T R I B U N A L D E GRANDE I N S T A N C E D E P A R I S ■
N° RG : 11/55674 N° : 1/KG Assignation du : 22 Juin 2011 (footnote: 1)	ORDONNANCE DE RÉFÉRÉ rendue le 08 juillet 2011 par Emmanuel BINOCHE, Premier Vice-Président au Tribunal de Grande Instance de Paris, agissant par délégation du Président du Tribunal, Assisté de Pascale GARAVEL, Greffier.

DEMANDERESSE

S.A.S. COACH RETRAITE

[…]

[…]

représentée par M^e Philippe ELKAIM, avocat au barreau de TOULOUSE et M^e Julia HERAUT, avocat au barreau de PARIS – P0082

DÉFENDERESSE

S.A. FRANCE TELECOM

[…]

[…]

représentée par M^e Marguerite BILALIAN, avocat au barreau de PARIS – C0063

DÉBATS

A l’audience du 5 juillet 2011, tenue publiquement après renvoi à l’audience du 4 juillet 2011, présidée par Emmanuel BINOCHE, Premier Vice-Président, assisté de Pascale GARAVEL, Greffier,

Nous, Président,

Après avoir entendu les parties comparantes ou leur conseil,

Vu l’assignation délivrée le 22 juin 2011 par la société par actions simplifiée COACH RETRAITE suivant laquelle il est demandé en référé de :

Vu l’article 809 du Code de procédure civile, l’article 1134 du Code civil, l’arrêté du 1^er décembre 2009 et les conditions générales du contrat TELETEL,

— dire et juger que la suppression de l’offre commerciale TELETEL par France Télécom à compter du 1^er mars 2012 constitue un trouble illicite et un dommage imminent,

— enjoindre à France Télécom de garantir le parfait fonctionnement du service TELETEL, notamment en mettant en place la solution XOT basée sur la technologie IP,

— ordonner à France Télécom de maintenir l’offre commerciale Teletel au-delà du 1^er mars 2012 et ce a minima jusqu’au 31 décembre 2012,

— condamner la société FRANCE TÉLÉCOM au paiement des dépens de l’instance, ainsi qu’au versement de la somme de 5.000 སྒྱ au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Vu les conclusions de la société anonyme FRANCE TÉLÉCOM, qui tendent au visa des articles 809 du Code de procédure civile, 1134 et suivants du Code civil, 1315 du même code, L.35-1 du Code des postes et communications électroniques, des arrêtés des 3 mars 2005 et 1^er décembre 2009, à :

— juger qu’en procédant à la résiliation unilatérale de son offre “Télétel” la société France Télécom ne s’est rendue d’auteur d’aucun comportement manifestement illicite,

— juger que la résiliation de l’offre “Télétel” à l’échéance du 30 juin 2012, et par conséquent à l’issue d’un préavis de plus de 15 mois, n’est susceptible de causer aucun dommage imminent à la société COACH RETRAITE,

— constater que les dysfonctionnements invoqués par la société COACH RETRAITE au soutien de ses demandes ne résulte pas d’un manquement de France Télécom à l’une quelconque de ses obligations contractuelles et qu’ils ont été résolus de sorte que la demanderesse ne saurait prétendre être exposée à aucun dommage imminent à ce titre,

— débouter la société COACH RETRAITE de l’ensemble de ses demandes,

— la condamner au paiement des dépens, et de la somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

M O T I F S D E L A D E C I S I O N

La société par actions simplifiée COACH RETRAITE explique qu’elle intervient dans le domaine d’activité de l’édition et de la diffusion d’informations sur terminaux informatiques, ses services étant actuellement offerts au moyen du réseau X25, en collaboration avec la société GIBMEDIA, jouant le rôle de centre serveur.

Pour exercer cette activité, elle a obtenu en mai 2010 la mise en service d’un code pour mettre en oeuvre un service de calcul de la retraite.

Faisant valoir qu’il s’agit d’une solution de facturation à la durée sur internet, elle se plaint du fait que France Télécom n’entend pas mettre en place des solutions de remplacement, la fin de la commercialisation étant annoncée pour le 1^er mars 2012, et la fermeture technique pour le 30 juin 2012.

Cette obligation repose sur les arrêtés ministériels des 3 mars 2005, puis 1^er décembre 2009 qui désigne FRANCE TÉLÉCOM comme fournisseur de la composante du service universel prévu au 1° de l’article L 35-1 du Code des Postes et des communications électroniques, suivant cahier des charges annexé qui prévoit l’obligation pour l’opérateur désigné pour assurer le service universel de fournir sur l’ensemble du territoire “une offre de commutation de données par paquets fondée sur la technologie IP”.

La société demanderesse invoque encore l’avis de l’Autorité de Régulation des Communications Electroniques et des Postes (ARCEP) donné le 13 octobre 2009, prenant acte du fait que le cahier des charges de France Télécom lui impose de fournir une offre de service de commutation de données par paquets fondée sur la technologie IP en remplacement de l’offre reposant sur la norme X 25.

Il lui paraît évident qu’il s’agit de permettre à des éditeurs comme elle de poursuivre l’exploitation de leurs services, dont le service Télétel, et ce à son sens jusqu’au 31 décembre 2012, date à laquelle prendra fin l’application des dispositions de l’arrêté.

En outre, l’Autorité de Régulation notait que France Télécom devait accompagner ses clients dans le processus de fermeture du service.

Elle ajoute qu’il existe des solutions alternatives développées par France Télécom (LETMIIN, X, Y) pour pallier la disparition du réseau actuel, et évoque l’offre de substitution présentée antérieurement dans le catalogue de France Télécom, dénommée XOT, qui permettait de reproduire le réseau X25 sur la technologie IP, mais retirée depuis.

Elle estime que l’article 7.1.3 des conditions générales impose à France TÉLÉCOM d’assurer des actions destinées à promouvoir l’utilisation du service Télétel, ce qui est manifestement en contradiction avec la suppression de l’offre commerciale au 1^er mars 2012, et elle invoque la nécessaire bonne foi et le caractère déloyal du comportement de France Télécom, au sens de l’article 1134 du Code Civil. A l’audience, elle fait valoir le caractère abusif de la rupture.

La société demanderesse fait état par ailleurs de nombreux dysfonctionnements affectant le service Télétel, marqué par des interruptions de service, représentant 13 incidents depuis le début de l’année selon l’assignation, de nouveaux étant signalés, en infraction avec le cahier des charges.

Elle fait valoir que la suppression prématurée de l’offre Télétel va considérablement affecter son activité et mettre en péril sa pérennité.

La société anonyme FRANCE TÉLÉCOM précise que la société COACH RETRAITE exerce son activité via un centre serveur, la société Gibmédia, qui a par contrat en date du 20 décembre 2005, souscrit auprès d’elle au “service X 25” de son réseau Transpac, et ce pour une durée indéterminée, qui permet une résiliation unilatérale à chacune des parties, moyennant un préavis d’un mois.

Les trois contrats Télétel dont la société Coach Retraite titulaire depuis mai 2010, conclus à l’origine pour six mois, ont été reconduits pour une durée indéterminée.

L’article 9 du contrat prévoyait un préavis de trois mois pour France Télécom, sauf accord des parties pour un délai inférieur.

Elle fait valoir que par courrier recommandé en date du 15 mars 2011 elle l’a informée de fait qu’elle entendait cesser sa commercialisation à compter du 1^er mai 2011, et que l’ensemble des contrats Télétel prendraient fin le 30 septembre 2011, date de la fermeture technique de l’offre X 25, mais que par courrier en date du 22 avril 2011, elle lui faisait part de sa décision de reporter au 1^er mars 2012 la date de fin de commercialisation de l’offre, et au 30 juin 2012 la fermeture technique du service, soulignant le fait que c’est un très petit nombre d’éditeurs qui ont estimé le délai de préavis insuffisant.

Elle souligne que la cessation de la commercialisation de l’offre n’emporte pas cessation de la promotion de l’utilisation du Télétel jusqu’au 30 juin 2012, et soutient que la résiliation de l’offre ne contrevient à aucune règle, légale ou réglementaire.

Si France Télécom doit offrir une commutation de données par paquets, elle n’est à sons sens nullement tenue de maintenir une solution permettant une facturation d’utilisateurs finaux à la durée, ni tenue d’attendre le 31 décembre 2012, date à laquelle prendront fin les dispositions de l’arrêté du 1^er décembre 2009, n’ayant fait qu’user de sa liberté de résiliation.

Elle fait valoir que la cessation de la commercialisation de l’offre Télétel au 1^er mars 2012 n’a pour conséquence que de rendre impossible la souscription de nouveaux contrats Télétel, et non de mettre fin aux actions menées pour promouvoir l’utilisation du service Télétel.

Elle soutient qu’elle n’est pas tenue de faire migrer le service Télétel sur le réseau IP, et souligne qu’elle propose l’offre dénommée “Service obligatoire internet Entreprise” de commutation de données par paquet sur IP.

Elle insiste sur le fait que le service Télétel est distinct du service X 25, qui supportait bien d’autres services.

Il n’existe dès lors à son sens aucun trouble manifestement illicite de nature à justifier les mesures demandées.

Elle ajoute que l’offre “XOT” évoquée n’a jamais fait partie de son catalogue, et qu’il s’agit d’un protocole mis au point pour la gestion des grosses migrations de services supportées par le réseau X 25 vers le réseau IP, qui n’a jamais eu vocation à devenir une offre commerciale pérenne.

Elle fait enfin valoir que la résiliation est intervenue en conformité avec les dispositions de l’article 442-6, I, 5° du Code de commerce, que le délai de préavis consenti est on ne peut plus raisonnable, et que la société Coach Retraite s’est vue proposer des solutions concrètes pour continuer à monétiser ses services sur le réseau IP, sans pour autant être tenue de lui fournir une offre comportant la facturation à la durée.

Elle dénie également tout dommage imminent, eu égard aux offres de services alternatives et au délai laissé. Quant aux incidents de fonctionnement, elle affirme que seule une petite partie relevait de sa responsabilité, et qu’ils ont tous été traités et résolus, les derniers étant exclusivement imputables au centre serveur de la société GIBMEDIA.

[…]

Attendu qu’aux termes de l’article 809 du code de procédure civile, il peut toujours être prescrit en référé, même en cas de contestation sérieuse, les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;

Que dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut être ordonné l’exécution de l’obligation, même s’il s’agit d’une obligation de faire ;

Qu’il convient de rappeler que le juge des référés ne saurait, pour se déterminer, procéder à l’interprétation de dispositions contractuelles, voire légales ou réglementaires, ce qui conduirait à empiéter sur les attributions du juge du fond pouvant être saisi ;

Attendu en premier lieu que la société France Télécom entend continuer à entreprendre jusqu’au 30 juin 2012, terme de l’offre, l’ensemble de ses actions habituelles en faveur de la promotion du Télétel ;

Qu’il n’est pas contesté que cette société se trouve en charge de la fourniture de l’offre de commutation de données par paquets fondée sur la technologie IP (Internet Protocol), suivant l’arrêté du 1^er décembre 2009 qui l’a désignée comme opérateur chargé de fournir la composante du service universel prévu par l’article L 35-1 1° du Code des Postes et Communications électroniques ; qu’un précédent arrêté en date du 3 mars 2005 avait prévu la mise à disposition de cette offre de commutation de données par paquets, en conformité alors avec le protocole international X 25 ;

Que suivant l’avis n° 2009-0835 du 13 octobre 2009, il a été prévu qu’il reviendrait à l’opérateur d’accompagner ses clients dans le processus de fermeture du service ;

Que pour autant, il est fortement discutable d’invoquer l’obligation en résultant pour la société France Télécom d’assurer la continuité du service précédemment offert, soit l’offre Télétel, qui ne représente qu’une application parmi d’autres mise en oeuvre dans le cadre du protocole X 25, avec en outre le maintien de la facturation à la durée, qui représente, selon France Télécom, le seul élément que les offres alternatives qu’elle propose ne comporte pas ;

Qu’il n’est pas contesté le fait que France Télécom, sous cette réserve, propose bien une offre en remplacement de celle proposée antérieurement suivant le protocole X 25, dont la qualité n’est pas discutée ; qu’il est contestable de retenir que l’offre actuelle doive être maintenue jusqu’à la date à laquelle prend fin l’application de l’arrêté du 1^er décembre 2009, le lien avec cette échéance n’étant pas clairement explicité ;

Qu’il est constant en effet que la société Coach Retraite souscrivait à compter de mai 2010 des contrats d’une durée initiale de six mois, reconduits pour une durée indéterminée ; que ce contrat prévoyait pour France Télécom un délai de préavis au maximum de trois mois pour le résilier ;

Que cette société soutient que rien ne justifie la fermeture de l’offre commerciale Télétel dès le 1^er mars 2012, mais n’apporte aucune explication sur les raisons pouvant justifier pour ce qui la concerne le maintien de cette offre ;

Que s’agissant pour l’offre technique de sa prorogation jusqu’au 31 décembre 2012, la demanderesse se réfère à la durée de trois ans pour laquelle France Télécom est désignée par arrêté du 1^er décembre 2009 comme fournisseur de la composante du service universel évoqué par l’article L 35-1 1° ci-dessus cité, ce qui est pourtant sans incidence évidente sur les conditions de résiliation des contrats souscrits par la société Coach Retraite ;

Attendu au sujet des dysfonctionnements ayant affecté le service sur la période du 9 janvier au 13 avril 2011, selon l’assignation, puis sur une période plus récente au vu des dernières pièces produites, que la société COACH RETRAITE ne contredit pas sérieusement l’affirmation de France Télécom suivant laquelle celle-ci a assuré son obligation de maintenance, et que tous les incidents ont été résolus ;

Qu’il est enfin fortement discutable que France Télécom puisse être tenue de mettre en place l’offre ayant du point de vue de la demanderesse existé sous l’appellation “XO”, qui, selon la défenderesse, ne représente pas une offre commerciale réellement pérenne, mais un instrument pouvant être mis en place à titre provisoire pour la gestion de migrations ; que l’obligation invoquée est donc sérieusement contestable ;

Attendu en conséquence qu’il n’est pas évident de retenir l’existence de manquements de la société France Télécom à ses obligations, en particulier de bonne foi dans l’exécution des conventions et de loyauté, et par conséquent d’une rupture abusive des relations contractuelles ; qu’il sera constaté l’absence de trouble manifestement illicite, comme de dommage imminent en présence des engagements pris dès le 22 avril 2011 par la société France Télécom de laisser un délai dont le caractère tout à fait raisonnable n’est en réalité pas sérieusement contestable ;

Que par conséquent il n’y a lieu à référé ;

Qu’il apparaîtrait contraire à l’équité de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de la société défenderesse ; que la société COACH RETRAITE, qui, succombant dans ses prétentions aura la charge des dépens, devra régler à la société France Télécom la somme de 2.000 euros ;

PAR CES MOTIFS

Par ordonnance contradictoire et en premier ressort, mise à disposition au greffe,

Vu les dispositions de l’article 809 du code de procédure civile,

Constatons l’absence de trouble manifestement illicite comme de dommage imminent pouvant résulter la cessation de l’offre commerciale “Télétel” de FRANCE TÉLÉCOM au 1^er mars 2012, et de la fermeture technique du service au 30 juin 2012, et que l’obligation de faire invoquée est sérieusement contestable ;

Disons n’y avoir lieu à référé, et invitons la société COACH RETRAITE à se pourvoir si elle l’estime opportun devant le juge compétent au fond ;

Condamnons la société COACH RETRAITE au paiement des dépens, et de la somme de 2.000 euros à la société France Télécom en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Fait à Paris le 08 juillet 2011

Le Greffier, Le Président,

Pascale GARAVEL Emmanuel BINOCHE

FOOTNOTES

1:

2 Copies exécutoires

délivrées le :