondée sur les articles 1382 et 1383 du code civil qui impliquent l’existence d’une faute commise par le défendeur et la preuve d’un préjudice en résultant. Toutes les sociétés en présence sont en concurrence. FITT fabrique des tuyaux d’arrosage et les commercialise, DISCAP et tous ses affiliés défendeurs à la présente instance offrant à la vente et vendant des tuyaux d’arrosage. Cela étant posé, chaque grief opposé par FITT aux défenderesses sera examiné successivement. 1 – Sur le code barre :

FITT déclare établir que le tuyau CANARI « ANTINOEUD » de DISCAP fabriqué par SOTEP portait en 1996 le même code barre que le tuyau CANARI SYSTEM « NO- TORSION SYSTEM » fabriqué par FITT et était vendu sous ce code barre. Les défenderesses répliquent qu’aucun acte de concurrence déloyale ne peut leur être reproché de ce chef dès lors que les codes barres incriminés constituent un outil de gestion de commande et de facturation servant principalement à l’identification par lecture optique du fournisseur et non un outil de marketing. Elles rappellent qu’ils ont été changés en exécution d’une ordonnance de référé du 29 mai 1996 et sont demeurés inchangé bien que cette ordonnance ait été infirmée par la Cour d’Appel de Paris le 27 septembre 1996. Selon une lettre de DISCAP à la société CARREFOUR en date du 26 octobre 1995 concernant des « opérations plate-forme », il est établi que le tuyau « CANARI SYSTEM NTS NO TORSION SYSTEM » fabriqué par FITT s’est vu notamment attribué comme code-barre les n°108222, 108086 et 108154 le tuyau « CANARI SYSTEM Batterie NTS NO TORSION SYSTEM » le code barre n°015179 et le tuyau « SAVANE NTS NO TORSION SYSTEM » le code barre n°010952. Il n’est pas contesté par les défenderesses que ces codes barres étaient attribués aux produits précités depuis au moins la saison 92/93. Il ressort des procès-verbaux de constat d’huissier dressés :

- le 6 février 1996 dans les locaux de SOTEP à Roye sur Matz que le tuyau « CANARI ANTINOEUD » de DISCAP fabriqué par SOTEP portait le même code barre, n°108222, que le tuyau « CANARI SYSTEM NTS NO TORSION SYSTEM » fabriqué par FITT,
- le 9 mai 1996 dans le magasin Hyper U de Luçon que le tuyau « CANARI TROPIC armature tricotée antinoeud » portait le même code barre n°015179 que le tuyau « CANARI SYSTEM Batterie NTS NO TORSION SYSTEM » de FITT,
- le 9 mai 1996 dans le magasin Hyper U de Falaise que les tuyaux « CANARI ANTINOEUD – pas de noeuds » achetés par l’huissier avaient les mêmes codes barres n°015179, 108222 et 108086 que ceux « CANARI NTS » de FITT,
- le 18 juillet 1996 dans le centre Leclerc d’Orly Distribution que l’huissier a acheté des tuyaux « CANARI SYSTEM NO TORSION SYSTEM NTS » et « CANARI ARMATURE ANTINOEUD » portant tous deux le même code barre n°108154,
- le 19 août 1996 dans le magasin CARREFOUR à Angers que l’huissier a acheté des tuyaux « SAVANE SYSTEM NO TORSION SYSTEM » et « SAVANE ARMATURE ANTINOEUD » portant tous deux le même code barre n°010945 attribué à l’origine aux produits fabriqués par FITT. Il est également établi par une lettre en date du 6 février 1996 de la société CARREFOUR à DISCAP que dans le catalogue de la première, « Nature et vitalité (Passez au vert) », figurait un tuyau d’arrosage « CANARI ANTINOEUD », fabriqué par SOTEP, dont le code barre était 108086. Il est constant que dès lors que DISCAP et ses affiliés ont créé des codes barres pour désigner les tuyaux NTS fabriqués par FITT, ils ne pouvaient pas réutiliser ces mêmes

codes barres pour désigner les tuyaux SOTEP qui sont différents de ceux de FITT, sauf à vouloir provoquer une confusion entre les produits FITT et SOTEP auprès de leurs partenaires qui les vendaient concurremment dans les mêmes magasins comme indiqué précédemment et dans ces conditions un détournement de clientèle à leur profit. Ces faits, reconnus par les défenderesses, constituent dès lors une faute caractérisant des actes de concurrence déloyale commis au préjudice de FITT. 2 – Sur la présentation des tuyaux « NTS-NO TORSION SYSTEM » de FITT et des tuyaux fabriqués par SOTEP dans les catalogues DISCAP : FITT explique que les pictogrammes symbolisant les caractéristiques essentielles des tuyaux offerts à la vente n’ont été utilisés pour la première fois par DISCAP que dans son catalogue 93/94 et uniquement en accompagnement des tuyaux « NTS-NO TORSION SYSTEM » de FITT et que DISCAP a continué de reproduire ces pictogrammes, associés à la représentation d’une coupe de tuyau représentant la maille caractéristique du système « NTS-NO TORSION SYSTEM », non seulement dans le catalogue 94/95, mais également dans celui de 95/96 pour décrire, cette fois-ci, des tuyaux « ANTINOEUD » fabriqués par SOTEP. FITT soutient que ces faits caractérisent la faute de DISCAP constituée par l’organisation de la confusion dans l’esprit de ses partenaires entre les deux produits « NTS-NO TORSION SYSTEM » et « ANTINOEUD », DISCAP ne justifiant pas par ailleurs de l’envoi d’un correctif à l’ensemble de ses clients même si elle a modifié les pictogrammes et fait disparaître la représentation litigieuse dans son catalogue TROPIC 1997/1998. Les défenderesses répliquent tout d’abord que FITT n’invoque aucun fait distinct de ceux allégués au titre de la contrefaçon puisqu’il s’agit des mêmes griefs concernant son catalogue 95/96. DISCAP précise qu’en ce qui concerne le catalogue « Beaux jours » de la société SUPER U qui faisait apparaître au cours d’une opération promotionnelle en mai 1996 une photographie d’un produit NTS, la dite société a reconnu que celle-ci était une erreur interne et qu’elle avait été parfaitement informée que seuls les produits « ANTINOEUD » pourraient lui être vendu par DISCAP à compter du mois de janvier 1996. Les défenderesses ajoutent enfin que les pictogrammes et l’illustration d’une coupe du tuyau représentant la marque du système NTS, utilisés pour décrire les tuyaux ANTINOEUD dans le catalogue 95/96, ont disparu dans le correctif remplaçant la page du catalogue incriminé et adressé à toute la clientèle de DISCAP postérieurement à sa rupture avec FITT. La comparaison des catalogues de DISCAP et de ses affiliés depuis 1988 jusqu’à celui de la saison 93/94 établit que sept pictogrammes ont été introduits pour la première fois dans le catalogue 93/94 pour décrire, pour cinq d’entre eux, uniquement les tuyaux d’arrosage « NTS NO TORSION SYSTEM ». Ces cinq pictogrammes permettaient au lecteur de déterminer rapidement les différentes qualités des tuyaux NTS offerts à la vente.

Cette présentation des tuyaux NTS avec l’emploi des pictogrammes s’est poursuivie dans le catalogue 94/95, puis dans le suivant de 95/96 alors que les défenderesses ne contestent pas qu’elles ne pouvaient plus offrir à la vente des tuyaux NTS fabriqués par FITT et qu’elles ne vendaient par le biais de ce dernier catalogue que des tuyaux fabriqués par SOTEP présentant certaines caractéristiques différentes de ceux de FITT. Les défenderesses reconnaissent ces faits dès lors qu’elles ont fait imprimer un correctif de la page 5 du catalogue, comme décrit plus haut au cours de l’examen de la contrefaçon de la marque NTS, et l’ont adressé avec une lettre d’accompagnement explicative à tous leurs clients et aux centrales d’achat qu’elles approvisionnaient en tuyaux d’arrosage. FITT ne conteste pas sérieusement ces envois qui sont établis comme indiqué précédemment. Sur le correctif précité, ont disparu non seulement la reproduction de la marque NTS appartenant à FITT mais aussi les pictogrammes. FITT ne justifie pas que les défenderesses ont utilisé à nouveau les dits pictogrammes pour décrire les tuyaux de SOTEP dans le catalogue DISCAP 96/97 qui n’est pas produit aux débats. Il est justifié enfin de la disparition des pictogrammes en cause dans le catalogue 97/98 de DISCAP. Au vu de ces éléments et dès lors qu’il a été précédemment démontré que les défenderesses ont été contraintes de renoncer à leur approvisionnement de tuyaux NTS par FITT, courant décembre 1995, par l’unique volonté de cette dernière, et qu’elles avaient fait imprimer leur catalogue 95/96 dès juillet 1995 alors qu’elles croyaient, légitimement à cette époque, poursuivre leurs relations commerciales exclusives avec FITT, les faits susdécrits relatifs aux pictogrammes ne sauraient constituer des actes de concurrence commis au préjudice de FITT. Le correctif de la page 5 réalisé par les défenderesses et envoyé avec une lettre d’explication à tous leurs clients vers le 21 décembre 1995 prouve qu’elles ont voulu éviter toute confusion entre les tuyaux vendus par SOTEP et ceux NTS de FITT. FITT ne rapporte d’ailleurs pas la preuve d’une quelconque confusion de clients entre les produits NTS et ANTINOEUD en raison de la reproduction des pictogrammes litigieux dans le catalogue 95/96, avant l’envoi du correctif, le cas du catalogue « Beaux jours » de mai 1996 de la société SUPER U qui faisait apparaître une photographie NTS, n’étant pas au surplus imputable aux défenderesses. La centrale d’achat de Système U a en effet écrit le 7 juin 1996 que c’est pas suite d’une erreur de son concepteur qu’une telle photographie figure dans son catalogue et que conformément à ses accords commerciaux 96 avec DISCAP et ses affiliés, elle n’a mis en vente dans ses magasins que des produits de la gamme DISCAP. Les actes de concurrence déloyale n’étant pas constitués, la demande de FITT est rejetée. 3 – Sur la publicité mensongère :

FITT fonde son action sur le rapport d’expertise du 21 avril 1999 de Mr M dont elle demande l’homologation et pour lequel elle conclut au rejet de la demande de nullité formée par les défenderesses et de deux rapports d’essais de l’institut allemand TUV de 1996 et du laboratoire d’applications ELF ATOCHEM de mai 1997. Elle reproche tout d’abord aux défenderesses d’avoir utilisé, comme argument de vente des tuyaux fabriqués par SOTEP et commercialisés par DISCAP, le terme « ANTINOEUD » alors que les documents précités démontrent que ces tuyaux forment des noeuds de nature à obturer le passage de l’eau et ce, au cours d’une phase au moins de leur utilisation, dans des conditions normales. Elle ajoute que, DISCAP consciente de la difficulté, a d’ailleurs remplacé le terme « ANTINOEUD » par la dénomination « MULTIMAILLE » pour désigner ses tuyaux d’arrosage dans le catalogue 1999/2000. FITT fait ensuite grief aux défenderesses, du chef de la publicité mensongère, de se prévaloir, pour les tuyaux que leur fournit SOTEP, d’un nouveau procédé de fabrication dit « ANTI TWIST CONSTRUCTION – ATC », couvert par un brevet français déposé par SOTEP le 4 mars 1996 alors que ce procédé est utilisé et commercialisé depuis au moins 1986 pour la fabrication des tuyaux « ANTINOEUD » de DISCAP. FITT ajoute que SOTEP, consciente du défaut d’inventivité de son procédé, a renoncé à sa demande de brevet européen le concernant. FITT fonde son action sur l’article L121-1 du code la consommation qui dispose que : "Est interdite toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur, lorsque celles-ci portent sur un ou plusieurs des éléments ci-après ; existence, nature, composition, qualités substantielles, teneur en principes utiles, origine, qualité…" Les défenderesses concluent à la nullité du rapport d’expertise et contestent la réalité des faits qui leur sont reprochés. a – Sur la nullité du rapport d’expertise : Pour les défenderesses le rapport de Mr M est entaché de nullité par application des articles 160 et 175 et suivants du nouveau code de procédure civile en raison de l’intervention particulièrement critiquable, selon elles, du CNAM, sapiteur choisi par l’expert, dont les essais ont été effectués hors la présence des parties et sans que les conditions en aient été préalablement définies dans un protocole d’essais préalable (absence de définition du mode opératoire, de mesure de la pression de l’eau dans les tuyaux à l’occasion des essais, des conditions d’enroulement et de déroulement des tuyaux, et absence d’indication selon laquelle les tuyaux ont été ou non tirés). Elles précisent :

- que DISCAP avait accepté que le CNAM réalise des essais techniques hors la présence des parties pour autant qu’il procède à des analyses de caractère technique et scientifique,
- qu’il s’est borné à observer le comportement des différents tuyaux d’arrosage hors la

présence des parties alors que de tels essais avaient déjà été réalisés par l’expert lui- même, de façon tout à fait objective et en présence de l’ensemble des parties. Il est constant selon les articles précités que les opérations d’expertise doivent s’effectuer au contradictoire de toutes les parties. Il convient de relever à titre préliminaire que selon l’ordonnance de référé du 20 février 1998, Mr M s’est vu confier la mission suivante : « vérifier si dans des conditions normales d’utilisation les tuyaux d’arrosage DISCAP (ANTINOEUD) des sociétés défenderesses et ceux comparables (NTS) de FITT, mis sous pression et déroulés au sol, vrillent ou non ou forment des noeuds et si les phénomènes observés sur lesdits tuyaux diffèrent sensiblement ou sont très voisins selon qu’il s’agit de tuyaux »ANTINOEUD« ou des tuyaux NTS. » Il ne lui appartenait pas, comme le soutiennent pourtant les sociétés défenderesses, de procéder à une analyse technique ou scientifique des tuyaux NTS et ANTINOEUD. Sa mission se limitait à une étude du comportement des tuyaux "mis sous pression et déroulés au sol. Les pièces annexées au rapport d’expertise établissent que l’expert, a lui-même effectué le 13 mai 1998, au contradictoire de toutes les parties, des essais sur plusieurs tuyaux (RIVER PLUS NTS 15mm et 19mm, CANARI NTS 15mmn CANARI ANTINOEUD 15mm et 19mm, et SAVANE ANTINOEUD 15mm et 19mm). Il adressa une note aux parties le 4 juillet 1998 dans laquelle il décrit les caractéristiques des tuyaux utilisés et formule des remarques sur le comportement des tuyaux. Il adressa le 3 juin 1998 à toutes les parties et leurs conseils une convocation à une autre réunion d’expertise après avoir indiqué que celles-ci avaient décidé avec lui le 13 mai précédant de notamment :

- confier à un laboratoire spécialisé le soin d’étudier le comportement mécanique des types de tuyaux retenus,
- et de faire le point sur la façon d’opérer du laboratoire retenu par tous : le CNAM. Il informait également les parties de ce qu’il avait rencontré au CNAM le Professeur responsable de la Chaire des Matériaux Macromoléculaires, laboratoire des Matières Plastiques et lui avait demandé de lui indiquer sa façon de procéder, les délais et le coût approximatif de ses études. Le 30 juin suivant, Mr M communiquait aux parties, avant la réunion du 7 juillet, le courrier du CNAM du 8 juin acceptant de mener une étude sur « le vrillage et la torsion des tuyaux d’arrosage ». Suite à des courriers des 5 août et 28 septembre 1998 des avocats de FITT et de DISCAP sur l’acquisition des tuyaux soumis aux essais du CNAM, l’expert informa les parties dans deux notes successives :

- le 1^er octobre qu’il a bien procédé en leur présence le 7 juillet à de nouveaux essais sur des tuyaux achetés sous contrôle d’un huissier.

- le 28 octobre que le CNAM lui a indiqué, dans une lettre jointe, "sa façon de procéder,

le coût des essais et le délai prévu pour leurs réalisations« que lui-même, Mr M, ira acheter les différents tuyaux des deux gammes devant être soumis aux essais, qu’il remettra lui-même au CNAM ces tuyaux équipés de raccords Gardena et munis de lances simples et que »pour éviter d’influencer les recherches, il ne communiquera au CNAM aucun des résultats et essais réalisés précédemment pas plus que la cassette publicitaire enregistrée" (de FITT). Il terminait en demandant aux parties et à leurs conseils de lui faire part au plus tard pour le 10 novembre de leurs observations éventuelles. Dans le courrier précité du CNAM du 7 octobre 1998, celui-ci décrit ainsi les opérations auxquelles il procédera :

- sur chacun des 4 tuyaux fournis et équipés d’embouts ad-hoc par Mr M, chaque essai sera répété cinq fois,
- il effectuera, en conditions normales, les essais suivants afin de constater la tendance des tuyaux à faire ou ne pas faire des noeuds :

- un essai de déroulement et rangement sans pression,
- un essai de déroulement et rangement avec pression,
- un essai de déroulement sur un parcours mixte (parcours en huit), départ par la gauche, sans pression,
- un essai de déroulement et d’utilisation sur un parcours mixte (parcours en huit), départ par la gauche, avec pression,
- un essai de déroulement sur un parcours mixte (parcours en huit), départ par la droite, sans pression,
- un essai de déroulement et d’utilisation sur un parcours mixte (parcours en huit), départ par la droite, avec pression. A la réception de ces courriers, DISCAP et FITT ont indiqué d’emblée dans leurs courriers du 10 novembre 1998 soit qu’elle (DISCAP) n’avait pas d’observations particulières à formuler sur la manière dont le CNAM envisage de réaliser ses essais sur les différentes gammes de tuyau, soit qu’elle (FITT) donnait son accord sur les termes de la note du 28 octobre. Toutes deux formulaient des observations, mais qui ne présentent plus d’intérêt en ce qui concerne FITT dès lors qu’elle ne conteste pas dans la présente instance le caractère contradictoire des essais effectués par le CNAM, et qui sont hors de propos pour DISCAP puisque, comme le Tribunal l’a indiqué à titre préliminaire, Mr M ne s’est nullement vu confier comme mission de procéder à l’analyse de la structure et de la composition des tuyaux. Il convient de relever que les sociétés affiliées de DISCAP, représentées par leur avocat au cours de toutes les opérations d’expertise, n’ont pas écrit à l’expert pour lui donner leur avis sur la manière de procédé du CNAM. Cette absence de réponse ne saurait constituer un non-respect du principe du contradictoire à leur égard dès lors qu’elles étaient destinataires comme les autres parties des notes des 1^er et 28 octobre 1998.

Le CNAM procéda à ses essais le 19 décembre 1998, adressa son rapport le 21 décembre 1998 à Mr M qui le communiqua le 20 janvier 1999 à toutes les parties. Celles-ci firent connaître leurs contestations et leurs remarques sur la manière de procédé du CNAM et leurs conclusions dans des dires successifs en date du 3 février 1998 pour FITT, du 8 février 1999 pour DISCAP et du 8 mars pour les sociétés affiliées de DISCAP. Le CNAM répondit le 4 mars par écrit aux contestations des parties qui déposèrent de nouveaux dires : le 19 mars pour les sociétés affiliées, le 24 mars pour DISCAP et FITT. L’expert remit son rapport le 21 avril 1999 dans lequel il répond aux dires pages 10 et 11 et communique des précisions supplémentaires sur le déroulement des essais réalisés par le CNAM pages 12 et 13. Au vu de tous ces éléments, qu’il a été nécessaire de récapituler pour voir de quelle façon s’était déroulée l’expertise au regard du respect du principe du contradictoire à l’égard des parties, force est de constater que les défenderesses sont mal fondées à la contester. Il est établi :

- que l’expert a respecté scrupuleusement le principe du contradictoire, des essais ayant été confiés au CNAM en qualité de sapiteur conformément à la mission donné par le Président du Tribunal de Commerce et en accord avec les parties, les sociétés affiliées, parfaitement informées, ne pouvant pas sérieusement se prévaloir de leur absence de réponse pourtant réclamée par l’expert,
- que, contrairement à ce que déclarent les défenderesses, le CNAM avait préalablement défini de manière précise les conditions dans lesquelles s’effectueraient les essais dans son courrier du 7 octobre qui peut être légitimement appelé protocole dès lors que les parties qui ont répondu à la note du 28 octobre de Mr M, l’ont agréé,
- et qu’enfin les essais effectués par le CNAM répondent bien à la mission qui avait été confiée à l’expert. Certes, ces essais recoupent ceux qui avaient été préalablement réalisés par l’expert. Mais comme les parties ont accepté que le CNAM y procède, comme indiqué précédemment, les défenderesses peuvent difficilement aujourd’hui contester leur utilité, sauf à comprendre qu’ils confirment, à leur détriment, les conclusions qui avaient déjà été tirées des essais réalisés par Mr M. Il convient en conséquence de rejeter la demande de nullité du rapport précité. b – Sur l’utilisation du terme « ANTINOEUD » pour des tuyaux qui font des noeuds : Les défenderesses critiquent non seulement le rapport de Mr M qui présente, selon elles des conclusions équivoques, voire surprenantes, mais également les deux autres documents produits par FITT à l’appui de son argumentation et dressés, à sa demande, par l’Institut allemand TUV en 1996 et le Laboratoire ELF ATOCHEM : Les défenderesses qui se fondent sur des tests que DISCAP a fait réaliser par M^e D, huissier de justice à Compiègne le 28 mars 1996, et le Centre de Transfert de

Technologie du Mans – IRAP le 5 novembre 1996, déclarent démontrer qu’il ne peut leur être reproché des actes de publicité trompeuse. C’est sur le rapport d’expertise de Mr M que le Tribunal fonde sa décision concernant le litige qui lui est soumis. Il convient en effet d’écarter les documents produits par FITT et par DISCAP qui n’ont pas été dressés de façon contradictoire et sans qu’aucune vérification des essais réalisés ne puisse être faite par le Tribunal. Il s’agit tout d’abord des résultats d’un test effectué par l’Institut allemand TUV de 1996. Comme le dit justement DISCAP, ils sont sujets à caution dès lors qu’aucun des essais réalisés n’a porté sur des tuyaux ANTINOEUD de DISCAP, que le rapport d’étude n’indique pas les caractéristiques des tuyaux FITT testés et que les tests ont été effectués dans les locaux de FITT. Il en va de même pour le compte-rendu d’essais d’aptitude à la formation de noeuds de plusieurs tuyaux d’arrosage effectués par le Laboratoire d’application ELF ATOCHEM. Ses conclusions ne peuvent pas être également retenues dès lors que ce laboratoire est un des principaux fournisseurs de FITT et que la comparaison porte sur des échantillons de tuyaux pour lesquels il n’est pas démontré qu’ils sont identiques. Le Tribunal ne retient pas enfin comme élément probant les tests que DISCAP a fait réaliser par M^e D, huissier de justice à Compiègne le 28 mars 1996, et le Centre de Transfert de Technologie du Mans – IRAP le 5 novembre 1996 sur des tuyaux ANTINOEUD CANARI et AGRISTAR, puis CANARI ANTINOEUD et CANARI NTS pour les mêmes motifs qui ont présidé à écarter les documents susvisés produits par FITT. Il convient d’ailleurs de s’étonner que les défenderesses demandent au Tribunal de se fonder sur des documents dressés à leur demande de façon non contradictoire alors qu’elles attaquent les documents produits par FITT sur ce fondement. Cela étant posé, il ressort du rapport d’expertise :

- que selon le compte-rendu des essais mécaniques visuels effectués contradictoirement le 13 mai 1998 sur l’espace bitumé du parking de l’expert, les tuyaux SAVANE 15mm, RIVER PLUS NTS 15 mm, SAVANE 19 mm, RIVER PLUS 19 mm et CANARI NTS ne font pas de noeud alors que le tuyau CANARI 15 mm a tendance à faire des noeuds,
- et qu’il a été constaté au cours de la réunion du 7 juillet 1998 que les tuyaux TOBBY (15 mm et 19 mm) de FITT et SAVANE (15 mm et 19 mm) de DISCAP, mis sous pression et déroulés au sol, sur le parking de l’expert, présentent des comportements voisins, le tuyau SAVANE montrant une plus grande rigidité. Les constatations effectuées par le CNAM confirment ces premières conclusions. Le CNAM a réalisé une répétition d’essais identiques dans un jardin aménagé avec des tuyaux sans pression et sous pression de 3, 5 bars.

Les deux comportements relevés au cours des essais sont le vrillage et la formation de noeuds. Les deux gammes de tuyaux NTS de FITT et ANTINOEUD de DISCAP et ses affiliés ont des comportements sensiblement identiques en ce qui concerne le vrillage après le premier déroulement. Cet effet s’atténue et diffère plus ou moins suivant les marques et les références de tuyaux. Le comportement au déroulement a été satisfaisant sauf dans le cas du CANARI TROPIC 15 mm de DISCAP au cours d’un déroulement sous pression. Les tuyaux NTS, quel que soit leur origine, n’ont pas donné lieu à formation de noeuds. En revanche, tous les tuyaux ANTINOEUD de DISCAP ont fait des noeuds, mais de façon non répétitive. Peu importe comme le soutiennent les défenderesses que le tuyau commercialisé sous la dénomination « ANTINOEUD » ne soit pas un tuyau classique puisque son procédé de fabrication a été breveté par SOTEP comme indiqué précédemment, il demeure que tous les tuyaux précités CANARI et SAVANE de DISCAP dénommés ANTINOEUD, font des noeuds tant au cours des essais sans pression que des essais sous pression et ce, dans les mêmes conditions que pour les tuyaux TOBBY NTS et CANARI NTS de FITT. Les photographies qui accompagnent ces constatations permettent de faire la différence entre le fait de « faire des noeuds » ou non et le vrillage (notamment représenté à la photographie n°2) qui est une ou des torsion(s) donnée(s) à des fils ou des tuyaux. Les photographies n°4 à 12 révèlent que le fait de « faire des noeuds » pour un tuyau correspond à la définition donné précédemment au cours de l’examen de la nullité de la marque ANTINOEUD Il résulte de tous ces éléments que, pour les défenderesses, adjoindre le terme ANTINOEUD à leurs tuyaux CANARI et SAVANE alors qu’ils forment incontestablement des noeuds et en faire état dans leurs catalogues de 1995 à 1999, constituent de la publicité mensongère. Cette dénomination, non seulement est fausse, mais elle induit de surcroît en erreur le consommateur d’attention moyenne sur la qualité expressément revendiquée des dits tuyaux qui est de « ne pas faire de noeuds » alors qu’ils en font. Ces faits caractérisent des actes de concurrence déloyale commis au préjudice de FITT, société concurrente des défenderesses, et seront réparés à ce titre. c – Sur le prétendu nouveau procédé de SOTEP : Enfin sur le dernier grief reproché aux défenderesses à savoir qu’elles se prévalent, pour les tuyaux fournis par SOTEP, d’un nouveau procédé de fabrication dit « ANTI TWIST CONSTRUCTION – ATC » couvert par un brevet français déposé par SOTEP alors que ce procédé est utilisé et commercialisé depuis 1986 pour la fabrication des tuyaux ANTINOEUD de DISCAP, il apparaît :

— que FITT ne démontre nullement par la simple production de deux « courts » dessins de tuyaux 1986/1987 intitulés « Swan G H » et sans aucune explication et démonstration que le brevet français de SOTEP n°96/02927 relatif à un tuyau flexible était antériorisé par ces dessins,
- et qu’elle ne rapporte pas plus la preuve que les faits qu’elle avance sont constitutifs de publicité mensongère au sens de l’article L121-1 du code de la consommation, peu important que la demande de brevet européen formée par SOTEP pour son tuyau flexible ait été retirée ou non. Il suit que ce grief est rejeté. IV – SUR LES MESURES REPARATRICES : Il convient de faire droit à la demande d’interdiction sous astreinte dans les termes du dispositif. Le Tribunal dispose de suffisamment d’éléments pour statuer sur les demandes de réparation formées par FITT sans recourir ni à une expertise ni à une injonction de production de pièces dirigée contre les défenderesses. Le préjudice résultant de l’atteinte à la marque internationale NTS n°612110 constitué par sa contrefaçon sur le fondement de l’article L713-2 a) du code de la propriété intellectuelle ainsi que du dommage commercial consécutif, sera justement réparé par l’allocation de dommages et intérêts d’un montant de 100.000 francs dès lors qu’il est établi qu’il a été très limité dans le temps. Il est constant, en ce qui concerne les actes de concurrence déloyale retenus contre les défenderesses, qu’elles ont modifié les codes barres de leurs tuyaux d’arrosage ANTINOEUD dès la fin août 1996 et qu’elles ont remplacé la dénomination ANTINOEUD par celle MULTIMAILLE pour désigner leurs tuyaux d’arrosage dans leur catalogue 1999/2000. Les dommages et intérêts permettant de réparer ces actes de concurrence déloyale dont celui de publicité mensongère seront dès lors justement fixés à 300.000 francs. A titre de dommages et intérêts complémentaires, il est justifié d’ordonner la publication du présent jugement dans les termes du dispositif. Il est nécessaire et compatible avec la nature de l’affaire d’ordonner l’exécution provisoire uniquement en ce qui concerne la mesure d’interdiction. L’équité commande enfin d’allouer à FITT la somme de 30.000 francs par application de l’article 700 du nouveau code de procédure civile. Les défenderesses qui succombent et sont condamnées in solidum aux dépens, sont déboutées de leurs demandes de dommages et intérêts pour procédure abusive et formées au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS Le Tribunal statuant, publiquement, contradictoirement et en premier ressort, Déclare parfait le désistement d’instance et d’action de la société FITT à l’égard de la société SOTEP ; Constate l’extinction de cette instance et le dessaisissement du Tribunal ; Laisse à chacune des parties, les sociétés FITT et SOTEP, la charge de ses propres dépens en ce qui concerne ce désistement ; Donne acte à la société FITT de ce qu’elle ne forme aucune demande contre la société COMECAP FRANCE ; Laisse à la charge de la société FITT les dépens qui concernent ces deux parties ; Prononce la nullité de la marque « ANTINOEUD » n°95.601.883 en ce qu’elle désigne des "tuyaux d’arrosage ; tuyaux flexibles non métalliques" par application des articles L711-2 b) et L714-3 du code de la propriété intellectuelle ; Dit que les sociétés DISCAP, CAPEST GOURRET, CNCP, SOCAPPA et JOINT LYONNAIS DISTRIBUTION, en reproduisant pages 5, 14 et 15 de leur catalogue TROPIC 95/96, la marque internationale n°612110 « NTS NO TORSION SYSTEM », visant la France, pour désigner des tuyaux d’arrosage, jusqu’à fin décembre 1995, ont commis la contrefaçon de la dite marque dont la société FITT est titulaire par application de l’article L713-2 a) du code de la propriété intellectuelle ; Dit que les sociétés DISCAP, CAPEST, GOURRET, CNCP, SOCAPPA et JOINT LYONNAIS DISTRIBUTION ont commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société FITT ; En conséquence : Interdit aux sociétés DISCAP, CAPEST, GOURRET CNCP, SOCAPPA et JOINT LYONNAIS DISTRIBUTION de faire usage de la dénomination NTS NO TORSION SYSTEM à quelque titre et sous quelque forme que ce soit, sous astreinte de 500 francs par infraction constatée, à compter de la signification du présent jugement ; Condamne in solidum les sociétés DISCAP, CAPEST, GOURRET, CNCP, SOCAPPA et JOINT LYONNAIS DISTRIBUTION à verser à la société FITT des dommages et intérêts d’un montant de 100.000 francs en réparation de la contrefaçon de sa marque internationale n°612110 et de 300.000 francs en réparation des actes de concurrence déloyale comprenant notamment ceux de publicité mensongère ;

Dit que le présent jugement, devenu définitif, sera transmis par le greffier à l’INPI, sur réquisition de la partie la plus diligente ; Ordonne l’exécution provisoire uniquement pour les mesures d’interdiction ; Condamne in solidum les sociétés DISCAP, CAPEST, GOURRET, CNCP, SOCAPPA et JOINT LYONNAIS DISTRIBUTION à verser à la société FITT la somme de 30.000 francs par application de l’article 700 du nouveau code de procédure civile ; Déboute les parties de toutes leurs autres demandes ; Condamne in solidum aux dépens, non visés précédemment, les sociétés DISCAP, CAPEST, GOURRET, CNCP, SOCAPPA et JOINT LYONNAIS DISTRIBUTION et fait application de l’article 699 du nouveau code de procédure civile aux avocats qui en ont fait la demande et ce, pour les dépens dont ils ont fait l’avance et pour lesquels ils n’ont pas reçu de provision.