copie exécutoire à :

M^e Stéphane DELENTA

M^e Eric VEZZANI

délivrées le

copie dossier

ORDONNANCE N° : 2025/416

TRIBUNAL JUDICIAIRE DE DRAGUIGNAN

Chambre 3 – CONSTRUCTION

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ORDONNANCE INCIDENT DE LA MISE EN ETAT

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RÔLE N° : N° RG 24/03248 – N° Portalis DB3D-W-B7I-KGGX

DATE : 22 Septembre 2025

PRÉSIDENT : Monsieur Frédéric ROASCIO, Vice-Président, Juge de la mise en état

GREFFIER : Madame Peggy DONET lors des débats

Madame Aurore COMBERTON lors de la mise à disposition

DEMANDEUR AU PRINCIPAL ET DEFENDEUR A L’INCIDENT :

Monsieur [Z] [D] exerçant sous l’enseigne ENTREPRISE RAFER, domicile élu chez son conseil M^e VEZZANI dont le cabinet est sis [Adresse 3], demeurant [Adresse 4]

représenté par M^e Eric VEZZANI, avocat au barreau de NICE

DÉFENDEUR AU PRINCIPAL ET DEMANDEUR A L’INCIDENT :

Monsieur [G] [S], demeurant [Adresse 6]

représenté par M^e Stéphane DELENTA, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

DÉBATS :

Après avoir entendu à l’audience du 23 Juin 2025 les parties comparantes ou leurs conseils, l’affaire a été mise en délibéré et l’ordonnance a été rendue ce jour, par mise à disposition au greffe.

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EXPOSE DU LITIGE

Monsieur [G] [S], propriétaire d’un terrain constructible sis [Adresse 7], a confié à Monsieur [Z] [D], exerçant à l’enseigne ENTREPRISE RAFER, la construction d’une maison à usage d’habitation sur ledit terrain.

Le 31 mars 2017, un contrat de marché de travaux a été signé entre les deux parties pour un montant de 1 787 496 euros, porté selon avenants à la somme de 2 094 947,57 euros.

Le 2 avril 2024, Monsieur [S] a fait dresser un procès-verbal de constat par Maître [O] [W], commissaire de justice, relatant les désordres suivants :

— Une non-conformité du local poubelle en raison de la présence d’une marche ne permettant pas de sortir / rentrer les poubelles,

— L’apparition de fissures verticale sur le mur de clôture,

— Un bac de rétention des eaux, non conforme car arasé par Monsieur [Z] [D] exerçant à l’enseigne ENTREPRISE RAFER, sans l’approfondir,

— Un défaut de pente des terrasses extérieures ne permettant pas l’évacuation des eaux de pluies, créant des zones de salpêtre ainsi que des infiltrations d’eau, notamment côté cuisine,

— L’absence de gravillons dans le vide sanitaire alors qu’ils sont facturés, seules des grosses pierres nuisant au passage sont présentes,

— La présence d’une sorte de terrasse suspendue, non prévue au permis, interdisant le roulage de véhicules,

— La présence de nombreuses fissures en plusieurs endroits affectant tant le placoplâtre intérieur que les murs donnant sur l’extérieur,

— La présence de nombreuses fissures au sol, notamment dans la cuisine, au niveau du galandage, sur le sol des WC de la suite parentale.

Monsieur [Z] [D], exerçant à l’enseigne ENTREPRISE RAFER, est assuré auprès de la compagnie SMABTP selon contrat n°1247000/001 337795/042.

Par acte délivré le 23 avril 2024, Monsieur [Z] [D], exerçant à l’enseigne ENTREPRISE RAFER, a fait assigner Monsieur [G] [S] devant le tribunal judiciaire de Draguignan aux fins de :

— ENTENDRE condamner Monsieur [G] [S] à lui payer les sommes :

de 35 644,18 euros montant des causes sus énoncéescorrespondant aux intérêts au taux légal sur cette somme à compter de la mise en demeure du 14 décembre 2023de 2000 euros de dommages et intérêts au titre de la résistance abusivede 3000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile- LE CONDAMNER aux entiers dépens de l’instance.

Par conclusions d’incident notifiées par voie électronique le 2 décembre 2024, Monsieur [G] [S] a saisi le juge de la mise en état d’une demande tendant à la désignation d’un expert et, suivant ses dernières conclusions d’incident notifiées par RPVA le 13 mai 2025, il demande de :

— DESIGNER tel expert architecte qu’il plaira au juge de la mise en état, avec mission habituelle en pareille matière, conformément aux dispositions du code de procédure civile,

— RESERVER les dépens.

Par conclusions en réplique sur incident notifiées par voie électronique le 19 juin 2025, Monsieur [Z] [D] demande au juge de la mise en état de :

— CONDAMNER Monsieur [G] [S] à payer à Monsieur [D], Entreprise RAFER la somme en principal de 35.644,18 euros TTC représentant la retenue de garantie conservée par Monsieur [S] sur le prix du marché,

— CONDAMNER Monsieur [G] [S] à payer à Monsieur [D], Entreprise RAFER la somme de 1500 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— Le CONDAMNER aux entiers dépens de l’incident.

L’incident a été évoqué à l’audience du 23 juin 2025 au cours de laquelle les parties et il est expressément renvoyé aux écritures des parties pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions.

MOTIFS DE LA DECISION

Aux termes des dispositions de l’article 789 du code de procédure civile, dans sa version applicable aux instances en cours au 1er septembre 2024, " le juge de la mise en état est, à compter de sa désignation et jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour :

1. statuer sur les exceptions de procédure, les demandes formées en application de l’article 47 et sur les incidents mettant fin à l’instance,

2. allouer une provision pour le procès,

3. accorder une provision au créancier lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Le juge de la mise en état peut subordonner l’exécution de sa décision à la constitution d’une garantie dans les conditions prévues aux articles 514-5, 517 et 518 à 522,

4. ordonner toutes autres mesures provisoires, même conservatoires, à l’exception des saisies conservatoires et des hypothèques et nantissements provisoires, ainsi que modifier ou compléter, en cas de survenance d’un fait nouveau, les mesures qui auraient déjà été ordonnées,

5. ordonner, même d’office, toute mesure d’instruction,

6. statuer sur les fins de non-recevoir.

Par dérogation au premier alinéa, s’il estime que la complexité du moyen soulevé ou l’état d’avancement de l’instruction le justifie, le juge de la mise en état peut décider que la fin de non-recevoir sera examinée à l’issue de l’instruction par la formation de jugement appelée à statuer sur le fond.

Dans le cas visé au précédent alinéa, la décision du juge de la mise en état, qui constitue une mesure d’administration judiciaire, est prise par mention au dossier. Avis en est donné aux avocats. Les parties sont alors tenues de reprendre la fin de non-recevoir dans les conclusions adressées à la formation de jugement. "

Sur l’irrecevabilité de la demande d’expertise

En application de l’article 789 6° du code de procédure civile, lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour statuer sur les fins de non-recevoir.

Aux termes de l’article 122 du code de procédure civile « constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. »

L’article 12 du code de procédure civile dispose que " Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables.

Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.

Toutefois, il ne peut changer la dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties, en vertu d’un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre disposition, l’ont lié par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat.

Le litige né, les parties peuvent aussi, dans les mêmes matières et sous la même condition, conférer au juge mission de statuer comme amiable compositeur, sous réserve d’appel si elles n’y ont pas spécialement renoncé ".

— Sur la forclusion de l’action en garantie de parfait achèvement

Il sera rappelé qu’aux termes de l’article 1792-6 du code civil, la garantie de parfait achèvement, à laquelle l’entrepreneur est tenu pendant un délai d’un an, à compter de la réception, s’étend à la réparation de tous les désordres signalés par le maître de l’ouvrage, soit au moyen de réserves mentionnées au procès-verbal de réception, soit par voie de notification écrite pour ceux révélés postérieurement à la réception.

L’article 2241 du même code dispose que la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion et qu’il en est de même lorsqu’elle est portée devant une juridiction incompétente ou lorsque l’acte de saisine de la juridiction est annulé par l’effet d’un vice de procédure.

Il est constant qu’avant la levée des réserves, la responsabilité contractuelle de l’entrepreneur subsiste concurremment avec la garantie de parfait achèvement même si la mise en œuvre de la responsabilité n’est pas intervenue dans le délai de garantie.

Il n’est pas contesté en l’espèce que le délai annal de garantie de parfait achèvement édicté à l’article 1792-6 du code civil, a commencé à courir à la date de la réception de l’ouvrage.

En l’espèce, en l’absence de pièces justificatives versées aux débats, il résulte de la discussion dans le cadre de l’incident que la réception des travaux est intervenue au plus tard à la fin de l’année 2017 et Monsieur [G] [S], qui fonde ses prétentions dans le cadre de ses conclusions d’incident sur les articles 1792 et suivants comme des articles 1231 et suivants du code civil, ne se prévaut d’aucun acte interruptif di délai de forclusion prévue par l’article 1792-6 du code civil.

Ces conclusions d’incident du 2 décembre 2024 constituent les premières demandes interruptives de forclusion, mais la forclusion a été acquise au plus tard au 31 janvier 2019, en ajoutant le délai d’un mois après la réception pour signaler d’autres réserves.

En conséquence, il convient de constater que toute demande de M. Monsieur [G] [S] fondée sur la garantie de parfait achèvement est forclose et irrecevable à ce titre.

Toutefois, il ressort toutefois des dernières conclusions en réplique sur incident de Monsieur [S], notifiées le 13 mai 2025, que sa demande d’expertise est désormais fondée sur la responsabilité contractuelle du constructeur, dont la recevabilité n’est pas contestée puisque l’action en responsabilité contractuelle de l’entrepreneur subsiste à la garantie de parfait achèvement.

Dès lors, il ne peut être conclu à une irrecevabilité de la demande d’expertise au motif que Monsieur [S] est irrecevable en ses demandes fondées sur la garantie de parfait achèvement.

— Sur l’irrecevabilité des demandes au titre de désordres apparents

Aux termes de l’article 122 du code de procédure civile « constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. »

Le débat sur le caractère apparent ou non des désordres et leurs éventuelles réserves par le maître d’ouvrage porte sur les conditions d’application des garanties légales au présent litige et non sur une fin de non-recevoir, exclusive de tout examen au fond de l’affaire.

Ainsi, cette question relève du débat au fond devant la formation de jugement du tribunal et non d’une fin de non-recevoir de la compétence exclusive du juge de la mise en état. Le moyen ainsi soulevé par l’entreprise RAFFER ne peut justifier l’irrecevabilité des demandes de M. Monsieur [G] [S] à ce stade de l’instance.

En conséquence, l’irrecevabilité des demandes de M. Monsieur [G] [S] sur ce fondement est rejetée.

Sur la demande d’expertise

En application de l’article 789 5° du code de procédure civile, le juge de la mise en état est seul compétent pour ordonner une mesure d’instruction, même d’office.

En application de l’article 146 du code de procédure civile, « une mesure d’instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l’allègue ne dispose pas d’éléments suffisants pour le prouver. En aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve. »,

Aux termes de l’article 9 du même code, il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.

En l’espèce, le demandeur à l’incident produit au débat un constat érigé par Maître [O] [W], commissaire de justice dans lequel figure notamment des fissures en plusieurs endroits affectant tant le gros œuvre que le sous-œuvre ainsi que des défauts de pente des terrasses, pouvant provoquer des infiltrations les rendent impropres à leur destination.

Dans ces conditions, même si la partie défenderesse à l’incident, s’oppose à la demande d’expertise judiciaire, elle apparaît effectivement nécessaire pour envisager d’éventuelles responsabilités.

Dès lors, cette mesure sera donc ordonnée, dans les termes du dispositif.

Sur la demande reconventionnelle relative à une demande de provision

Sur le fondement de l’article 789 3° du code de procédure civile, le juge de la mise en état est seul compétent, jusqu’à son dessaisissement, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour accorder une provision au créancier lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable.

Au soutien de sa demande de provision M. [D], exerçant sous l’enseigne ENTREPRISE RAFFER, fait valoir qu’à défaut de réserves exprimées dans l’année de garantie de parfait achèvement, Monsieur [S] n’est pas fondé à retenir le solde du prix du marché qu’il doit à l’entreprise RAFER de sorte que son obligation de payer ne serait pas sérieusement contestable au sens de l’article 789 du code de procédure civile. C’est pourquoi, selon ce dernier, M. [S] devrait être condamné par provision à lui payer la somme en principal de 35 644,18 euros.

Monsieur [S] n’a pas répliqué sur ce dernier point.

A raison de l’expertise à venir pour déterminer la nature des désordres, il ne peut être conclu que l’absence de paiement du solde du marché est injustifié alors que Monsieur [S] pourrait invoquer une exception d’inexécution contractuelle.

Cet élément constitue une contestation sérieuse et s’oppose à la demande provisionnelle.

Sur les demandes accessoires

— Sur les dépens

Aux termes de l’article 696 du code de procédure civile, la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie.

Les dépens seront réservés.

— Sur les frais exposés non compris dans les dépens

En application de l’article 700 du code de procédure civile, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou la partie perdante à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a lieu à condamnation.

Il convient en l’état de rejeter la demande de Monsieur [S] formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Nous, Frédéric ROASCIO, Juge de la mise en état, statuant après débats en audience publique par ordonnance mise à la disposition des parties au greffe, contradictoire et susceptible d’appel dans les conditions de l’article 795 du code de procédure civile,

DEBOUTONS Monsieur [Z] [D], exerçant sous l’enseigne ENTREPRISE RAFFER, de sa fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de la demande d’expertise ;

DECLARONS la demande d’expertise de M. [G] [S] recevable ;

ORDONNONS une expertise,

COMMETTONS pour y procéder :

Monsieur [F] [K]

[Adresse 8]

[Localité 5]

Tél : [XXXXXXXX01] Port. : [XXXXXXXX02]

Courriel : [Courriel 9]

Lequel aura pour mission, après avoir pris connaissance du dossier, s’être fait communiquer tous documents utiles, avoir entendu les parties et recueilli leurs observations ainsi que le cas échéant tout sachant :

o se rendre sur les lieux sis lieudit sis [Adresse 7],

o se faire communiquer tous documents et pièces utiles établissant les rapports de droit entre les parties en cause, ainsi que les plans, devis, marchés dont elles entendent faire état,

o décrire les désordres allégués par M. [G] [S], en rechercher l’origine, la ou les causes, dire si les travaux contestés ont été réceptionnés et s’ils ont été réalisés conformément aux règles de l’art et aux documents contractuels,

o dire si, à son avis, les désordres sont de nature à compromettre la solidité de l’immeuble ou le rendre impropre à sa destination dans l’immédiat ou à terme et de manière certaine,

o donner son avis sur la nature, le coût et la durée probable des travaux destinés à la poursuite ou l’achèvement à l’identique des prestations convenues, d’une part, et à la réception des malfaçons, non-conformités et dégâts connexes qui affecteraient la partie de l’ouvrage déjà réalisé, d’autre part,

o donner son avis sur le préjudice de jouissance subi par les occupants de l’habitation,

o fournir tous éléments techniques et de fait de nature à permettre, le cas échéant, à la juridiction compétente de déterminer les responsabilités éventuellement encourues et d’évaluer, s’il y a lieu, tous les préjudices subis par les requérants,

o autoriser M. [G] [S], en cas d’urgence reconnue par l’expert, et après toutes les constations de ce dernier, à faire procéder, à ses ou leurs frais avancés et pour le compte de qui il appartiendra, les travaux estimés indispensables par l’expert,

o donner son avis sur les comptes présentés par les parties en ce compris les préjudices directs et indirects subis par M. [G] [S],

o faire toutes les observations utiles à la manifestation de la vérité,

DISONS que l’expert fera connaître sans délai s’il accepte la mission,

DISONS que M. [G] [S] versera au régisseur d’avances et de recettes du tribunal une provision de 5000 euros (CINQ MILLE EUROS) à valoir sur la rémunération de l’expert, et au plus tard le 22 novembre 2025, sauf dans l’hypothèse où une demande d’aide juridictionnelle antérieurement déposée aurait été accueillie, auquel cas les frais seront avancés par l’Etat,

DISONS qu’à défaut de consignation dans le délai prescrit, la désignation de l’expert sera caduque,

DISONS que le demandeur à l’incident communiquera ses pièces numérotées sous bordereau daté : ces conditions étant remplies, l’expert organisera la première réunion,

DISONS que l’expert commis convoquera les parties par lettre recommandée avec accusé de réception à toutes les réunions d’expertise avec copie par lettre simple aux défenseurs, leurs convenances ayant été préalablement prises,

DISONS toutefois que, dans l’hypothèse où l’expert aurait recueilli l’adhésion formelle des parties à l’utilisation de la plate-forme OPALEXE, celle-ci devra être utilisée pour les convocations, les communications de pièces et plus généralement pour tous les échanges,

DISONS que, lors de la première réunion des parties, l’expert dressera un programme de ses investigations et évaluera le montant prévisible de ses honoraires et de ses débours,

DISONS qu’à l’issue de cette réunion, l’expert fera connaître au juge la somme globale qui lui paraît nécessaire pour garantir en totalité le recouvrement de ses honoraires et de ses débours, et sollicitera, le cas échéant, le versement d’une consignation complémentaire,

DISONS qu’à la fin de ses opérations, l’expert adressera un pré-rapport aux parties et leur impartira un délai ne pouvant être inférieur à UN MOIS leur permettant de lui faire connaître leurs observations,

DISONS qu’il répondra aux dites observations en les annexant à son rapport définitif,

DISONS que l’expert devra déposer au Greffe au plus tard le 22 JUILLET 2026, sauf prorogation dûment autorisée, le rapport de ses opérations qui comprendra toutes les annexes intégralement reproduites, l’expert pouvant se contenter d’adresser aux parties ou à leurs défenseurs son rapport uniquement accompagné de la liste des annexes déposées au Greffe,

DISONS qu’en cas de refus, carence ou empêchement, il sera procédé au remplacement de l’expert par simple ordonnance rendue d’office ou à la demande de la partie la plus diligente,

DISONS qu’au cas où les parties viendraient à se concilier, il devra constater que sa mission est devenue sans objet et faire rapport au Magistrat chargé du contrôle de l’expertise en lui adressant alors le procès-verbal de conciliation,

DISONS que l’expert pourra recueillir l’avis d’un autre technicien mais seulement dans une spécialité distincte de la sienne,

DISONS que, sauf accord contraire des parties, l’expert devra adresser à celles-ci une note de synthèse dans laquelle il rappellera l’ensemble de ses constatations matérielles, présentera ses analyses et proposera une réponse à chacune des questions posées par la juridiction,

DISONS que l’expert devra fixer aux parties un délai pour formuler leurs dernières observations ou réclamations en application de l’article 276 du code de procédure civile et rappelle qu’il ne sera pas tenu de prendre en compte les transmissions tardives,

DISONS que le contrôle des opérations d’expertise sera assuré par le magistrat désigné pour assurer ce rôle par le président du tribunal judiciaire de Draguignan,

REJETONS la demande provisionnelle de Monsieur [Z] [D], exerçant sous l’enseigne ENTREPRISE RAFFER ;

DISONS que les dépens de l’incident suivront le sort de ceux de l’instance principale ;

REJETONS le surplus des demandes ;

RENVOYONS la cause et les parties à l’audience de mise en état électronique du 15 décembre 2025 à 09 heures 00 pour vérification du paiement de la consignation et positions des parties sur un sursis à statuer dans l’attente du dépôt du rapport d’expertise, à défaut radiation.

Ainsi jugé et prononcé par mise à disposition au greffe aux jour, mois et an susdits.

LE GREFFIER LE JUGE DE LA MISE EN ETAT