TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PARIS JUGEMENT rendu le 15 janvier 2016

3^e chambre 2^e section N° RG : 13/05333

Assignation du 04 avril 2013

DEMANDERESSE Société COSMETIQUE ACTIVE FRANCE, SNC 2S rue du Président Wilson 03200 VICHY représentée par M^e Yann UTZSCHNEIDER, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #T03

DEFENDERESSES Société PIERRE FABRE. DERMO-COSMETIQUE, SAS 45 Place Abel Gance 92100 BOULOGNE BILLANCOURT

Société LABORATOIRES DERMATOLOGUES AVENE, SAS 45 Place Abel Gance 92100 BOULOGNE BILLANCOURT

Société PIERRE FABRE, SA 45 Place Abel Gance 92100 BOULOGNE BILLANCOURT représentées par Maître Pierre DEPREZ de la SCP DEPREZ, GUIGNOT & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #P221

COMPOSITION DU TRIBUNAL François A 1^er Vice-Président Adjoint Françoise B, Vice-Président Julien S, Vice-Président assistés de Jeanine R, Faisant Fonction de Greffier

DEBATS À l’audience du 26 novembre 2015 tenue en audience publique

JUGEMENT Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe Contradictoire en premier ressort

FAITS. PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES La société COSMÉTIQUE ACTIVE FRANCE (ci-après société COSMETIQUE ACTIVE) est une société du groupe L’OREAL qui commercialise des produits cosmétiques sous diverses marques, dont

la marque La Roche Posay qui comprend la gamme de soins « Tolériane », destinée aux peaux ultrasensibles, intolérantes ou allergiques, au sein de laquelle a été lancée en février 2011 la crème TOLERIANE ULTRA de LA ROCHE POSAY. La société PIERRE FABRE SA, qui édite notamment le site internet www.pierrefabre.com, est la société-mère des sociétés LABORATOIRES DERMATOLOGIQUES AVENE et PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE (ci-après sociétés PIERRE FABRE).

Ces deux dernières sociétés commercialisent des produits dermo- cosmétiques, parmi lesquels les produits AVENE, et notamment depuis 1996 la crème TOLERANCE EXTREME d’AVENE d’abord conditionnée à usage unique à utiliser dans un délai de 3 jours, puis à partir de septembre 2009 dans un tube multi-doses, après que la société PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE soit devenue l’utilisateur exclusif d’un brevet EP 1 453 738, déposé en 2002, délivré le 18 juillet 2007 relatif à un « système de distribution stérile d’un produit contenu dans un récipient notamment un tube souple », dénommé D.E.F.I. (dispositif exclusif formule intacte).

La société PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE a déposé, le 27 octobre 2011, deux marques françaises semi-figuratives COSMETIQUE STERILE enregistrées sous les numéros n° 3869996 et n° 3869993 pour désigner divers produits, après limitation, en classes 3. 5. et 20 et notamment en classe 5 pour "produits dermo cosmétiques pour l’hygiène et les soins de la peau " et en classe 20 pour "systèmes de distribution stérile d’un produit contenu dans un récipient d’emballage en matière plastique ". Ces marques sont exploitées sur le conditionnement du produit TOLERANCE EXTREME,

La société PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE a également déposé le 24 octobre 2013, deux autres marques françaises semi- figuratives COSMETIQUE STERILE, n° 4042295 et 4042321 visuellement identiques à celles déposées le 27 octobre 2011, pour désigner en classe 42 notamment « Étude de projets techniques en matière de stérilisation et de conservation stérile ». Le 4 juillet 2011, la société PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE a notifié à L’Oréal que l’allégation de TOLERIANE ULTRA faisant état d’une mention « 0% conservateur » était de nature à entretenir la confusion chez le consommateur.

Le 11 octobre 2011, la société COSMETIQUE ACTIVE a adressé à la société PIERRE FABRE DERMO COSMETIQUE, une lettre par laquelle elle attirait son attention sur le caractère dénigrant et trompeur de la campagne publicitaire relative à la crème Tolérance Extrême, soulignant notamment que la présentation de la gamme Tolérance

Extrême comme « stérile tout au long de son utilisation » était de nature à induire en erreur.

Faisant valoir que les sociétés PIERRE FABRE ont refusé de lui communiquer les tests justifiant du maintien de la stérilité de la crème ainsi que de cesser toute diffusion de la campagne publicitaire litigieuse, la société COSMÉTIQUE ACTIVE: a assigné le 4 avril 2013 les sociétés PIERRE FABRE devant le tribunal de grande instance de Paris en nullité de marques ou à défaut déchéance, pratiques commerciales trompeuses et tromperie, ainsi qu’en concurrence déloyale aux fins notamment de retrait, d’interdiction et de condamnation en paiement de dommages et intérêts d’une somme de plus de 1 million 600 000 euros. Dans leurs conclusions en réponse signifiées le 28 novembre 2013. les sociétés PIERRE FABRE., arguant de leur côté de pratiques commerciales trompeuses et d’actes de concurrence déloyale et parasitaire commis par la société COSMETIQUE ACTIVE FRANCE relativement au produit Tolériane Ultra, forment des demandes reconventionnelles tendant notamment au retrait de la vente, à l’interdiction et à la publication, ainsi qu’à la condamnation en paiement d’une somme de 900 000 euros à titre de dommages- intérêts. Selon acte du 30 janvier 2014, les sociétés PIERRE FABRE ont en outre assigné en intervention forcée deux autres sociétés du groupe L’OREAL, la société LA ROCHE-POSAY LABORATOIRE PHARMACEUTIQUE, titulaire de la marque la Roche Posay, et la société COSMETIQUE ACTIVE INTERNATIONAL, éditrice du site www.laroche-posay.fr assignation enrôlée sous le numéro de RG 14/03924. Par ordonnance du juge de la mise en étal du 21 novembre 2014. les demandes des sociétés PIERRE FABRE tendant à la jonction de la présente instance avec l’instance enrôlée sous le n° RG 14/03924 et à la communication de divers documents commerciaux et comptables par la société COSMÉTIQUE ACTIVE FRANCE ont été rejetées, sauf pour ce qui est de la communication d’une facture recto verso de vente de produits Toleriane Ultra aux clients professionnels et des conditions générales de vente des années 2011 -2014, qui a été ordonnée, le juge de la mise en état se déclarant en outre incompétent pour statuer sur la demande de la société COSMÉTIQUE ACTIVE FRANCE de déclarer irrecevables les demandes reconventionnelles des société PIERRE FABRE. Dans ses conclusions récapitulatives notifiées par voie électronique le 29octobre2015, au visa des articles L. 121-1. L. 121-2 et L 213-1 du code de la consommation. L. 711-1. L. 711-2. L. 711-3. L. 711-1. L. 714-3 et L. 714-6 du code de la propriété intellectuelle et 1382 du code civil, la société COSMÉTIQUE ACTIVE FRANCE demande au tribunal de :

Sur la demande principale.

- rejeter les pièces n° 37 et 93 des sociétés PIERRE FABRE DERMO- COSMETIQUE, PIERRE FABRE S.A. et LABORATOIRES DERMATOLOGIQUES AVENE ;

- dire et juger que les marques françaises COSMETIQUE STERILE n°3869996. n°3869993. n° 4042295 et n° 4042321 sont nulles ou à défaut déchues pour les marques françaises COSMETIQUE STÉRILE n°3869996 et n°3869993 :

- dire et juger que la revendication relative à la titularité du brevet EP 1453738 est constitutive de pratique commerciale trompeuse ;

- dire et juger que les revendications des sociétés PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE PIERRE FABRE S.A. et LABORATOIRES DERMATOLOGIQUES AVENE relatives à la stérilité tout au long de l’utilisation du produit Tolérance Extrême sont constitutives de pratiques commerciales trompeuses et de tromperie et que dès lors l’emploi de l’expression « cosmétique stérile » et son logotype le sont également :

- dire et juger que la diffusion de ces messages publicitaires constitue un acte fautif de concurrence déloyale ;

- dire et juger que le comportement déloyal des sociétés PIERRE FABRE DERMO- COSMÉTIQUE. PIERRE FABRE S.A. et LABORATOIRES DERMATOLOGIQUES AVENE constitue, pour la société COSMÉTIQUE ACTIVE FRANCE, la source d’un préjudice substantiel ; En conséquence.

- ordonner le retrait immédiat des produits Tolérance Extrême, dont les emballages, notices ou affichettes sont porteurs des revendications trompeuses, des lieux de vente ainsi que le retrait des PLV des magasins commercialisant le produit sous astreinte de 1.000 € par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir :

- ordonner l’arrêt immédiat sur les sites Internet http://www.eau- thermale-avene.fr www.cosmetique-sterile.com et www.pierre- fabre.com/fr/cosmetique-sterile des publicités et messages trompeurs relatifs au produit Tolérance Extrême et à la titularité du brevet EP 1453738 sous astreinte de 1 000 € par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir;
- interdire aux sociétés PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE, PIERRE FABRE S.A. et LABORATOIRES DERMATOLOGIQUES AVENE de communiquer sur les revendications trompeuses susvisées sur tout support de communication sous astreinte de 1.000 € par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir :

- condamner solidairement les sociétés PIERRE FABRE DERMO- COSMETIQUE, PIERRE FABRE S.A. et LABORATOIRES DERMATOLOGIQUES AVENE à payer à la société COSMÉTIQUE ACTIVE la somme de 2 112 121 € à titre de dommage et intérêts au

titre du préjudice subi pour les agissements déloyaux, sauf à parfaire :

- ordonner la publication d’un communiqué reprenant le dispositif du jugement à intervenir en tout ou partie comme il plaira au tribunal qui déterminera, le cas échéant, l’extrait devant être inséré, le présent texte pouvant être inséré : « Le Tribunal de Grande Instance de Paris a, par jugement en date du .. annulé les marques françaises COSMETIQUE STERILE nc3869996 et n°3869993 déposées par la société PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE. Le tribunal a également condamné les sociétés PIERRE FABRE DERMO- COSMETIQUE, PIERRE FABRE SA et Laboratoires Dermatologiques Avène pour concurrence déloyale :

- la crème Tolérance Extrême d’Avène n’étant pas stérile tout au long de son utilisation.

- la société Pierre Labre Dermo-Cosmétiqué n’ayant pas déposé le brevet portant sur le Système D.E.F.I.». sur la page d’accueil des sites Internet accessible à l’adresse http://www.eau-thermale-avene.fr. www.cosmetique-sterile.com et www.pierre-fabre.com/fr/cosmetique-sterile dans un encadré de couleur rouge sur fond blanc figurant sur le tiers supérieur de cette page d’accueil, dans sa partie centrale, en police Arial 12, pour une durée minimum de deux mois, dans cinq publications au choix de la société COSMÉTIQUE ACTIVE FRANCE, aux seuls frais de sociétés PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE. PIERRE FABRE S.A. et LABORATOIRES DERMATOLOGIQUES AVENE, dans la limite d’une enveloppe globale de 15.000 €, la mise en œuvre des publications étant effectuée à la seule initiative de Cosmétique Active France : Sur la demande reconventionnelle, à titre principal.

- dire et juger irrecevables les demandes reconventionnelles formées par les sociétés PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE, PIERRE FABRE S.A. et LABORATOIRES DERMATOLOGIQUES AVENE à rencontre de COSMÉTIQUE ACTIVE FRANCE :

- rejeter la demande de jonction de la présente instance avec l’instance enregistrée sous le numéro de RG 14/03924 :

- débouter les sociétés PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE. PIERRE FABRE S.A. et LABORATOIRES DERMATOLOGIQUES AVENE de l’ensemble de leurs demandes et prétentions :

Sur la demande reconventionnelle, à titre subsidiaire.

- dire et juger que la société COSMÉTIQUE ACTIVE FRANCE: n’a pris part à aucune des pratiques commerciales reprochées par les sociétés Pierre FABRE DERMO-COSMETIQUE, PIERRE FABRE S.A. et LABORATOIRES DERMATOLOGIQUES AVENE en lien avec le produit Tolériane Ultra et ne peut donc engager sa responsabilité à ce titre : .

- dire et juger que la communication relative au produit Tolériane Ultra ne constitue en rien une pratique commerciale trompeuse ;

— dire et juger que la communication relative au produit Tolériane Ultra ne constitue en rien des actes de concurrence déloyale et parasitaire à rencontre des sociétés PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE. PIERRE FABRE S.A. et LABORATOIRES DERMATOLOGIQUES AVENE:

- dire et juger que les sociétés PIERRE FABRE DERMO- COSMETIQUE, PIERRE FABRE S.A. et LABORATOIRES DERMATOLOGIQUES AVENE n’apportent pas la preuve du préjudice dont elles demandent réparation ;

- débouter les sociétés PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE, PIERRE FABRE S.A. et LABORATOIRES DERMATOLOGIQUES AVENE de l’ensemble de leurs demandes et prétentions :

En toute hypothèse.

- condamner les sociétés PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE, PIERRE. FABRE S.A. et LABORATOIRES DERMATOLOGIQUES AVENE à verser à COSMETIQUE ACTIVE FRANCE la somme de 250.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile :

- ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir ;

- condamner solidairement les sociétés PIERRE FABRE DERMO- COSMETIQUE, PIERRE FABRE S.A. et LABORATOIRES DERMATOLOGIQUES AVENE aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Yann Utzschneider, en application de l’article 699 du code de procédure civile. Dans leurs conclusions récapitulatives notifiées par voie électronique le 4 novembre 2015. au visa des articles L. 120-1. L. 121-1 et L. 213-1 du code de la consommation. L. 711-2, L. 711-3, L. 714-3 et L. 714-6 du code de la propriété intellectuelle et 1382 du code civil, les sociétés PIERRE FABRE demandent au tribunal de : Sur l’irrecevabilité des demandes à l’encontre de la société Pierre Fabre SA.

- dire et juger la société COSMÉTIQUE ACTIVE FRANCE irrecevable en ses demandes formulées à l’encontre de la société PIERRE FABRE SA et la mettre hors de cause : Sur les griefs de la société COSMÉTIQUE ACTIVE FRANCE.

- déclarer la société COSMETIQUE ACTIVE FRANCE irrecevable faute d’intérêt à agir en sa demande visant à faire juger que les marques COSMETIQUE STERILE sont descriptives :

- débouter la société COSMÉTIQUE ACTIVE FRANCE de ses demandes en nullité des marques n°3869996 et n°3869993 de la société PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE :

- dire et juger que la revendication des sociétés PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE et LABORATOIRES DERMATOLOGIQUES AVENE. portant sur le maintien de la stérilité des produits TOLERANCE EXTREME DEFI tout au long de leur utilisation ne constitue ni une pratique commerciale trompeuse, ni une tromperie ;

— dire et juger que la société PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE n’a pas commis de pratique commerciale trompeuse en rapport avec la titularité du brevet EP 1453738 : En conséquence.

- débouter la société COSMÉTIQUE ACTIVE FRANCE de toutes ses demandes à ['encontre des sociétés PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE et LABORATOIRES DERMATOLOGIQUES AVENE; Sur les griefs formulés à titre reconventionnel.

- dire et juger que les demandes reconventionnelles formulées par les sociétés PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE et LABORATOIRES DERMATOLOGIQUES AVENE à l’encontre de la société COSMÉTIQUE ACTIVE FRANCE portant sur le maintien de la pureté du produit TOLERIANE ULTRA au fil des utilisations, sur son absence de conservateur et sur son packaging ultra-hermétique anticontamination et breveté « pour les Laboratoires La Roche Posay ». ainsi qu’à la formulation ultra-épurée ont un lien suffisant avec les prétentions originaires de la société COSMÉTIQUE ACTIVE FRANCE et sont par conséquent recevables :

- prononcer la jonction entre les instances enrôlées sous les numéros de RG 13/05333 et 14/03924 ;

- dire et juger que la communication de la société COSMETIQUE ACTIVE FRANCE portant le produit TOLERIANE ULTRA constitue une pratique commerciale trompeuse au sens de l’article L. 121-1 du code de la consommation et un agissement parasitaire : En conséquence,
- ordonner le retrait de la vente des produits TOLERIANE ULTRA de La Roche Posay, revêtus d’allégations trompeuses et ce, sous astreinte de 1.000 € par jour de retard, passé un délai de trente jours suivant la signification du jugement à intervenir :

-ordonner à la société COSMÉTIQUE ACTIVE FRANCE de supprimer les allégations jugées trompeuses du conditionnement du produit TOLERIANE ULTRA, du site Internet www.laroche-posay.fr. et de tout autre support, et ce sous astreinte de 1.000 € par jour de retard, passé un délai de huit jours suivant la signification du jugement à intervenir :

- condamner la société COSMÉTIQUE ACTIVE FRANCE à verser aux sociétés PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE et LABORATOIRES DERMATOLOGIQUES AVENE la somme de 2.400.000 €, sauf à parfaire, en réparation des préjudices matériel et moral qu’elles ont subis du fait de ces agissements :

- ordonner la publication du dispositif du jugement à intervenir dans cinq journaux et/ou revues de diffusion nationale au choix des sociétés PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE et LABORATOIRES DERMATOLOGIQUES AVENE, ainsi qu’en page d’accueil du site Internet www.laroche-posay.fr et en tête de la page « Cosmétique Active » du site Internet www.loreal.fr, et ce, aux frais de la société COSMÉTIQUE ACTIVE FRANCE à concurrence de 10.000 € HT par publication: À titre subsidiaire, si le Tribunal faisait droit à la fois aux demandes de la société COSMETIQUE ACTIVE FRANCE et aux demandes des

sociétés PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE et LABORATOIRES DERMATOLOGIQUES AVENE.

- débouter les parties de leurs demandes de réparation : À titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire le "Tribunal faisait droit aux demandes de la société COSMETIQUE ACTIVE FRANCE et rejetait les demandes reconventionnelles des sociétés PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE et LABORATOIRES DERMATOLOGIQUES AVENE .

- dire et juger que la société COSMÉTIQUE ACTIVE FRANCE n’apporte pas la preuve d’un préjudice du fait de l’allégation relative au maintien de la stérilité des produits TOLERANCE EXTREME DEFI tout au long de l’utilisation :

- débouter en conséquence la société COSMETIQUE ACTIVE FRANCE de toutes ses demandes à rencontre des sociétés PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE et LABORATOIRES DERMATOLOGIQUES AVENE ; lui tout état de cause.

- condamner la société COSMÉTIQUE ACTIVE FRANCE à verser à la société PIERRE FABRE SA la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile :

- condamner la société COSMETIQUE ACTIVE FRANCE à verser aux sociétés PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE et LABORATOIRES DERMATOLOGIQUES AVENE la somme globale de 200.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile :

- ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir :

- condamner la société COSMÉTIQUE ACTIVE FRANCE aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 5 novembre 2015.

MOTIFS Sur la demande de mise hors de cause de la société PIERRE FABRE SA La société PIERRE FABRE SA fait valoir que les marques « Cosmétique Stérile » ne lui appartiennent pas. qu’elle n’est pas davantage responsable des étiquetages des produits, de la communication relative à la crème Tolérance extrême, et que si elle est bien l’éditeur du site www.pierrc-Tabrc.com ledit site ne comporte aucune référence aux allégations critiquées par la demanderesse de sorte que la demanderesse est irrecevable à agir contre elle et qu’elle doit être mise hors de cause.

La société COSMETIQUE ACTIVE répond que le constat d’huissier versé au débat prouve que la société PIERRE FABRE S.A. est l’éditeur du site www.pierre-Tabre.com sur lequel figurent les allégations qu’elle prétend trompeuses relatives à la stérilité du produit tout au long de l’utilisation de sorte que la mise hors de cause de la société PIERRE FABRE S.A. doit être rejetée.

Sur ce.

Il résulte du procès-verbal dressé par huissier de justice le 27 mars 2013. que le site www.pierre-fabre.com dont il n’est pas contesté que la société PIERRE FABRE S.A. en est l’éditeur, contient des développements notamment sur « la stérilité du produit tout au long de son utilisation grâce à D.E.F.I. (dispositif exclusif formule intacte), système de conditionnement breveté par les laboratoires FABRE » invoqués par la demanderesse comme prétendument trompeuses, de sorte que la demande d’irrecevabilité et de mise hors de cause de la société PIERRE FABRE S.A. doit être rejetée.

Sur la demande de rejet des pièces 37 et 93 des défenderesses La société COSMETIQUE ACTIVE demande le rejet de ces pièces qui sont en anglais et n’ont pas été traduites.

Cependant la seule production d’un document en langue étrangère ne suffit pas à le déclarer irrecevable dès lors que son contenu est compréhensible pour le juge sans qu’il soit nécessaire de recourir à un expert pour traduire le document, et sous réserve que, dans l’hypothèse où le juge motiverait sa décision sur la base de ce document, il traduise les éléments sur lesquels il fonde sa décision.

En l’espèce, la pièce n°37 litigieuse est un test de rétrocontamination « retro-contamination test » dont la traduction de l’objectif d’évaluation de la qualité microbiologique des formules contenues dans le système DEFI après trois mois d’utilisation tout comme de la conclusion invoquée par les défenderesses à savoir l’absence de rétro-contamination dans les 40 tubes testés, ne pose pas de difficulté particulière, les termes scientifiques anglais étant proches de ceux du français, outre que cette pièce a été contradictoirement débattue et abondamment critiquée par la société COSMÉTIQUE ACTIVE; qui l’a notamment fait expertiser par le Professeur Philippe A. De même la pièce 93 qui a trait aux certificats et rapports d’analyse du laboratoire CONFARMA datés du 16 février 2015, constitué principalement de résultats concluant « stérile » c’est à dire stérile, est rédigée dans un anglais scientifique aisément traductible, outre qu’elle a également été examinée en détail par la demanderesse qui l’a également fait expertiser par le Professeur Philippe A. En l’état de ces constatations, il y a lieu de rejeter la demande tendant à voir écarter ces pièces des débats. Sur la recevabilité de l’action de la société COSMETIQUE ACTIVE en contestation de la validité des marques « Cosmétique Stérile » La société PIERRE FABRE DERMO COSMETIQUE fait valoir qu’elle n’a jamais opposé ses marques à la société COSMETIQUE ACTIVE, qui en tout état de cause ne peut les utiliser puisque ses produits ne

sont pas stériles de sorte qu’elle n’a aucun intérêt à agir en contestation de la validité desdites marques et doit être déclarée irrecevable de ce chef. La société COSMETIQUE ACTIVE répond que l’absence de distinctivité est un motif absolu de nullité de sorte qu’il peut être invoqué par tout tiers intéressé qui peut être un concurrent qui souhaite faire disparaître un droit exclusif qui le gêne ou confère un avantage injustifié à son titulaire, ce qui est le cas en l’espèce, de sorte qu’elle justifie de son intérêt à agir. Sur ce. L’article 3 1 du code de procédure civile dispose que Faction est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention. ,

En outre lorsque la cause d’annulation d’une marque tient dans son défaut de caractère distinctif ou son illicéité révélant une inaptitude intrinsèque du signe à constituer une marque, elle peut être invoquée par tout tiers intéressé. En l’espèce, la société COSMETIQUE ACTIVE qui agit en nullité des marques « Cosmétique Stérile » pour défaut de distinctivité et caractère trompeur, et dont il n’est pas contesté qu’elle est un concurrent des sociétés PIERRE FABRE, a en conséquence intérêt à faire annuler un monopole sur des marques qui confère selon elle un avantage injustifié à son titulaire, de sorte qu’elle est recevable à agir de ce chef. Sur la nullité des marques « Cosmétique Stérile » pour caractère descriptif La société COSMETIQUE ACTIVE, sur le fondement des articles L. 711-2b) du code de la propriété intellectuelle fait valoir que pour annuler une marque il suffit que les signes composant la marque puissent être utilisés à des fins descriptives de produits ou services ou des caractéristiques de ces produits. Elle ajoute que l’appréciation du caractère distinctif d’une marque complexe procède d’une appréciation globale des signes. Elle soutient qu’en l’espèce les marques « Cosmétique Stérile » n° 3869993, 3869996, 4042295 et 4042321 sont des marques complexes composées d’un élément verbal dominant, à savoir « Cosmétique Stérile » expression à la fois dominante et descriptive des produits et services qu’elles désignent puisque comportant une référence directe à deux caractéristiques, à savoir un domaine celui des cosmétiques, et une qualité celle de la stérilité. Pour les classes 3 et 5 l’expression « Cosmétique Stérile » se borne ainsi à décrire les produits pour lesquels elle est enregistrée, et ce d’autant que la société PIERRE FABRE DERMO COSMETIQUE a limité le libellé en précisant que « tous les produits sont exclusivement stériles ». Pour la classe 20, elle soutient que l’expression « Cosmétique Stérile » décrit à la fois le produit cosmétique distribué par "un système

de distribution stérile« et la caractéristique principale de ce système à savoir la stérilité, le caractère descriptif étant selon elle renforcé par la précision apportée par la modification indiquant que le produit distribué est »un produit exclusivement à usage cosmétique« . Enfin elle prétend que pour la classe 42, l’expression »Cosmétique Stérile« désigne la caractéristique principale des études et travaux de recherches et développement puisque le libellé de la marque précise que »tous ces services relèvent du domaine de la dermo-cosméliques stérile« . Elle ajoute que les éléments figuratifs ne permettent pas de neutraliser le caractère descriptif de l’élément verbal, et en conclut que le public ne percevra pas ces signes comme indiquant que ces produits et services sont ceux de PIERRE FABRE, et qu’en conséquence les marques »Cosmétique Stérile" litigieuses doivent être annulées.

La société PIERRE FABRE DERMO COSMETIQUE oppose qu’en classe 20 le signe « Cosmétique Stérile » ne décrit évidemment pas un système de distribution, et que pour les produits des classes 3 et 5 le caractère semi-figuratif de ces marques leur confère un caractère distinctif dès lors que selon la jurisprudence les marques ne sont considérées comme descriptives que si elles sont exclusivement composées d’éléments descriptifs. Elle fait valoir que prises dans leur ensemble les marques « Cosmétique Stérile » sont constituées de la combinaison arbitraire d’éléments verbaux et figuratifs qui ne sont pas usuels pour désigner les produits et services qu’elles visent, du fait de la police de caractère distincte du terme « STERILE » et de la lettre «R» stylisée, de la taille distincte du terme « STERILE » le faisant largement ressortir, de la position du terme « STERILE » placé en dessous du terme « COSMETIQUE ». auquel s’ajoute dans la marque n°3869993 la présence d’un grand rectangle blanc intégrant dans sa partie supérieure gauche le logo des éléments verbaux, et conclut que ces éléments présentent un caractère arbitraire par rapport aux produits et services désignés de nature à remplir la fonction distinctive d’une marque.

Sur ce.

L’article L. 714-3 du code de la propriété intellectuelle dispose : « Est déclaré nul par décision de justice l’enregistrement d’une marque qui n’est pas conforme aux dispositions des articles L. 711-1 à L. 711-4 ».

L’article L. 711 -2 du code de la propriété intellectuelle dispose en outre : « Le caractère distinctif d’un signe de nature à constituer une marque s’apprécie à l’égard des produits ou services désignés. Sont dépourvus de caractère distinctif: a) les signes ou dénominations qui. dans le langage courant ou professionnel, sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ou du service : b) les signes ou dénominations pouvant servir à désigner une caractéristique du produit ou du service, et notamment l’espèce, la

qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique, l’époque de la production du bien ou de la prestation de service ». En l’espèce, les marques '« Cosmétique Stérile » n° 3869996 et n° 3869993 telles que modifiées ainsi qu’il résulte des déclarations de retrait ou renonciation versées à la procédure désignent en classe 3 les "Produits cosmétiques, produits cosmétiques pour l’hygiène et les soins de la peau et des cheveux, produits solaires, produits de beauté, produits de maquillage, produits pour l’esthétique corporelle, savons, shampooings, huiles essentielles ; tous les produits étant exclusivement stériles ; en classe 5 les "Produits dermo-cosmétiques pour l’hygiène et les soins de la peau et des cheveux, produits pour l’hygiène corporelle ; tous ces produits étant exclusivement stériles:" et en classe 20 un « Système de distribution stérile d’un produit exclusivement à l’usage cosmétique contenu dans un récipient (système isolant) à savoir partie constitutive ou fermeture d’un récipient d’emballage en matières plastiques ». Les produits des classes 3 et 5 sont tous des produits cosmétiques dont il est précisé qu’ils sont exclusivement stériles de sorte qu’il est évident que la marque « Cosmétique Stérile » désigne deux de leurs caractéristiques principales à savoir leur espèce, les produits cosmétiques, et une de leur qualité, la stérilité.

Le produit désigné en classe 20 est un « .système de distribution stérile d’un produit exclusivement à l’usage cosmétique » de sorte que là encore le terme •'Cosmétique Stérile« sert à désigner le contenu de ce système de distribution à savoir un produit cosmétique, auquel il est exclusivement dédié, ainsi que la propriété de ce système dont résulte la qualité des produits qu’il distribue à savoir la stérilité. Les marques »Cosmétique Stérile" n° 4042295 et 4042321 désignent en classe 42 les "Évaluations, estimations et recherches dans les domaines scientifiques et technologiques rendues par des ingénieurs. Services d’analyse et de recherches industrielles à savoir services de recherche pharmaceutique et scientifique en laboratoire. Contrôle de qualité de produits. Essais cliniques. Étude de projets techniques en matière de stérilisation et de conservation stérile. Recherche et développement de nouveaux produits pour des tiers. Recherche et développement de nouveaux produits dermo-cosmétiques pour des tiers ; Recherches en cosmétologie ; Information en matière technique dans le domaine de la cosmétologie sur réseaux informatiques ; Tous ces services relevant du domaine de la dermo-cosmétique stérile". Si les services ainsi désignés concernent des activités d’études, évaluation, recherche, contrôle, essais, il est cependant précisé que « tous ces services relèvent de la dermo-cosmétique stérile », de sorte que la marque « Cosmétique Stérile » qui les vise désigne leur domaine et leur finalité à savoir des activités de recherche et développement

dans le domaine des cosmétiques à des fins notamment d’obtention ou de préservation de stérilité. Il résulte des développements qui précèdent que l’élément verbal « Cosmétique Stérile » qui désigne sans ambiguïté une caractéristique des produits et services visés est dépourvu de caractère distinctif pour lesdits produits et services.

Il convient en outre de rappeler que l’appréciation du caractère distinctif d’une marque complexe c’est à dire composé d’un élément figuratif et d’un élément verbal procède d’une appréciation globale des signes qui la composent en faisant ressortir leur caractère dominant, et que pour être véritablement distinctif, le signe doit assurer la fonction de la marque qui est la garantie d’origine du produit ou du service, il s’agit de permettre au public visé d’individualiser les produits ou services du titulaire de la marque par rapport à ceux ayant une autre origine commerciale afin de garantir que tous les produits ou services désignés par la marque ont été fabriqués sous le contrôle de son titulaire. En l’espèce l’élément verbal « Cosmétique Stérile » des marques n°3869996 et 4042295 est tout à fait dominant, les éléments figuratifs se limitant à un typographie légèrement différente pour chacun des deux mots, « stérile » étant en caractères gras avec un « R » stylisé, ainsi qu’à remplacement des deux mots l’un au-dessus de l’autre. Il en est de même pour les marques « Cosmétique Stérile » n°3869993 et 4042321 pour lesquelles le rectangle vide placé sous « Cosmétique Stérile » est accessoire par rapport à l’élément verbal, tout à fait dominant.

Il s’ensuit que le publie pertinent qui est constitué des consommateurs de produits cosmétiques à la recherche de produits apaisants, non agressifs, ne percevra pas le signe « Cosmétique Stérile », dont les éléments figuratifs relatifs à la typographie, à la place des mots ou à la présence d’un rectangle vide n’apportent pas un caractère distinctif à l’ensemble de la marque, comme une marque identifiant les laboratoires PIERRE FABRE mais comme l’affichage d’une qualité attribuable également aux produits et services des autres concurrents du marché. 11 s’ensuit que la nullité pour manque de distinctivité des marques françaises « Cosmétique Stérile » n° 3869996, n° 3869993, n° 4042295 et n° 4042321 sera prononcée, sans qu’il soit dès lors nécessaire de statuer sur le moyen subsidiaire relatif à la déchéance des marques pour caractère trompeur. Sur les actes de concurrence déloyale La société COSMETIQUE ACTIVE soutient que la société PIERRE FABRE allègue sur de nombreux supports avoir développé et déposé

le brevet couvrant le système de fermeture DEFI et avoir accueilli les félicitations des journalistes qui louent son innovation packaging alors que ledit brevet a été déposé par une société PLASTHOM devenue PROMENS qui seule en est titulaire, l’existence d’un partenariat entre PIERRE FABRE et ladite société ainsi que le fait que PIERRE FABRE soit titulaire d’une marque figurative DEFI étant sans effet sur le caractère mensonger. Elle prétend en conséquence que ces publicités mensongères sur la qualité de titulaire de droits de propriété industrielle constitue une pratique commerciale trompeuse préjudiciable au consommateur, et un acte de concurrence déloyale à son égard. Elle soutient en outre au visa des articles L. 121-1 2° et L. 213-1 du code de la consommation ainsi que de l’article 20 du Règlement 1223/2009 du 30 novembre 2009 relatif à la réglementation des cosmétiques que les slogans de PIERRE FABRE relatif au l’ait que le produit resterait « stérile tout au long de son utilisation » ou que le système breveté permette de « conserver la formule absolument stérile à l’abri de tout germe pendant toute la durée du soin » qui figurent tant sur le verso des emballages de la crème Tolérance extrême que sur les cartelettes insérées dans lesdits emballages, sur le site internet www.eau-thermale-avene.fr ainsi que sur la vidéo intitulée « Avène Tolérance extrême D.E.F.I. » diffusée sur Youtube, le site internet www.pierre-fabre.com/fr. et sur les PLV en pharmacies et parapharmacies, qui laissent comprendre au consommateur d’attention moyenne que la crème est stérile dans son conditionnement tout au long de son utilisation ainsi qu’à la sortie du tube alors que la stérilité de la crème Tolérance extrême n’est pas maintenue après usage aussi bien à la sortie du tube qu’à l’intérieur, le débat ne concernant pas la stérilité avant toute utilisation qu’elle n’a jamais remis en cause. S’agissant de l’absence de maintien de la stérilité après utilisation, elle invoque que la charge de la preuve pèse sur la société PIERRE FABRE, et ce d’autant que l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP) a précisé dans une recommandation que "toute allégation de santé doit s’appuyer sur des preuves scientifiques appropriées« et quel » association Cosmetics Europe a également élaboré des lignes directrices en matière de publicité aux termes desquelles « toute allégation concernant un produit cosmétique .doit s’appuyer sur des preuves adéquates et pertinentes démontrant la performance du produit ». Or en l’espèce, la société demanderesse prétend que le seul test réalisé en 2007 antérieurement à la mise sur le marché de Tolérance extrême par le laboratoire Fonderepharm n’est pas un test de stérilité au sens de la pharmacopée, outre que ce laboratoire ne bénéficie pas d’une accréditation COFRAC, de sorte qu’aucun test de stérilité n’a été réalisé par la société PIERRE FABRE de 2009, date de mise sur le marché de la crème Tolérance extrême à 2011, et qu’en conséquence sur cette période, à tout le moins, la tromperie est avérée. La société COSMETIQUE ACTIVE critique également les autres tests produits par les défenderesses : celui réalisé en novembre 2011 qui n’est pas un test de stérilité mais un test de non-rétrocontamination : celui effectué en interne qui n’a pas été réalisé dans des conditions

normales d’usage du produit c’est à dire le lendemain de la remise des tubes par les testeurs et en l’absence de protocole de désinfection : celui entrepris par le laboratoire ICARE en novembre 2013 qui n’a eu lieu que huit jours après la fin du test d’usage par un panel de consommateurs si bien qu’il n’est pas certain que les échantillons aient été testés et non le lendemain de la réception : et enfin le test du laboratoire CONFARMA qui ne fait pas référence au test et ne donne pas d’indication sur les conditions dans lesquelles il aurait été réalisé. La société COSMETIQUE ACTIVE, qui a requis le docteur Philippe A pour analyser les expertises adverses, conclut en conséquence qu’aucun des éléments de preuve versés au débat par les sociétés PIERRE FABRE ne permet de confirmer la stérilité de la crème Tolérance extrême tout au long de son utilisation à l’intérieur du tube. Au contraire la demanderesse prétend démontrer que la stérilité de la crème n’est pas maintenue après usage en produisant un premier test réalisé en février 2012 par le laboratoire Keybio sur un panel de 30 testeurs, le lendemain matin suivant la remise des tubes, après 7 jours d’utilisation, sur la crème récupérée dans 10 tubes découpés grâce à des ciseaux stériles, ainsi qu’un second test effectué par le même laboratoire en 2013. ces deux test concluant à ce qu’il n’est pas permis de confirmer le maintien de la stérilité du produit tout au long de son utilisation. La société COSMETIQUE ACTIVE soutient en conséquence qu’en vendant sous la dénomination « Cosmétique Stérile » un produit dont elle prétend qu’il reste stérile tout au long de son utilisation, la société PIERRE FABRE a commis un acte de tromperie aggravé par le l’ait qu’il est destiné à des peaux hypersensibles el allergiques, cette pratique commerciale trompeuse constituant en outre un acte de concurrence déloyale vis à vis de son concurrent puisqu’elle est de nature à détourner le consommateur el à fausser le jeu normal de la concurrence. Les sociétés PIERRE FABRE répondent que conformément au droit commun de la preuve la charge de la preuve d’une pratique commerciale trompeuse incombe au demandeur à l’action, et que cette preuve doit porter sur les allégations relatives à la crème Tolérance extrême à savoir qu’elle est sans conservateur, doit être fabriquée et conditionnée selon un processus permettant sa stérilité, et qu’elle doit demeurer stérile à l’intérieur du tube tout au long de l’utilisation grâce à un système de fermeture breveté DEFI parfaitement hermétique. Elles expliquent qu’elles disposent de la technologie leur permettant de fabriquer el de conditionner la crème Tolérance extrême en milieu stérile, et font valoir que les deux lests des laboratoires keybio versés au débat par la demanderesse attestent que la crème Tolérance extrême reste stérile à F intérieur du tube avant utilisation, le maintien de la stérilité étant assuré par l’herméticité du système de distribution DFFI, comme le prévoit la norme sur l’évaluation de la protection anti-microbienne. Elles font valoir que la crème ne peut rester stérile après la sortie du tube puisqu’elle est en contact avec un environnement naturellement non

stérile, et que la stérilité qu’elles revendiquent est une stérilité à l’intérieur du tube et non à l’extérieur. Elles affirment que la société COSMETIQUE ACTIVE n’apporte pas la preuve du caractère trompeur de leurs allégations en se bornant à produire deux lests du même laboratoire dont les écarts de résultats, le premier test concluant à une absence de stérilité dans 90% des cas alors que le second aboutit à ce constat dans moins de 50% des tubes, ne sont pas expliqués et attestent de l’absence de maîtrise des conditions de réalisation desdits tests. Les sociétés PIERRE FABRE expliquent que la moindre erreur dans la réalisation d’un test de stérilité aboutit à un faux résultat de non-stérilité, un produit stérile pouvant être facilement contaminé, alors qu’à l’inverse les biais méthodologiques ne peuvent aboutir à de faux résultats de stérilité, aucune irrégularité ne pouvant avoir pour effet de « décontaminer » un produit non stérile en le rendant stérile. Elles mettent en avant les vices méthodologiques affectant le premier test réalisé par le laboratoire Keybio à savoir la mauvaise décontamination du tube et des outils, l’absence de précision quant aux conditions de réalisation et notamment relativement au mode de récupération de la crème, à sa pesée, à la réutilisation des ciseaux, l’absence de décontamination du sas, l’absence de données relatives à la présence dans l’air de bactéries et particules contaminantes ainsi que les écarts de pression entre les différents locaux d’essai. Elles ajoutent que le laboratoire ICARE a reproduit le protocole du lest Keybio en corrigeant les bais méthodologiques, el que deux séries de tests ainsi réalisées ont conclu au maintien de la Stérilité de la crème Tolérance extrême après utilisation des tubes par les consommateurs. Elles contestent également les conditions de réalisation du second test keybio sur la base d’une réglementation qui n’était plus en vigueur, avec des écarts de pression non conformes. Tilles font en outre valoir qu’elles justifient des procédés de fabrication assurant la stérilité de la crème Tolérance extrême qui respectent les normes pour la stérilisation et pour le traitement aseptique, les produits étant soumis à des contrôles réguliers conformément à la pharmacopée européenne. Elles ajoutent que la stérilité est maintenue tout au long de l’utilisation grâce à la technologie D.E.F.I. dont elles bénéficient à titre exclusif, les quelques mentions invoquées par la demanderesse relatives à la formule « développé et breveté par les sociétés PIERRE FABRE » devant être mises en perspective avec les nombreuses pièces qu’elles communiquent qui confirment qu’elles revendiquent non la titularité du brevet mais son exclusivité sur cette technologie qu’elles ont développée avec leur partenaire la société PROMENS avec laquelle la société COSMETIQUE ACTIVE a signé un accord de développement et de fourniture exclusif, seule la société PIERRE FABRE DERMO COSMETIQUE étant en droit d’utiliser le brevet DEFI ainsi que la marque DEFFI dont elle est propriétaire. Elles font observer que le prix Marie C que les laboratoires PIERRE FABRE DERMO COSMETIQUE ont reçu en 2010 ne couronne pas le brevet de la société PROMENS mais le produit Tolérance extrême d’AVENE c’est à dire l’innovation résultant de l’association de ce système de fermeture à une formule sans conservateur stérile lors de son

conditionnement. Elles soutiennent enfin que les lests qu’elles ont fait réalisés tant par le laboratoire de F unité de production d’AVENE que par trois laboratoires indépendants FONDEREPHARM, ICARE et CONFARMA qui présentent des garanties incontestables de sérieux sont concordants et concluent tous à la stérilité de la crème Tolérance extrême à l’intérieur du tube après utilisation, les critiques formulées par la demanderesse à l’encontre de ces tests étant infondées, puisque le test de rétrocontamination permet de véri fier que des germes extérieurs ne rétro-contaminent pas l’intérieur des tubes, la température de 37°C critiquée est une condition défavorable ne pouvant qu’amplifier la vitesse de prolifération des micro-organismes tout comme le délai plus long entre le test d’usage et le test de stérilité. Elles en concluent que COSMETIQUE ACTIVE échoue à faire la preuve du caractère trompeur de l’allégation de stérilité et demandent de rejeter l’ensemble de ses demandes. Sur ce.

Sur la mention relative à la titularité du brevet D.E.F.I.

L’article L. 121-1 du code de la consommation dispose qu’est trompeuse une pratique commerciale commise dans les circonstances suivantes : " 2° lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur. f) l’identité, les qualités, les aptitudes et les droits du professionnel ". En l’espèce, il ressort du procès-verbal de constat sur internet dressé le 27 mars 2013 sur le site www.pierrefabre.com qu’est mentionné un « système de conditionnement breveté par les laboratoires PIERRE FABRE » et que cette mention ainsi que celle « breveté par les laboratoires PIERRE FABRE DERMO COSMETIQUE » a été reprise dans des publicités publiées dans Les nouvelles dermatologiques de septembre 2009, l’extrait du quotidien du Pharmacien des 4 février 2010 et 13 février 2012 et du magazine Avantage d’octobre 2011. Il est cependant établi que c’est la société PLASTHOM, devenue PROMENS qui a déposé le 29 novembre 2002 une demande de brevet européen délivré le 18 juillet 2007 relatif à un « système de distribution stérile d’un produit contenu dans un récipient notamment dans un tube souple » de sorte que l’allégation d’un système breveté par les laboratoires PIERRE FABRE est fausse, contrevient aux dispositions de l’article L. 121-1 du code de la consommation, et qu’il convient en conséquence de dire qu’en alléguant sur leur site internet ainsi que dans diverses communications que le "système Dispositif Exclusif Formule Intacte (D.E.F.I.) [a été] développé et breveté par les laboratoires PIERRE FABRE DFRMO COSMETIQUE" les sociétés PIERRE FABRE S.A. et PIERRE FABRE DERMO COSMETIQUE ont commis une pratique commerciale trompeuse.

La société COSMETIQUE ACTIVE prétend que ce manquement aux dispositions précitées est constitutif d’un acte de concurrence déloyale à son égard. Cependant alors qu’est établie l’existence d’un partenariat entres les sociétés PIERRE FABRE et PROMENS pour la conception du système D.E.F.I. résultant notamment d’un article diffusé le 24 septembre 2009 sur le site de la société PROMENS dans lequel cette dernière indique avoir travaillé avec les laboratoires dermatologiques AVENE pendant 8 ans pour développer le système de fermeture stérile D.E.F.I.. ainsi que la contribution importante de la société PIERRE FABRE DERMO COSMETIQUE au développement de la technologie brevetée résultant de deux attestations du commissaire aux comptes et de son Président en date du 27 novembre 2013 certifiant des investissements engagés par ladite société dans le cadre du programme D.E.F.I. pour un montant de plus de 12 millions d’euros, et que seules quatre annonces datant de septembre 2009. février 2010, octobre 2011 et février 2012 sont incriminées, outre la mention du site www.pierrefabre.com qui apparaissait en mars 2013 et qui a été retirée, le comportement déloyal des sociétés PIERRE FABRE à l’égard de la société COSMETIQUE ACTIVE consécutif à l’allégation trompeuse pas plus que le préjudice prétendument subi par la société COSMETIQUE ACTIVE ne sont caractérisés. Il s’ensuit que la concurrence déloyale à l’encontre de la société COSMETIQUE ACTIVE du chef de l’allégation trompeuse de la titularité du brevet D.E.F.I. n’est pas constituée.

Sur les mentions relatives à la stérilité tout au long de l’utilisation L’article L. 121-1 du code de la consommation dispose qu’est trompeuse une pratique commerciale commise dans les circonstances suivantes : 2° lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur ,b) les caractéristiques essentielles du bien ou du service à savoir ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l’usage, ses propriétés et les résultats attendus île son utilisation ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service. ". Le règlement 1223/2009 du 30 novembre 2009 prévoit notamment dans son considérant 51 que : « le consommateur devrait être protégé des allégations trompeuses concernant l’efficacité ou d’autres caractéristiques des produits cosmétiques, lui particulier, la directive 2005/29 CE (…) relative aux pratiques commerciales déloyales (…) est applicable ». Il précise en outre dans son article 20 que : "pour l’étiquetage, la mise à disposition sur le marché et la publicité des produits cosmétiques, le texte, les dénominations, marques, images ou autres signes figuratifs

ou non ne peuvent être utilisés pour attribuer à ces produits des caractéristiques ou des fonctions qu’ils ne possèdent pas". L’article L. 213-1 du code de la consommation définit enfin la tromperie comme le fait de tromper une partie à un contrat « sur la nature, l’espèce, l’origine, les qualités substantielles, la composition ou la teneur en principes utiles de toutes marchandises ». En l’espèce, il convient d’indiquer que la société COSMETIQUE ACTIVE ne conteste pas la stérilité de la crème Tolérance extrême avant toute utilisation qui résulte notamment de l’application des brevets déposés par la société PIERRE FABRE DERMO COSMETIQUE, le premier le 21 mai 1996 relatif à des « pseudo- émulsions stabilisées et leur procédé de fabrication » tel que le procédé de filtration stérilisante préalable, le second déposé le 11 juillet 2012 pour un « dispositif et procédé pour la stérilisation à ultra-haute température d’une émulsion notamment dermo-cosmétique, instable à la température de stérilisation », stérilité qui a d’ailleurs été constatée pour l’ensemble des échantillons testés par le laboratoire KEYBIO mandatée par la demanderesse. La société COSMETIQUE ACTIVE prétend en revanche que la formule « stérile tout au long de son utilisation » ou « pendant toute la durée du soin » fait comprendre que la crème est stérile dans son conditionnement mais aussi à la sortie du tube, de sorte que le fait que la crème ne soit plus stérile à la sortie du tube serait une allégation trompeuse. Il résulte cependant de la communication des sociétés PIERRE FABRE relativement à la cosmétique stérile qu’elles mettent en avant « une stérilisation tout au long de la fabrication », puis « un système de fermeture breveté parfaitement hermétique », l’association de ces deux éléments garantissant « un soin qui reste stérile tout au long de l’utilisation », ce qui signifie pour le consommateur concerné, la garantie du maintien de la stérilité de la crème à l’intérieur du tube après utilisation, et non comme tente de l’invoquer la demanderesse une stérilité de la crème à la sortie du tube qui n’est pas revendiquée par les sociétés PIERRE FABRE et qui au surplus ne peut tromper le consommateur pertinent, qui ayant une peau sensible est particulièrement attentif aux allégations relatives à la formulation et aux qualités des soins dermo-cosmétiques qui lui sont destinés, et sait que lorsque la crème sort dans un environnement naturel non stérile contenant quantité de micro-organismes elle ne peut demeurer stérile. Enfin, l’allégation de stérilité de la crème à l’intérieur du tube après utilisation est revendiquée par les sociétés défenderesses et jugée trompeuse par la société COSMETIQUE ACTIVE. La directive 2005/29 du 11 mai 2005 relative aux pratiques déloyales des entreprises prévoit, dans son article 12, que : "Les États membres

confèrent aux tribunaux (…) des pouvoirs habilitant, lors d’une procédure judiciaire (…) : a) à exiger que le professionnel fournisse des preuves sur l’exactitude de ses allégations factuelles en rapport avec une pratique commerciale (…) si (…) une telle exigence paraît appropriée (…) b) à considérer des allégations comme inexactes si les preuves exigées conformément au point a) ne sont pas apportées ou sont jugées insuffisantes par le tribunal (…)".

Il résulte de cette directive tout comme de la recommandation rédigée en novembre 2002 par l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP) qui précise que « toute allégation de santé doit s’appuyer sur des preuves scientifiquement appropriées » et qu’ « on entend par preuve scientifique l’ensemble des données documentaires ou essais réalisés conformément aux usages professionnels en vigueur », qu’en leur qualité d’annonceur il appartient aux sociétés PIERRE FABRE de justifier de la véracité et de la loyauté de leurs allégations contenues dans les messages publicitaires. Pour prouver cette allégation, les sociétés PIERRE FABRE justifient de cinq tests :

- un premier test réalisé le 3 août 2007 par le laboratoire FONDEREPHARM, « Fondation pour le développement de la recherche pharmaceutique » qui est un laboratoire de microbiologie industrielle accrédité par la COFRAC, instance nationale d’accréditation notamment pour les laboratoires pharmaceutiques, pour contrôler la contamination microbienne des dispositifs médicaux. Ce test réalisé sur 35 tubes selon un protocole de « validation de la méthode de détection des microorganismes par comparaison de croissance en présence ou non du produit selon les indications de la pharmacopée européenne » conclut que l’ensemble des essais réalisés à T0 avant utilisation s’est révélé conforme (absence de croissance visible en milieu liquide et après subculture sur gélose), et qu’après utilisation il est constaté une préservation de l’état stérile du produit-essai crème apaisante après 10 jours d’utilisation.

- un test de rétro-contamination réalisé le 11 décembre 2011 également par le laboratoire FONDEREPHARM sur 40 tubes de crème Tolérance extrême consistant à vérifier l’absence d’entrée de germes extérieurs dans le tube en essayant de contaminer le tube avec des germes choisis, le « staphylococcus aureus et le pseudomonas aeruginosa » dans des conditions d’utilisation extrême, concluant après 1 mois et 3 mois de simulation d’utilisation à l’absence de rétro-contamination sur les 40 tubes.

- un test réalisé en interne en juin 2013 par les laboratoires dermatologiques d’AVENE sur 38 tubes de crème Tolérance extrême utilisés par un panel de consommateurs dont le protocole détaillé consiste 14 jours après la mise en incubation des bouillons à réaliser une subculture sur gélose, puis 4 jours après la mise en incubation des géloses à réaliser la lecture des boîtes, dont 8 tubes n’ont pas été

analysés, qui conclut pour les 30 autres que la totalité des tests de stérilité est conforme.

- un test confié du 18 juin au 11 juillet 2013 au laboratoire indépendant ICARE, accrédité par le COFRAC pour réaliser des essais de stérilité sur les dispositifs médicaux et produits pharmaceutiques stériles, réalisé sur 30 tubes après usage des consommatrices pendant 7 jours, et dont la méthode précise qu’il est réalisé en conformité avec la pharmacopée européenne dans des conditions équivalentes à celles requises pour la fabrication de produits aseptiques, la crème étant prélevée à l’intérieur des tubes à l’aide d’une aiguille et d’une seringue stérile, avec chaque jour de manipulation un contrôle microbiologique de l’air, des surfaces de travail, des mains des opérateurs et réalisation d’un essai témoin négatif. Pour chacun des 30 tubes testés, le laboratoire a constaté une absence de croissance microbienne et donc une conformité au test de stérilité.

-un dernier test réalisé en 2015, à la suite du second test effectué par le laboratoire KEYBIO à la demande de la société COSMETIQUE ACTIVE, confié au laboratoire CONFARMA, accrédité par le COFRAC pour réaliser des essais de stérilité sur des produits chimiques et biologiques et des dispositifs médicaux. Ce test réalisé sur 25 tubes de crème Tolérance extrême conformément à la pharmacopée européenne a confirmé que la crème est stérile à l’intérieur de chacun des 25 tubes testés après utilisation. Pour chacun de ces tests, la société COSMETIQUE ACTIVE, qui s’est adjoint l’expertise du docteur Philippe A, responsable du master Sciences du médicament spécialisé « assurance qualité microbiologique des produits de santé », a formulé des critiques. S’agissant des tests de 2007 et 201 I elle oppose l’absence d’accréditation du laboratoire FONDEREPHAR spécifiquement pour réaliser des test de stérilité sur des produits pharmaceutiques, et l’absence de respect par le protocole des règles de la pharmacopée européenne, de sorte qu’il ne s’agit pas de test de stérilité. Elle reproche au test interne de n’être pas effectué par un laboratoire indépendant, et de n’avoir pas été réalisé dans les conditions normales d’usage du produit à savoir le lendemain de la remise des tubes par les testeurs, et sans protocole de désinfection. Elle formule la même critique relative au temps écoulé entre la fin du test d’usage et le lancement des essais de stérilité concernant les tests diligentés par le laboratoire ICARE et par le laboratoire CONFARMA. Cependant, en l’absence de standard méthodologique, il ne peut être tiré du fait que l’ensemble des essais existants dans la pharmacopée européenne n’ont pas été effectués en 2007, la conclusion que le test de stérilité effectué par FONDEREPHAR serait dénué de toute portée probante. En outre, la circonstance que le test de rétro-contamination ait été effectué en conservant les tubes après simulation d’usage à une température de 37°C et non de 22°C correspondant aux conditions normales d’utilisation n’est pas davantage de nature à ôter toute pertinence au contrôle ainsi réalisé, car si le Professeur A

mandaté par la demanderesse indique qu’une température élevée « peut » inhiber la croissance « d’autres » micro-organismes, cela constitue aussi une condition défavorable de nature à ampli lier la vitesse de prolifération des microorganismes. Enfin s’agissant du grief principal opposé à chacun des tests des défendeurs relativement au délai entre le moment de l’utilisation par le consommateur et le moment du lest de stérilité, la note du Professeur A produite par la société COSMETIQUE ACTIVE se borne à indiquer qu’il n’a pas été démontré lors de la réalisation de l’essai de stérilité que la crème ne possède pas d’activité antimicrobienne intrinsèque pouvant fausser les résultats sans expliquer comment la crème Tolérance extrême dont il n’est pas contesté qu’elle ne possède pas de conservateur aurait un effet antimicrobien de nature à faire disparaître les micro- organismes entre le moment de l’utilisation el celui du test.

Il résulte de ces éléments que les sociétés PIERRE FABRE ont rapporté la preuve qui leur incombe aux fins de justifier de la stérilité du produit à l’intérieur du tube tout au long de l’utilisation, par des essais réalisés conformément aux usages professionnels en vigueur, et donc de la véracité et de la loyauté du contenu du message publicitaire s’y référant. Il appartient donc à la société demanderesse qui allègue pourtant le caractère trompeur dudit message d’en rapporter la preuve contraire. Elle produit pour cela deux tests réalisés par le laboratoire KEYBIO, accrédité par le COFRAC pour les essais de stérilité. Le premier, qui a été réalisé en février 2012 sur 10 tubes utilisés pendant sept jours et analysés le lendemain matin suivant leur remise sur la crème récupérée grâce à des ciseaux stériles, conclut que dans 9 tubes sur 10 la crème ne satisfait pas à l’essai de stérilité. La seconde étude, qui a été menée en avril 2014 sur 50 tubes utilisés conformément aux conseils d’utilisation de la notice à savoir une application malin et soir pendant 7 jours, les tests de stérilité étant réalisés le lendemain de la remise des tubes en prélevant la crème par pression à la sortie pour moitié d’entre eux, et à l’aide d’une seringue stérile pour l’autre moitié, conclut que 11 échantillons sur les 24 prélevés à l’aide d’une seringue ne satisfont pas à l’essai de stérilité. Cependant ces tests réalisés par un seul laboratoire produisent des résultats évolutifs à savoir 90% de produits non stériles dans le premier cas el moins de 50% dans le second. Par ailleurs, les conditions de réalisation du premier lest ont été analysées par le laboratoire FONDEREPHARM qui a relevé des biais méthodologiques à savoir notamment la mauvaise décontamination du tube de crème par des lingettes imprégnées d’alcool, l’absence de précision sur les conditions de prélèvement de la crème constituant une phase à risques et l’absence de contrôle environnemental au niveau du sas du personnel qui remettent en cause selon lui la conclusion de cet essai. De même le laboratoire ICARE, qui a analysé le rapport produit par le laboratoire KEYBIO relatif au second test, relève une surpression

entre les différents locaux d’essai ainsi que des données manquantes dans les résultats des contrôles environnementaux et conclut à « une suspicion importante sur les conditions d’asepsie », le principal doute portant sur « l’absence de garanties concernant la maîtrise de la contamination aéroportée ». À ce sujet, il sera observé, comme le font les sociétés PIERRE FABRE, que la moindre erreur dans la réalisation d’un test de stérilité aboutit à un faux résultat de non-stérilité, puisqu’un produit stérile peut être facilement contaminé par les opérations effectuées au cours du test, alors qu’à l’inverse les biais méthodologiques ne peuvent aboutir à de faux résultats de stérilité, aucun irrégularité ne pouvant avoir pour effet de décontaminer un produit non stérile en le rendant stérile. Compte tenu des biais méthodologiques susceptibles d’invalider leurs résultats, les deux tests réalisés par la société KEYBIO à la demande de la société COSMETIQUE ACTIVE sont insuffisants à contredire la preuve apportée par les sociétés PIERRE FABRE de la stérilité de la crème Tolérance extrême tout au long de son utilisation. Au surplus, conformément à la recommandation de l’ARPP de novembre 2002 et à celle d’octobre 2013 relative aux produits cosmétiques, le caractère trompeur d’une allégation résulte d’une appréciation globale du message publicitaire au regard du critère de la véracité de l’allégation, mais aussi de l’objectivité, la publicité né devant pas présenter de manière excessive ou alarmiste l’action du produit sur le corps humain, et de la loyauté, la publicité ne devant pas dénigrer d’autres produits ou encourager une consommation excessive. En l’espèce, le message incriminé relatif au maintien de la stérilité du produit pendant la durée de son utilisation, outre que son aspect mensonger n’a pas été démontré, n’est ni excessif, ni alarmiste ou dénigrant de sorte qu’il ne comprend aucun élément de nature à entacher l’obligation de clarté, d’objectivité et de loyauté incombant à son auteur. Il s’ensuit que la société COSMETIQUE ACTIVE sera déboutée de ses demandes tendant à dire que la revendication par les sociétés PIERRE FABRE de la stérilité tout au long de l’utilisation du produit Tolérance extrême est constitutive de pratiques commerciales trompeuses, de tromperie ou de comportement déloyal, et de l’ensemble de ses demandes subséquentes de retrait, d’interdiction, de publication et de condamnation indemnitaire.

Sur la recevabilité de la demande reconventionnelle et la jonction des procédures

À titre reconventionnel les sociétés PIERRE FABRE forment une demande sur le fondement de pratiques commerciales trompeuses relativement au produit TOLERIANE ULTRA.

La société COSMETIQUE ACTIVE oppose l’irrecevabilité de cette demande en arguant de ce qu’elle n’est que le distributeur du produit incriminé et que seule la société LA ROCHE-POSAY LABORATOIRE PHARMACEUTIQUE est responsable légal de la mise sur le marché du produit TOLERIANE ULTRA. Au visa de l’article 70 du code de procédure civile, elle fait valoir que pour qu’il y ait un lien suffisant il faut en premier lieu qu’existe une identité au moins partielle entre les parties ce qui n’est pas le cas en l’espèce, puisque la demande reconventionnelle est formée à l’encontre de sociétés tierces. Elle ajoute que la demande reconventionnelle n’a aucun lien avec la demande principale en ce que l’issue de l’action qu’elle a intentée ne dépend nullement de savoir si la communication du produit TOLERIANE ULTRA serait constitutif d’une pratique commerciale trompeuse, raison pour laquelle le juge île la mise en état a rejeté la demande de jonction, de sorte qu’elle doit être déclarée irrecevable et que la demande de jonction doit être rejetée.

Les sociétés PIERRE FABRE opposent que la société COSMETIQUE ACTIVE dirige la division cosmétique du groupe L’OREAL, qu’elle n’est donc pas un simple distributeur, qu’elle est en outre à la tête du réseau de distribution agréé des produits LA ROCHE POSAY et est à ce titre responsable de la communication du produit TOLERIANE ULTRA de sorte qu’elle a une part personnelle et déterminante dans les pratiques incriminées. Elles considèrent en outre que leur demande reconventionnelle se rattache par un lien suffisant aux prétentions originaires en ce que les allégations de stérilité étant les mêmes pour les deux produits elles doivent être examinées à la lumière l’une de l’autre, et que l’appréciation du prétendu préjudice de la société COSMETIQUE ACTIVE est subordonnée à la démonstration qu’elle ne se livre pas aux mêmes manquements que ceux qu’elle dénonce. Elles ajoutent que s’agissant de deux concurrents le tribunal ne peut statuer sur les griefs de l’un des concurrents sans examiner les griefs de l’autre, que leur demande reconventionnelle est donc recevable, que les assignations en intervention forcée des sociétés LA ROCHE POSAY Laboratoire Pharmaceutique et COSMETIQUE ACTIVE INTERNATIONAL présentent également un lien avec les demandes principales, et qu’il convient donc de procéder à la jonction des instances. Sur ce.

Aux termes de l’article 70 du code de procédure civile « les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant ». En l’espèce, la demande reconventionnelle est relative à la réparation du préjudice subi par les sociétés PIERRE FABRE DERMO COSMETIQUE et LABORATOIRES DERMATOLOGIQUES d’AVENE du fait de la communication de la société COSMETIQUE ACTIVE FRANCE relativement au produit TOLERIANE ULTRA qui serait

constitutive de pratiques commerciales trompeuses et d’agissements parasitaires. Cette demande reconventionnelle. pour être partiellement symétrique de la présente procédure en ce qu’elle concerne le même fondement de pratiques commerciales trompeuses sur un produit concurrent, est cependant relative à un autre produit, la crème TOLERIANE ULTRA, étranger à la demande initiale et a donc pour objet d’engager un autre procès, l’appréciation portée sur l’une des demandes étant, contrairement aux affirmations des défenderesses, sans incidence sur l’autre. Il s’ensuit qu’il y a lieu de déclarer irrecevable la demande reconventionnelle formée par les sociétés PIERRE FABRE. La demande de jonction avec l’assignation en intervention forcée des sociétés LA ROCHE POSAY Laboratoire Pharmaceutique et COSMETIQUE ACTIVE INTERNATIONAL, laquelle se rattache à la demande reconventionnelle relativement au produit TOLERIANE ULTRA jugée irrecevable sera en conséquence rejetée. Sur les frais du litige et les conditions d’exécution de la décision Les sociétés PIERRE FABRE qui succombent relativement à l’annulation de la marque « Cosmétique Stérile » et aux pratiques commerciales trompeuses relatives à la revendication de la titularité du brevet D.E.F.I, seront condamnées aux dépens, qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile. En outre elles doivent être condamnées in solidum à verser à la société COSMETIQUE ACTIVE FRANCE qui a dû exposer des frais pour faire valoir ses droits, une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile qu’il est équitable de fixer à la somme de 30.000 euros. Les circonstances de l’espèce justifient le prononcé de l’exécution provisoire, qui est en outre compatible avec la nature du litige, sauf pour ce qui concerne la mesure d’annulation des marques. PAR CES MOTIFS Le tribunal, statuant par jugement contradictoire et en premier ressort, par mise à disposition au greffe REJETTE la demande tendant à voir écarter les pièces 37 et 97 des sociétés PIERRE FABRE des débats: PRONONCE la nullité pour défaut de distinctivité des marques « Cosmétique Stérile » suivantes dont la société PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE est titulaire :

- n° 3869996 et n" 3869993 déposées le 27 octobre 2011.

- n° 4042295 et n° 4042321 déposées le 24 octobre 2013 :

ORDONNE la transcription de la présente décision, une fois celle-ci devenue définitive, au Registre National des Marques, à la requête de la partie la plus diligente :

DIT qu’en indiquant sur leur site internet ainsi que dans diverses communications « le système Dispositif Exclusif Formule Intacte (D.E.F.I.) développé et breveté par les laboratoires PIERRE FABRE DERMO COSMETIQUE », les sociétés PIERRE FABRE S.A. et PIERRE FABRE: DERMO COSMETIQUE ont commis une pratique commerciale trompeuse :

DECLARE irrecevable la demande reconventionnelle des sociétés PIERRE FABRE DERMO COSMETIQUE. Laboratoires Dermatologiques AVENE et PIERRE- FABRE S.A ;

REJETTE la demande de jonction avec la procédure enrôlée sous le n° 14/03924 :

CONDAMNE les sociétés PIERRE FABRE DERMO COSMETIQUE. Laboratoires Dermatologiques AVENE et PIERRE FABRE S.A. à payer à la société COSMETIQUE ACTIVE FRANCE: la somme de 30.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE les sociétés PIERRE FABRE DERMO COSMETIQUE. Laboratoires Dermatologiques AVENE et PIERRE L: S.A. aux dépens qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile :

DEBOUTE les parties de toutes les autres demandes :

ORDONNE l’exécution provisoire.