TRIBUNAL JUDICIAIRE DE MARSEILLE

ORDONNANCE DE REFERE N°

Référés Cabinet 3

ORDONNANCE DU : 11 Octobre 2024

Président : Madame LECOQ, Vice-présidente en charge des référés

Greffier : Madame BONALI, Greffière

Débats en audience publique le : 13 Septembre 2024

N° RG 24/01152 – N° Portalis DBW3-W-B7I-4TLT

PARTIES :

DEMANDERESSE

La S.A.S. VALOCIME,

dont le siège social est sis [Adresse 5]

prise en la personne de son représentant légal

Représentée par Maître Mathieu LE ROLLE, avocat postulant au barreau de MARSEILLE et par Maître Reynald BRONZONI, avocat plaidant au barreau de PARIS

DEFENDERESSE

La S.A.S.U. CELLNEX FRANCE,

dont le siège social est sis [Adresse 3]

prise en la personne de son représentant légal

Représentée par Maître Armelle BOUTY, avocat postulant au barreau de MARSEILLE et par Maître Emmanuelle BON-JULIEN, avocat plaidant au barreau de RENNES

EXPOSE DU LITIGE

La société VALOCIME est une entreprise de valorisation de patrimoine spécialisée dans les télécommunications, plus connue sous le vocable de « tower company » ou « towerco ».

Son activité consiste à prendre à bail des terrains, des toits ou des terrasses sur lesquels elle installe des éléments d’infrastructure (pylônes, mâts, chemins de câble, supports métalliques) qu’elle met à disposition des opérateurs souhaitant y installer leurs équipements réseaux (antennes, câbles).

La société CELLNEX France est une société gestionnaire d’infrastructures de communications électroniques, une « Towerco ».

Suivant acte sous-seing privé en date des 23 octobre et 6 novembre 2018, la société VALOCIME a conclu avec le syndicat des copropriétaires de l’immeuble du [Adresse 1] une convention de mise à disposition portant sur un emplacement de 5 m² environ situés sur la terrasse dudit immeuble, cadastré section [Cadastre 4] D numéro [Cadastre 2].

La convention a été régularisée par le cabinet LAUGIER-FINE, agissant en qualité de syndic, régulièrement habilité suivant délibération de l’assemblée générale des copropriétaires du 12 octobre 2018.

Cet emplacement était alors occupé par la société CELLNEX France en vertu d’un bail régularisé le 13 juillet 2011 au profit de la société BOUYGUES TELECOM.

Ce bail du 13 juillet 2011 a été consenti pour une durée initiale de 12 ans soit jusqu’au 12 juillet 2023, passé cette date, il était renouvelable tacitement par périodes successives de 12 ans, sauf résiliation de l’une des parties, notifiées à l’autre par lettre recommandée avec AR respectant un préavis de 24 mois au moins avant chaque échéance.

Par lettre recommandée avec AR en date du 4 mai 2021, la société VALOCIME a notifié à la société CELLNEX France la décision du syndicat des copropriétaires de ne pas renouveler le bail postérieurement au 12 juillet 2023.

Suivant acte sous-seing privé en date des 29 janvier et 25 février 2019, la société VALOCIME a conclu avec Monsieur et Madame [H] une convention de mise à disposition portant sur la cave dont ils sont propriétaires au sous-sol de l’immeuble du [Adresse 1].

Cette cave était alors occupée par la société CELLNEX France en vertu d’un bail initialement conclu le 13 juillet 2011 au profit de la société BOUYGUES TELECOM pour l’installation d’armoires techniques.

Ce bail du 13 juillet 2011 a été consenti pour une durée initiale de 12 ans, soit jusqu’au 12 juillet 2023 et, passé cette date, il était renouvelable tacitement par périodes successives de 12 ans, sauf résiliation de l’une des parties notifiées à l’autre par lettre recommandée avec AR respectant un préavis de 24 mois au moins avant chaque échéance.

Par lettre recommandée avec AR du 5 mai 2021, la société VALOCIME a notifié à la société CELLNEX France la décision des époux [H] de ne pas renouveler le bail postérieurement au 12 juillet 2023.

La société CELLNEX France n’a pris aucune disposition pour libérer ces deux emplacements et par l’intermédiaire de son conseil, les 9 et 30 octobre 2023, la société VALOCIME lui a fait délivrer une mise en demeure d’avoir à quitter l’emplacement sur la terrasse et la cave sous huitaine.

C’est dans ces circonstances que par exploit de commissaire de justice du 20 mars 2024, la société VALOCIME a fait assigner la société CELLNEX France, aux fins de voir :

— constater que la société CELLNEX France est occupante sans droit ni titre de la terrasse de l’immeuble sis[Adresse 1] ainsi que de la cave appartenant aux époux [H] située au sous-sol dudit immeuble ;

— ordonner, en conséquence, l’expulsion de la société CELLNEX France ainsi que celle de tout occupant de son chef de la terrasse de l’immeuble sis[Adresse 1] ainsi que de la cave appartenant aux époux [H] située au sous-sol dudit immeuble, et ce avec l’assistance d’un serrurier, du Commissaire de Police de la Force Armée si besoin est, sous astreinte définitive de 500 € par jour de retard à compter du 8e jour suivant la signification de l’ordonnance à intervenir ;

— condamner la société CELLNEX France à enlever tous biens, infrastructures et équipements des emplacements et à les remettre en leur état d’origine, sous la même astreinte de 500 € par jour de retard à compter du 8e jour suivant la signification de l’ordonnance à intervenir ;

— condamner la société CELLNEX France à lui verser une somme mensuelle de 958 € à titre de provision sur l’indemnité d’occupation à compter du 13 juillet 2023 jusqu’à parfaite libération des lieux ;

— condamner la société CELLNEX France à lui verser la somme de 3000 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens avec distraction au profit de son conseil.

L’affaire a été appelée à l’audience du 13 septembre 2024.

À cette date la société VALOCIME, par l’intermédiaire de son conseil, maintient ses demandes telles que formées au terme de son acte introductif d’instance qu’elle réitère dans le cadre de ses conclusions en réponse auxquelles il convient de se référer, et notamment sa demande d’expulsion de la société CELLNEX France ainsi que celle de tout occupant de son chef de la terrasse de l’immeuble sis [Adresse 1] ainsi que de la cave appartenant aux époux [H] située au sous-sol dudit immeuble, sous astreinte définitive de 500 € par jour à compter du 8e jour suivant la signification de l’ordonnance à intervenir, sa condamnation à enlever l’ensemble des biens, infrastructures et équipements de ces emplacements et à les remettre en leur état d’origine sous la même astreinte, à lui verser une somme de 958 € à titre de provision sur indemnité d’occupation à compter du 13 juillet 2023 jusqu’à parfaite libération des lieux, sollicite que le juge des référés se réserve le pouvoir de liquider l’astreinte et conclut au rejet de l’ensemble des demandes de la société CELLNEX France et à sa condamnation au paiement de la somme de 3000 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens avec distraction au profit de son conseil.

La société CELLNEX France, représentée par son conseil à l’audience, développe ses conclusions en défense et récapitulatives auxquelles il sera renvoyé et sollicite voir :

A titre principal,

— déclarer la société VALOCIME irrecevable en l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions dirigées à son encontre ;

A titre subsidiaire,

— dire n’y avoir lieu à statuer sur la demande formée par la société VALOCIME et la renvoyer à mieux se pourvoir au fond ;

A titre infiniment subsidiaire,

— lui octroyer un délai de six mois à compter du prononcé de l’ordonnance à intervenir pour la remise en état des emplacements qu’elle occupe sur l’emprise de 5 m² dépendant de la toiture terrasse de l’immeuble situé [Adresse 1] et sur l’emprise de 1,5 m² situés en sous-sol du même immeuble ;

Dans tous les cas,

— débouter la société VALOCIME de ses demandes, fins et conclusions contraires aux présentes et la condamner à lui payer la somme de 3000 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens

SUR QUOI

Sur la recevabilité des demandes

Attendu que la société CELLNEX France oppose aux prétentions de la société VALOCIME l’irrecevabilité de ses demandes au motif qu’elle n’a pas qualité à agir et qu’elle ne présente pas d’intérêt né, actuel et certain à la date de son assignation ;

Attendu que l’article 122 du code de procédure civile prévoit « constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée » ;

Que l’article 31 du même code dispose que « l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé » ;

Qu’au terme de l’article 30 du même code « l’action est le droit, pour l’auteur d’une prétention, d’être entendu sur le fonds de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fondée.

Pour l’adversaire, l’action et le droit de discuter le bien-fondé de cette prétention » ;

Sur le défaut de droit à agir

Attendu que la société CELLNEX France soutient que la société VALOCIME est dépourvu de tout droit à agir ;

Qu’elle entend se prévaloir, en effet, de la nullité absolue du contrat conclu par la société VALOCIME avec le syndicat des copropriétaires, sur lequel elle fonde son action en expulsion, par application de l’article 1128 du Code civil au motif qu’elle ne dispose pas d’un mandat émanant d’un opérateur de téléphonie mobile et, à supposer que l’objet du contrat conclu par la société CELLNEX France puisse être considéré comme licite nonobstant l’absence de mandat d’un opérateur que les obligations posées par l’article L 34-9-1-1 du code des postes et des communications électroniques ne sont pas satisfaites ;

Attendu que l’article L 34-9-1-1 du code des postes et communications électroniques dispose « tout acquéreur ou preneur d’un contrat de bail ou de réservation d’un terrain qui, sans être soumis lui-même à l’article L33-1, destine ce terrain à l’édification de poteaux, de pylônes ou de toute autre construction supportant des antennes d’émission ou de réception de signaux radioélectriques aux fins de fournir au public un service de communications électroniques en informe par écrit le maire de la commune où se situe ce terrain ou le président de l’établissement public de coopération intercommunale. Il joint à cette information un document attestant de mandat de l’opérateur de téléphonie mobile ayant vocation à exploiter ses installations » ;

Attendu qu’en l’espèce, la société VALOCIME agit en qualité de locataire disposant d’une convention de mise à disposition totale d’une terrasse emplacement 1 de l’immeuble du [Adresse 1] à effet au 13 juillet 2023 régularisée avec le syndicat des copropriétaires de l’immeuble, représenté par son syndic en exercice, et préalablement autorisé par l’assemblée des copropriétaires du 12 octobre 2018 d’une part et d’une convention régularisée les 29 janvier et 25 février 2019 avec les époux [H] de mise à disposition totale de l’emplacement 2 portant sur la cave dont ils sont propriétaires au sous-sol dudit immeuble ;

Que l’action de la société VALOCIME aux fins d’expulsion de la société CELLNEX FRANCE, dépourvue de tout droit ni titre sur ces parcelles, a pour objet la protection possessoire de sa jouissance des biens donnés à bail dont elle se trouve évincée ;

Que si les dispositions de l’article L 34-9-1-1 précité prévoient une procédure d’information du maire, accompagnée d’un document attestant d’un mandat de l’opérateur de téléphonie mobile ayant vocation à exploiter les installations, par tout opérateur ou preneur d’un contrat de bail ou de réservation d’un terrain, aux fins d’édification de toute construction supportant des antennes d’émission ou de réception de signaux radioélectriques ;

Qu’il résulte de ce texte une impossibilité de réaliser des travaux d’édification des installations en l’absence de mandat d’un opérateur de téléphonie mobile ;

Que pour autant, l’article L 34-9-1-1 précité ne réserve pas l’action en expulsion au titulaire d’un mandat opérateur, mais l’exige seulement dans l’hypothèse où la société VALOCIME ferait ultérieurement édifier un nouveau pilône ;

Qu’il ne peut être déduit de cet article que la conclusion d’un bail est subordonnée à l’obtention préalable d’un mandat opérateur ni que l’action en expulsion de parcelles d’exploitation est une action réservée au seul locataire, titulaire d’un « mandat opérateur » sur un emplacement ;

Qu’au surplus, ce texte n’est assorti d’aucune sanction en cas de méconnaissance des obligations qu’il prescrit de sorte que la société CELLNEX FRANCE ne peut en tirer aucune conséquence sur la régularité des conventions régularisées par la société VALOCIME avec le syndicat des copropriétaires et les époux [H] ;

Que ce texte est sans incidence sur la qualité à agir de la société VALOCIME de sorte que la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir sera rejetée ;

Sur le défaut d’intérêt à agir né et actuel

Attendu qu’il ressort du préambule de la convention régularisée entre la société VALOCIME et le syndicat des copropriétaires de l’immeuble du [Adresse 1] portant sur l’emplacement 1, la terrasse de l’immeuble, d’une part et de celle du 12 juillet 2023 régularisée avec Monsieur et Madame [H] portant sur l’emplacement 2, à savoir une cave dudit immeuble d’autre part que ces deux emplacements sont occupés par la société CELLNEX France au jour de la signature de la convention, suivant des conventions de bail expirant le 12 juillet 2023 et que la société VALOCIME a exprimé le souhait de prendre à bail ces emplacements et leur mise à disposition a été fixée au plus tard au 13 juillet 2023 ;

Que par lettre recommandée du 4 mai 2021, la société VALOCIME a informé la société CELLNEX France du non-renouvellement du bail signé avec le syndicat des copropriétaires, de l’échéance du contrat au 12 juillet 2023 et lui a demandé de libérer l’emplacement de ses infrastructures ;

Que par lettre recommandée du 5 mai 2021, la société VALOCIME a informé la société CELLNEX France du non-renouvellement de la convention signée par les époux [H] et du terme de celle-ci et lui a demandé la libération de l’emplacement de ses infrastructures ;

Que l’intérêt à agir de la société VALOCIME est né et actuel, par suite de l’entrée en vigueur des deux conventions de mise à disposition et du refus de la société CELLNEX FRANCE de quitter et libérer les lieux alors même qu’il lui a été signifié les décisions de ne pas renouveler ses baux;

Qu’en effet, l’absence de mandat opérateur et d’autorisation d’urbanisme est sans incidence sur l’intérêt à agir de la société VALOCIME, qui dispose de deux titres lui permettant d’agir aux fins d’expulsion de l’occupant sans droit ni titre, qui occupe ces deux emplacements, sur le fondement d’un trouble manifestement illicite à la jouissance paisible des emplacements loués;

Que la société VALOCIME a intérêt à agir et son action est recevable ;

Sur les demandes principales

Attendu que l’article 834 du Code de procédure civile dispose « le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différent » ;

Que par application de l’article 835 du même code, « le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’impose, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire » ;

Attendu que le trouble manifestement illicite visé par l’article 835 alinéa 1 du Code civil désigne « toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit » ;

Que le trouble manifestement illicite correspond à la voie de fait qui s’apprécie in concreto et l’existence d’une contestation sérieuse ne fait pas obstacle à l’application de cette disposition légale dès lors que la preuve est rapportée de l’atteinte à une liberté protégée ou à un droit consacré ;

Sur la demande d’expulsion et d’enlèvement des équipements

Attendu qu’en l’espèce, la société VALOCIME dispose de deux titres depuis le 13 juillet 2023 sur les deux emplacements de l’immeuble du [Adresse 1] et la société CELLNEX France est dépourvue de tout titre d’occupation depuis le 12 juillet 2022, date à laquelle chacun des contrats de bail est arrivé à échéance ;

Que la société VALOCIME justifie avoir mis en demeure la société CELLNEX France par lettres recommandées avec accusé de réception des 9 et 30 octobre 2023 d’avoir à quitter les lieux ;

Que la société CELLNEX France ne conteste pas la résiliation des deux conventions portant sur les emplacements litigieux ni son maintien sur ces emplacements alors même qu’elle ne dispose plus d’aucun titre ;

Que la société CELLNEX France ne peut valablement opposer les dispositions des article L65 et L 66 du code des postes et communications électroniques pour justifier l’impossibilité de démonter les équipements et infrastructures qui y sont installées et maintenues en dehors de toute convention avec le bailleur, alors même que ses dispositions ont pour objet de sanctionner pénalement des actes de malveillance ;

Que le maintien de la société CELLNEX France sur ces emplacements, en l’absence de tout titre, constitue un trouble manifestement illicite qu’il convient de faire cesser en ordonnant son expulsion ainsi que celle de tout occupant de son chef et ce avec l’assistance d’un serrurier et du Commissaire de Police de la Force Armée si besoin est, outre la libération des emplacements illicitement occupés de tous biens, infrastructures et équipements des emplacements et leur remise en leur état d’origine ;

Sur la demande reconventionnelle de délai

Attendu que l’article 510 du code de procédure civile dispose que le délai de grâce ne peut être accordé que par la décision dont il est destiné à différer l’exécution, en cas d’urgence et que cette faculté appartient au juge des référés ;

Qu’à l’appui de sa demande de délais pour la remise en état du site, la société CELLNEX France soutient qu’une expulsion immédiate serait de nature à entraîner une interruption de toute émission des antennes implantées par les opérateurs, qui serait de nature à entraîner une perte soudaine de couverture de mobile pour l’ensemble du territoire concerné par le site outre une dégradation importante des réseaux de téléphonie mobile ;

Attendu qu’il est constant que par lettres recommandées des 4 et 5 mai 2021, la société CELLNEX France a été informée de son obligation de quitter les lieux au plus tard le 12 juillet 2023 ;

Que si les arguments de la société CELLNEX France peuvent être entendus, il est constant, qu’à ce jour, elle a déjà bénéficié d’un délai d’un an pour quitter les lieux et procéder à l’enlèvement des infrastructures et équipements s’y trouvant ;

Quelle ne justifie d’aucune volonté de libérer les lieux et son maintien sur le site fait obstacle à l’exercice par la société VALOCIME de son activité de towerco ;

Qu’il convient en conséquence de la débouter de sa demande de bénéficier d’un délai de six mois;

Que compte tenu du maintien dans les lieux de la société CELLNEX France depuis plus d’un an, il apparaît nécessaire d’assortir la mesure d’expulsion de la société a CELLNEX France ainsi que celle de tout occupant de son chef d’une astreinte provisoire de 500 € par jour de retard durant trois mois, passé le délai d’un mois à compter de la signification de la présente ordonnance ;

Que la condamnation de société CELLNEX France à procéder à l’enlèvement tous biens, infrastructures et équipements des emplacements et à les remettre en leur état d’origine, sera également assortie d’une astreinte provisoire de 500 € par jour de retard durant trois mois, passé le délai d’un mois à compter de la signification de la présente ordonnance ;

Qu’il n’y a pas lieu de se réserver la liquidation des astreintes ordonnées ;

Sur la demande provisionnelle

Attendu qu’il est établi par les pièces versées aux débats que la société CELLNEX France occupe, sans droit ni titre, les emplacements litigieux pour se maintenir dans les lieux depuis le 12 juillet 2023 ;

Que depuis cette date, la société VALOCIME est tenue au paiement d’un loyer annuel forfaitaire et global de 10 850 € au syndicat des copropriétaires et d’un loyer annuel forfaitaire et global de 650 € aux époux [H], soit la somme annuelle totale de 11 500 €;

Que contrairement aux affirmations de la société CELLNEX France, la société VALOCIME ne sollicite pas une indemnisation provisionnelle à valoir sur une perte de chance de générer des revenus par l’exploitation de la terrasse mais l’indemnisation provisionnelle du préjudice subi du fait de l’impossibilité de disposer des parcelles dont elle est locataire alors même qu’elle est débitrice de loyers forfaitaires annuels ;

Qu’il est peu important que la société VALOCIME ne justifie pas avoir intégralement satisfait au règlement de l’intégralité des loyers qui lui incombe contractuellement ;

Qu’elle est légitime à solliciter le paiement d’une indemnité provisionnelle dès lors qu’elle ne peut exploiter l’emplacement pour lequel elle dispose d’un titre;

Qu’en conséquence, la société CELLNEX France sera condamnée à lui verser une somme mensuelle de 958 € à titre de provision sur l’indemnité d’occupation à compter du 13 juillet 2023 jusqu’à parfaite libération des lieux ;

Sur les demandes accessoires

Attendu que la société CELLNEX France sera condamnée au paiement de la somme de 2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens distraits au profit de l’avocat de la cause qui en a fait la demande ;

PAR CES MOTIFS

JUGEANT PAR ORDONNANCE PRONONCEE PAR MISE A DISPOSITION AU GREFFE, CONTRADICTOIRE ET EN PREMIER RESSORT,

DÉCLARONS la société VALOCIME recevable en ses demandes ;

DÉBOUTONS la société CELLNEX France de sa demande de délais ;

ORDONNONS l’expulsion de la société CELLNEX France ainsi que celle de tout occupant de son chef de de la terrasse de l’immeuble sis [Adresse 1] ainsi que de la cave appartenant aux époux [H] située au sous-sol dudit immeuble, et ce avec l’assistance d’un serrurier et du Commissaire de Police de la Force Armée si besoin est, sous astreinte provisoire de 500 € par jour de retard durant trois mois, passé le délai de d’un mois à compter de la signification de la présente ordonnance ;

CONDAMNONS la société CELLNEX France, à procéder à l’enlèvement de tous biens, infrastructures et équipements des emplacements et à les remettre en leur état d’origine et ce sous astreinte provisoire de 500 € par jour de retard durant trois mois, passé le délai de d’un mois à compter de la signification de la présente ordonnance ;

DISONS n’y avoir lieu de se réserver la liquidation des astreintes ;

CONDAMNONS la société CELLNEX France à payer, à titre provisionnel, à la société VALOCIME une somme mensuelle de 958 € à titre de provision sur l’indemnité d’occupation à compter du 13 juillet 2023 jusqu’à parfaite libération des lieux ;

CONDAMNONS la société CELLNEX France à payer à la société VALOCIME la somme de 2000 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile;

CONDAMNONS la société CELLNEX France aux entiers dépens de référé distraits au profit de l’avocat de la cause qui en a fait la demande ;

REJETONS le surplus des demandes plus amples ou contraires des parties ;

RAPPELONS que la présente décision est exécutoire de droit.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT