DEMANDERESSE

Société ARSACOM EUROPE GMBH & COKG GMBH

[…]

[…]

ALLEMAGNE

représentée par M^e Guillaume X, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #R0017 et plaidant par la SCP DRYE- DE BAILLIENCOURT CAMBIER LE TARNEC & BORGEAUD , avocats au barreau de SENLIS

DÉFENDERESSES

Société L COM

[…]

[…]

Société KERTEL

[…]

[…]

représentées par M^e Alexandra NERI- Cabinet HERBERT SMITH LLP, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #J0025

COMPOSITION DU TRIBUNAL

Marie-Claude HERVE, Vice-Présidente

Y Z, Juge

[…], Juge

assistés de Katia CARDINALE, Greffier

DÉBATS

A l’audience du 04 Février 2011

tenue publiquement

JUGEMENT

Rendu par mise à disposition au greffe

Contradictoirement

en premier ressort

EXPOSE DU LITIGE :

La société Arsa avait pour activité l’édition, la fabrication et la commercialisation de cartes téléphoniques prépayées. Elle était titulaire des marques Trésor d’Afrique, Vive Afrique , Euromonde et Ittissal. Elle exerçait également une activité d’opérateur en télécommunications, disposait d’un switch telecom et vendait des minutes téléphoniques.

Ses associés ont décidé de scinder les deux activités et ont créé la société de droit allemand Arsacom Europe. Selon un contrat du 23 février 2007 avec effet rétroactif au 1^er mai 2006, celle-ci a acquis de la société Arsa, le fonds de commerce de fabrication et commercialisation de cartes téléphoniques. La cession du fonds de commerce comprenait notamment la cession des marques susvisées.

La société Arsacom Europe a conclu avec la société Arsa un contrat de vente de minutes téléphoniques et de mise à disposition du switch, le 30 septembre 2006. Elle a également conclu un convention de collaboration portant sur la logistique des ventes des cartes téléphoniques en France.

La société Arsacom Europe vendait ses cartes à des grossistes ou des points de vente tels que les téléboutiques ainsi qu’à la société Maison du téléphone appartenant aux mêmes associés.

En juillet 2007, l’intégralité des actions de la société Arsa a été cédée à la société Proximania. Le prix était payable en partie immédiatement et en partie de manière différée afin de tenir compte de la marge commerciale de la société Arsa en 2007. A la suite de transmissions universelles de patrimoine, la société Arsa est devenue la société Kertel.

A la même époque, l’intégralité des actions de la société Maison du téléphone ont également été vendues à la société Proximania. La société Maison du téléphone va ultérieurement devenir la société L.Com.

Un projet portant sur l’achat des actions de la société Arsacom Europe moyennant le prix de 250 000 €, n’ a pas abouti.

En novembre 2007, la société Arsacom Europe a été dissoute et un liquidateur amiable, Samy Kouniali, a été désigné.

A partir de 2008, plusieurs conflits se sont élevés entre les différentes parties :

— le refus de la société Proximania de payer le supplément de prix des actions Arsa a donné lieu à une action devant le tribunal de commerce la condamnant à payer la somme de 1 764 501, 08 €.

— un litige relatif au paiement par la société Arsacom Europe des minutes téléphoniques vendues par la société Arsa dans le cadre du contrat du 30 septembre 2006 donne lieu à une instance actuellement pendante devant le tribunal de commerce,

— une action en contrefaçon des marques Trésor d’Afrique et Euromonde est actuellement pendante devant la cour d’appel.

Enfin, à la suite de saisies-contrefaçon effectuées le 22 décembre 2008, le 20 janvier 2009, la société Arsacom Europe a fait assigner les sociétés Kertel et L.Com devant le tribunal de grande instance de Paris pour avoir contrefait :

— les marques Ittissal et Eurogold, cette dernière ayant été déposée à l’INPI par la société Arsacom Europe le 3 novembre 2008,

— les dessins figurant sur ces cartes, faisant l’objet d’une protection tant au titre des dépôts effectués à l’INPI le 4 mars 2008, qu’au titre du droit d’auteur.

Elle réclamait la somme totale de 276 119, 95 € tant en réparation de son préjudice économique que de son préjudice moral ainsi que la somme de 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, le tout avec exécution provisoire.

Dans ses dernières écritures du 12 janvier 2011 , la société Arsacom Europe répond aux fins de non recevoir soulevées à son encontre par les défenderesses. Elle soutient ainsi qu’elle a intérêt à agir en contrefaçon malgré sa dissolution. Néanmoins s’agissant des marques Ittissal n° 98 740 121 et 98 740 122, la société Arsacom Europe déclare ne pas être en mesure de justifier de ses droits; aussi, elle renonce à s’en prévaloir.

En revanche, elle maintient ses demandes fondées sur les droits d’auteur attachés aux illustrations reproduites sur les cartes et elle invoque la présomption de titularité résultant de leur exploitation. Elle déclare que ces droits d’auteur sont inclus dans le fonds de commerce de conception, fabrication et commercialisation de cartes téléphoniques qui lui a été cédé, même s’il n’en pas été fait expressément mention. Pour défendre sa position, elle invoque les termes de la convention de garantie de passif souscrite par les associés lors de la cession des actions de la société Arsa.

En second lieu, la société Arsacom Europe s’oppose à la demande de nullité de la marque Eurogold et des dessins déposés. Elle conteste avoir agi en fraude des droits des défenderesses en déposant cette marque et les dessins en 2008. Elle fait valoir qu’après l’acquisition du fonds de commerce de la société Arsa, elle a exploité l’activité des cartes téléphoniques et a vendu des cartes Eurogold en utilisant les illustrations enregistrées à titre de dessins, ce à partir de 2006 et qu’elle en a ainsi notamment vendu à la société L.Com à compter de novembre 2007. Elle conclut donc au caractère régulier du dépôt de la dénomination Eurogold en novembre 2008 et des dessins en mars 2008.

La société Arsacom Europe soutient, en outre, que sa dissolution survenue en 2007 n’empêchait pas le liquidateur de procéder à ces dépôts s’agissant d’actes destinés à protéger le patrimoine de la société et en faciliter la réalisation.

Enfin, la société Arsacom Europe écarte le moyen de nullité tenant aux droits antérieurs de la société Kertel sur les illustrations. En revanche s’agissant du moyen de nullité tenant à une divulgation antérieure des dessins, elle s’en rapporte à justice.

En troisième lieu, la société Arsacom Europe conteste avoir accordé aux défenderesses une autorisation tacite de faire usage de la dénomination Eurogold et des illustrations. Elle déclare que le contrat d’assistance conclu avec Samy Kouniali a pris fin le 31 décembre 2007, que les cartes Eurogold et Ittissal vendus par la société L.Com en 2007 avaient été acquises auprès de la société Arsacom Europe mais que les faits commis en 2008 constituent des actes de contrefaçon.

La société Arsacom Europe maintient donc ses demandes en précisant que pour la marque Eurogold, la contrefaçon n’est constituée qu’à compter du 12 décembre 2008 et pour les dessins déposés qu’à compter du 13 juin 2008, compte tenu des dates de publication des dépôts. Elle rappelle cependant qu’elle est également titulaire des droits d’auteur sur les illustrations ayant fait l’objet de dépôts. Elle expose que la matérialité des faits de contrefaçon est établie par les procès-verbaux de saisie-contrefaçon du 22 décembre 2008 ainsi que par les publicités diffusées dans le Journal des téléboutiques, en mai et juin 2008, à la demande de la société L.Com. Pour déterminer le montant de son préjudice compte tenu du nombre de cartes en cause, la société demanderesse a fait établir un rapport par l’ancien expert-comptable de la société Arsa. Elle réclame en définitive la somme de 610 406 € au titre de son préjudice économique et 50 000 € au titre de son préjudice moral.

Enfin, elle s’oppose à la demande reconventionnelle en dommages intérêts des défenderesses en contestant le caractère abusif de la procédure. Elle réclame, en outre, une indemnité de 20 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et sollicite l’exécution provisoire du jugement.

Dans leurs dernières écritures du 13 janvier 2011, les sociétés défenderesses soulèvent le défaut d’intérêt à agir de la société Arsacom Europe qui est dissoute et dont le droit d’agir est strictement limité aux besoins de la liquidation. Elles ajoutent que la société demanderesse n’est pas recevable à se prévaloir des marques Ittissal qui n’ont pas été renouvelées et pour lesquelles elle ne justifie pas être titulaire des droits. S’agissant des illustrations ornant les cartes, les sociétés Kertel et L.Com font également valoir que la société Arsacom Europe ne démontre pas être le titulaire des droits d’auteur alors qu’elle n’établit pas une date de création et qu’elle ne peut donc se prévaloir de droits antérieurs aux leurs. Elles déclarent que la société demanderesse ne justifie pas avoir exploité ces illustrations et que ce sont elles qui peuvent valablement se prévaloir de la présomption de titularité. Elles ajoutent que les droits sur ces illustrations n’ont pas été cédés avec le fonds de commerce car ils ne sont pas mentionnés dans l’acte de cession. Elles invoquent à ce sujet l’article L122-7 du Code de la propriété intellectuelle. Ainsi elles concluent qu’en l’absence d’écrit, la société Arsacom Europe ne peut se prévaloir de la qualité de cessionnaire des droits d’auteur et que la société Arsa en est donc restée titulaire.

En second lieu, les sociétés Kertel et L.Com soulèvent la nullité des dépôts de la marque Eurogold et des dessins illustrant les cartes Eurogold et Ittissal en raison de leur caractère frauduleux. Elles font valoir qu’elles usaient légitimement du signe Eurogold qui n’avait fait l’objet d’aucun dépôt avant novembre 2008 et que les dirigeants de la société Arsacom Europe avaient connaissance de l’exploitation par les défenderesses de la dénomination Eurogold alors qu’ils avaient conclu des contrats d’assistance technique au profit du nouvel actionnaire. Les défenderesses ajoutent que l’exploitation antérieure de la dénomination Eurogold par la société Arsacom Europe n’est en outre pas démontrée. Elles relèvent ainsi que cette dernière a déposé la marque alors qu’elle était dissoute et qu’elle n’y avait aucun intérêt puisqu’elle n’allait pas l’exploiter. Elles estiment que ce dépôt a été effectué dans le seul but de le leur opposer. Elles demandent donc l’annulation de la marque et des contrats de licence subséquents.

Les défenderesses développent la même argumentation pour les dessins ayant fait l’objet d’un dépôt en mars 2008.

A titre subsidiaire, elles font valoir que le dépôt des dessins et de la marque Eurogold sont nuls car le liquidateur n’avait pas le pouvoir de les effectuer alors que l’actif de la société est déterminé au jour de sa dissolution et qu’un nouveau dépôt ne vise pas à réaliser la liquidation mais à créer un nouvel actif sans que celui-ci ait vocation à être exploité.

Elles font également valoir que la société Kertel venant aux droits de la société Arsa, dispose de droits antérieurs. Enfin s’agissant des dessins, elles relèvent qu’ils ont été divulgués plus d’un an avant leur dépôt et qu’ils sont donc nuls en raison de leur absence de nouveauté.

Enfin, à titre subsidiaire, les sociétés Kertel et L.Com déclarent qu’elles bénéficient d’une autorisation tacite d’usage du signe Eurogold et des visuels Eurogold et Ittissal. Pour établir la réalité de cette autorisation, elles invoquent la connaissance que Samy Kouniali avait de cet usage et la cessation de l’activité de la société Arsacom Europe au bénéfice des défenderesses.

En tout état de cause, les sociétés Kertel et L.Com concluent à la réduction de la masse contrefaisante . Elles ajoutent que le préjudice de la demanderesse n’est pas établi alors qu’elle est dissoute depuis le 20 novembre 2007 et que depuis cette date elle ne fabriquait plus et ne commercialisait plus les cartes téléphoniques en cause. Elle conteste l’évaluation versée aux débats. Elle dénie également l’existence d’un préjudice moral.

Reconventionnellement, elles forment une demande en dommages intérêts pour procédure abusive et réclament à ce titre la somme de 50 000 €, elles demandent en outre chacune une indemnité de 15 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, le tout avec exécution provisoire.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

1/ Sur la recevabilité des demandes :

 – au regard de la dissolution de la société Arsacom Europe :

La société de droit allemand Arsacom Europe a été dissoute le 20 novembre 2007 et Samy Kounialy désigné en qualité de liquidateur. En cette qualité il a intenté une action en contrefaçon contre les défenderesses selon une assignation du 20 janvier 2009.

Selon l’article 149 du Code de commerce allemand, tel que traduit dans le certificat de coutume produit par la demanderesse, les liquidateurs sont chargés de terminer les affaires en cours, de recouvrer les créances de la société, de monnayer le patrimoine social et de payer les créanciers; afin de terminer les affaires en cours, ils sont habilités à contracter de nouvelles obligations. Les liquidateurs -au sein de leurs attributions- représentent la société de manière judiciaire et extra-judiciaire.

Le certificat de coutume précise que les liquidateurs peuvent entamer des actions en justice, que les sociétés en liquidation continuent d’exister juridiquement jusqu’à l’achèvement des opérations de liquidation et que seul leur objet est modifié puisqu’elles ne peuvent plus agir que pour leur liquidation.

L’action en contrefaçon est une action qui vise à assurer la sauvegarde des droits de propriété intellectuelle faisant partie du patrimoine social et elle entre dans la mission du liquidateur qui pour pouvoir monnayer celui-ci, doit tout d’abord en assurer l’intégrité.

Le liquidateur a ainsi intérêt à agir et la dissolution de la société Arsacom Europe intervenue en novembre 2007 ne fait donc pas obstacle à la poursuite des actes de contrefaçon commis à l’encontre de la société.

 – au regard des droits sur les marques Ittissal :

Il convient de donner acte aux parties de ce que la société Arsacom Europe renonce à se prévaloir des marques françaises Ittissal n° 98 740 121 et 98 740 122.

- au regard des droits d’auteur sur les illustrations ornant les cartes Ittissal et Eurogold :

La carte Ittissal présente un visuel avec en premier plan un visage de femme voilée et en arrière plan un paysage avec un homme conduisant un dromadaire.

La carte Eurogold présente un visuel composée de plusieurs photographies d’enfants.

Il n’est versé aux débats aucune pièce permettant de connaître la date et les conditions de la création de ces deux visuels.

La société Arsacom Europe produit des publicités parues dans le Journal des téléboutiques, reproduisant les cartes Ittissal et Eurogold avec ces deux visuels ainsi que la mention Arsacom Europe. Ces publicités ont été diffusées dans les numéros de septembre 2006, mars et avril 2007 du magazine en cause. La société Arsacom Europe établit ainsi exploiter sous son nom les deux visuels depuis au moins septembre 2006 sans que ses droits ne soient contestés par l’auteur des créations.

Les défenderesses invoquent des droits antérieurs qu’elles tiendraient de la société Arsa qui aurait exploiter ces visuels alors qu’elle exerçait une activité d’édition, fabrication et commercialisation de cartes téléphoniques prépayées.

Bien qu’elle ne soit pas établie, la société Arsacom Europe ne conteste pas l’existence de cette exploitation antérieure au 1^er mai 2006 mais elle fait valoir que les droits d’exploiter ces visuels lui ont été cédés avec le fonds de commerce.

L’acte de la cession du fonds de commerce conclue entre la société Arsa et la société Arsacom Europe ne mentionne pas expressément la transmission de ces droits. Néanmoins, un fonds de commerce est une universalité mobilière qui comprend l’ensemble des éléments nécessaires à l’exercice de l’activité en cause. Ainsi la cession de l’activité d’édition, fabrication et commercialisation de cartes téléphoniques prépayées contient nécessairement les visuels reproduits sur lesdites cartes et sous lesquels elles sont exploitées.

Cette cession n’a pas donné lieu à un acte écrit précisant les modes d’exploitation conformément à l’article L122-7 du Code de la propriété intellectuelle. Cependant ce texte vise à protéger les auteurs et n’a pas vocation à s’appliquer aux cessions pouvant intervenir entre les différents cessionnaires des droits d’exploitation de telle sorte que la non-application des règles de l’article L122-7 du Code de la propriété intellectuelle n’a d’incidence ni sur la réalité ni sur la portée de la cession en cause.

Enfin, a contrario, la garantie d’actif et de passif accordée à la société Proximania lors de la cession des actions de la société Arsa ne mentionne pas parmi ses éléments d’actif les droits d’exploitation des visuels en cause, ce qui tend à démontrer qu’elle en avait perdu la propriété.

Ainsi, il ressort suffisamment de ces éléments que la société Arsacom Europe est recevable à se prévaloir des droits de reproduction des deux visuels figurant sur les cartes Ittissal et Eurogold.

2/ Sur la nullité des dépôts de la marque Eurogold et des dessins :

 – sur le dépôt de la marque Eurogold :

La marque Eurogold a été déposée à l’INPI le 3 novembre 2008 par la société Arsacom Europe pour des produits et services des classes 9,16,35 et 38 et elle a été enregistrée sous le n° 08 3 609 023. Elle a fait l’objet d’une cession à la société TCTS le 20 mai 2009. Un avenant à l’acte de cession a précisé que le cédant se réservait le droit de poursuivre les actes de contrefaçon qui se seraient produits avant la date des présentes.

La publicité pour les cartes Eurogold parue dans le n° de septembre 2006 du magazine Journal des téléboutiques fait apparaître que dès cette date, la société Arsacom Europe faisait usage de la dénomination Eurogold. Par ailleurs, les défenderesses ne démontrent pas suffisamment que la société Arsacom Europe avait connaissance de l’utilisation qu’elles ont fait de leur propre initiative de la dénomination Eurogold, en 2008. Ainsi il n’est pas démontré que la société Arsacom a agi avec la volonté de nuire aux intérêts des défenderesses et le dépôt qu’elle a effectué en 2008 d’un signe qu’elle utilisait depuis plusieurs années n’apparaît donc pas réalisé en fraude de leurs droits.

Néanmoins, il y a lieu de constater que ce dépôt a été effectué après que la société Arsacom Europe eut été dissoute. Or si le liquidateur peut effectuer tous actes nécessaires à la préservation du capital social tel qu’il existe à la date de la dissolution, il n’apparaît pas qu’il puisse réaliser des actes destinés à accroître ce patrimoine et créer de nouveaux actifs.

Ainsi même si antérieurement à sa dissolution, la société Arsacom Europe a fait usage de la dénomination Eurogold, elle ne disposait d’aucun droit privatif sur ce signe et elle ne peut en acquérir après cette dissolution sauf à créer un nouvel actif qu’elle n’a pas vocation à exploiter.

Ainsi il y a lieu d’admettre que le liquidateur n’avait pas le pouvoir de déposer la marque Eurogold et que le dépôt qu’il a réalisé, est irrégulier. La société Arsacom Europe ne peut donc utilement s’en prévaloir; néanmoins, la société TCTS n’étant pas dans la cause, il n’y a pas lieu de prononcer son annulation.

- sur le dépôt des illustrations à titre de dessins et modèles :

Les visuels des cartes Eurogold et Ittissal ont fait l’objet d’un dépôt à l’INPI par la société Arsacom Europe le 4 mars 2008 sous le n° 08 1109 au titre des dessins et modèles.

Comme pour la marque Eurogold, il convient de relever que le dépôt a été effectué alors que la société Arsacom était dissoute. Il y a donc lieu d’admettre que le liquidateur n’avait pas le pouvoir de déposer les illustrations à titre de dessins et que le dépôt qu’il a réalisé, est irrégulier.

Au surplus, il y a lieu de constater que les visuels objet de ce dépôt avaient été divulgués au moins dès septembre 2006 soit plus d’un an avant la demande d’enregistrement et qu’ils ne remplissent donc pas la condition de nouveauté exigée pour leur validité.

Il y a donc lieu de déclare nul le dépôt des dessins susvisés enregistré sous le n° 08 1109 .

3/ Sur l’autorisation tacite d’usage des visuels des cartes Eurogold et Ittissal :

Pour démontrer l’existence de cette autorisation tacite, les défenderesses invoquent le fait que les associés de la société Arsacom Europe et spécialement Samy Kouniali devenu son liquidateur, connaissaient l’usage que les défenderesses faisaient de ces visuels. Elle produisent à l’appui de leurs déclarations les contrats d’assistance conclus par les associés au profit de la société Proximania ainsi qu’un mail du 29 octobre 2007 à 17H26 du dirigeant de la société Proximania à Samy Kounialy (pièce déf n° 28). Cependant cette pièce ne peut être utilement invoquée dès lors qu’elle concerne uniquement les cartes Trésor d’Afrique. Au surplus, la société Arsacom Europe conteste avoir accepté la vente directe des cartes prépayées par la société Arsa sans passer par la société Arsacom Europe et elle justifie de sa position par le mail de Samy Kounialy du 29 octobre 2007 à 18H 21 (pièce dem n°20). Il ne peut ainsi se déduire de cet échange de mails que la société Arsacom Europe a accepté que les défenderesses exploitent seules les cartes téléphoniques litigieuses.

Par ailleurs, il y a lieu de relever que les conventions d’assistance ont pris fin au 31 décembre 2007 de telle sorte que Samy Kounialy ne pouvait plus disposer d’information sur l’activité des défenderesses à compter de 2008.

Enfin, il ne peut se déduire du fait que la société Arsacom Europe ait décidé de se dissoudre au mois de novembre 2007 qu’elle avait accepté tacitement et gratuitement que les défenderesses exercent ses droits en ses lieu et place. Il ressort au contraire des pièces produites que les associés de la société Arsacom Europe espéraient vendre leurs parts à la société Proximania ou lui céder le fonds de commerce. Aucun élément ne permet de retenir que la société Arsacom Europe ou ses associés auraient consenti à une exploitation gratuite de l’activité de commercialisation des cartes téléphoniques prépayées par les sociétés défenderesses.

Ainsi les société Kertel et L.Com ne rapportent pas la preuve d’une autorisation tacite d’usage des visuels des cartes Eurogold et Ittissal.

4/ Sur les actes de contrefaçon des visuels :

En l’absence d’autorisation de la société Arsacom Europe de faire usage de ces visuels, les faits de contrefaçon sont constitués sur le fondement des articles L111-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle.

Les procès-verbaux de saisie-contrefaçon ont fait apparaître que les défenderesses avaient commercialisé 112 000 cartes Eurogold entre le 26 mars et le 22 décembre 2008. Les opérations réalisées boulevard de Charonne ont également révélé la présence du visuel sur la vitrine du magasin.

Les visuels Eurogold et Ittissal apparaissent en outre sur une publicité de la société L.Com dans les numéros de mai et juin 2008 du Journal des téléboutiques.

La société Arsacom Europe n’ayant pas été autorisée à pratiquer une saisie-contrefaçon pour le visuel Ittissal, il ne sera pas tenu compte des indications figurant sur la facture 3009494 du 6 mai 2008 jointe à la pièce 14-1 se rapportant à cette carte et la preuve des faits s’y rapportant ne résulte que de la publicité parue dans les numéros de mai et juin 2008 du Journal des téléboutiques.

La société Arsacom Europe sollicite l’indemnisation de son manque à gagner qu’elle détermine en multipliant le nombre de cartes concernées et la marge commerciale réalisée par les défenderesses par unité. Pour évaluer cette marge, elle verse aux débats un rapport établi par A-B C ancien expert-comptable de la société Arsa. Ce rapport vaut à titre de simple renseignement et il n’y a pas lieu de l’écarter des débats dès lors qu’il est soumis à un débat contradictoire de nature à révéler les éventuelles erreurs ou inexactitudes .

L’expert-comptable indique que la société Kertel vend à la société L.Com les cartes téléphoniques Eurogold avec une remise de 40 % et et de 28 % sur la valeur faciale de 7,50 € des cartes Ittissal et des cartes Eurogold. Ces cartes sont vendues à leur valeur faciale par la société L.Com.

Compte tenu des charges, achats de marchandises et variation des stocks, A-B C a évalué la marge :

— de la société Kertel à 0,5640 € ht par unité pour la carte Ittissal et à 0,6780 € ht pour la carte Eurogold,

— de la société L.Com à 1,2567 € ht par unité pour la carte Ittissal et à 1,3328 € ht pour la carte Eurogold.

Compte tenu des 112 000 cartes Eurogold concernées, les marges dégagées par la société Kertel et L.Com s’élèveraient respectivement à 75 936 € et 149 273, 60 € soit un total de 225 209, 60 €. La société Arsacom Europe réclame ainsi la somme de 345 000 € au titre de la dévalorisation de sa marque.

Les défenderesses contestent le taux de marge retenu par A-B C en dénonçant les erreurs commises par les anciens dirigeants dans la présentation des comptes et en s’appuyant sur le rapport du cabinet Mazars.

Elles font valoir qu’après les corrections telles que proposées par ce dernier, la marge de la société Kertel doit être fixée à 0,28 € pour la carte Ittissal et à 0,33 € pour la carte Eurogold.

S’agissant de la société L.Com, elles relèvent que l’expert-comptable pour déterminer la marge a fait la différence entre le prix de vente et le prix d’achat sans tenir compte des charges et variations de stock supportées par la défenderesse. Elles évaluent ainsi la marge de la société L.Com à 0,267 € pour la carte Ittissal et à 0,311 € pour la carte Eurogold.

Compte tenu des 112 000 cartes Eurogold concernées, les marges dégagées par la société Kertel et L.Com s’élèveraient selon les éléments chiffrés fournis par les défenderesses, respectivement à 36 960 € et à 34 832 € soit un total de 71 792 €.

Par ailleurs, il y a lieu de retenir la perturbation créée dans la clientèle faisant partie du fonds de commerce de la société Arsacom Europe qui se trouve ainsi partiellement détournée par la diffusion des cartes avec leurs visuels habituels par un autre distributeur .

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments et de l’état de liquidation de la demanderesse, le préjudice économique subi par elle sera évalué à la somme de 80 000 € tant à raison de la commercialisation des cartes Eurogold que de la publicité effectuée pour les cartes Ittissal.

Par ailleurs, seule la contrefaçon des visuels étant retenue, il n’ y a pas lieu de tenir compte d’une éventuelle dévalorisation de la marque pour l’évaluation du préjudice subi par la société Arsacom Europe.

Enfin, la société demanderesse invoque l’existence d’un préjudice moral tenant à la spoliation dont elle a fait l’objet par le groupe Proximania qui a détourné ses actifs après avoir refusé de payer le prix de ses actions. Cependant ce préjudice apparaît avoir été subi par les associés alors que la société Proximania ou ses filiales exploitaient des actifs qu’ils espéraient vendre soit dans le cadre d’une cession d’actions soit dans le cadre d’une cession du fonds de commerce et d’une dissolution de la société. Il n’y a donc pas lieu de faire droit à la demande fondée sur le préjudice moral.

Les demandes de la société Arsacom Europe étant partiellement justifiées, le caractère abusif de la procédure qu’elle a engagée n’est pas établi et il n’y a pas lieu à la condamner au paiement de dommages intérêts au profit des sociétés Kertel et L.Com.

L’exécution provisoire du jugement compatible avec la nature de l’affaire est nécessaire pour les mesures d’indemnisation, compte tenu de l’ancienneté des faits.

Il sera alloué à la société Arsacom Europe la somme de 15 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en premier ressort,

Dit que le liquidateur a intérêt à agir en contrefaçon au nom de la société Arsacom Europe,

Constate que la société Arsacom Europe renonce à ses demandes en ce qu’elles sont fondées sur les marques Ittissal n° n° 98 740 121 et 98 740 122,

Dit que la société Arsacom Europe est recevable à agir sur le fondement des droits d’auteur pour les visuels reproduits sur les cartes Eurogold et Ittissal,

Dit que la société Arsacom Europe ne peut valablement se prévaloir de la marque Eurogold n° 08 3 609 023,

Prononce l’annulation de l’enregistrement des visuels Eurogold et Ittissal objet du dépôt 08/1109 (publication 0822 392 et 0822 391)

Dit que cette décision une fois devenue définitive, sera inscrite sur le registre national des dessins et modèles par la partie la plus diligente,

Dit qu’en fabricant et commercialisant des cartes téléphoniques pré-payées, reproduisant les visuels Eurogold et Ittissal, les sociétés Kertel et L.Com ont commis des actes de contrefaçon de ces visuels,

Condamne in solidum les sociétés Kertel et L.Com à payer à la société Arsacom Europe la somme de 80 000 € à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice économique résultant des actes de contrefaçon,

Rejette la demande de la société Arsacom Europe en réparation du préjudice moral,

Rejette la demande en dommages intérêts pour procédure abusive des sociétés Kertel et L.Com,

Condamne in solidum à payer à la société Arsacom Europe la somme de 15 000 € à laquelle doit s’ajouter le coût des procès-verbaux de saisie-contrefaçon du 22 décembre 2008,

Ordonne l’exécution provisoire des condamnations pécuniaires prononcées par le jugement,

Condamne in solidum les sociétés Kertel et L.Com aux dépens, avec droit de recouvrement direct au profit de maître X, selon les règles de l’article 699 du Code de procédure civile.

Fait et jugé à Paris le 24 Mars 2011

Le Greffier Le Président

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