COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

TRIBUNAL JUDICIAIRE

DE NICE

ORDONNANCE DE RÉFÉRÉ

N° RG 23/01942 – N° Portalis DBWR-W-B7H-PHAK

du 10 Septembre 2024

N° de minute

affaire : S.A.S. VALOCIME

c/ S.A.S. HIVORY

Grosse délivrée

à M^e LACROUTS

Expédition délivrée

à M^e DIAZ

le

l’an deux mil vingt quatre et le dix Septembre

Nous, Corinne GILIS, Vice-présidente au Tribunal judiciaire de Nice, assistée de Laura PLANTIER, greffier, avons rendu l’ordonnance suivante :

A la requête de :

La société VALOCIME dont le siège social est sis [Adresse 5] prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Jérôme LACROUTS, avocat postulant au barreau de NICE et par M^e Reynald BRONZONI, avocat plaidant au barreau de PARIS

DEMANDERESSE

Contre :

La société HIVORY dont le siège social est sis [Adresse 3]

Immeuble [6], [Localité 4] prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Clément DIAZ, avocat au barreau de NICE

DÉFENDERESSE

Après avoir entendu les parties en leurs explications à l’audience du 18 Juin 2024 au cours de laquelle l’affaire a été mise en délibéré au 10 Septembre 2024,

EXPOSÉ DU LITIGE

Suivant acte sous seing privé en date du 4 décembre 1998, la ville de [Localité 7] a conclu une convention pour l’installation d’un relais de radiotéléphonie sur un terrain situé au lieu-dit « [Adresse 1] à [Localité 7], cadastrée section B numéro [Cadastre 2] avec la Société Française du Radiotéléphone.

Par avenant à la convention précitée du 24 septembre 2009, la durée du contrat est prolongée pour une durée de douze années à compter de la prise d’effet de l’avenant, et fera ensuite l’objet d’une reconduction expresse, négociable 18 mois avant l’échéance.

Par acte sous seing privé en date du 21 décembre 2020, la commune de [Localité 7] a conclu une convention de mise à disposition de parcelle avec la SAS Valocime portant sur un terrain situé au lieu-dit « [Adresse 1] à [Localité 7], cadastrée section B numéro [Cadastre 2], à l’expiration du bail conclu avec la SAS Hivory.

Le 9 mai 2023, la SAS Valocime a envoyé à la SAS Hivory une mise en demeure d’avoir à quitter les lieux et à retirer l’ensemble des installations et équipements techniques, par lettre recommandée avec avis de réception.

Par acte de commissaire de justice en date du 30 octobre 2023, la SAS Valocime a fait assigner la SAS Hivory devant le juge des référés aux fins de voir :

Juger que la société Hivory est occupante sans droit ni titre de la parcelle de terrain située au lieu-dit [Adresse 1] à [Localité 7], cadastrée section B numéro [Cadastre 2] ;

Ordonner en conséquence l’expulsion de la société Hivory, ainsi que celle de tout occupant de son chef, de la parcelle de terrain située au lieu-dit « [Adresse 1] à [Localité 7], cadastrée section B numéro [Cadastre 2], et ce avec l’assistance d’un serrurier, du commissaire de police et de la force armée, si besoin est, sous astreinte définitive de 500 euros par jour de retard à compter du 8ème jour suivant la signification de l’ordonnance à intervenir ;

Condamner la société Hivory à enlever tous biens, infrastructures et équipements de l’emplacement, et à le remettre en son état d’origine, sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter du 8ème jour suivant la signification de l’ordonnance à intervenir ;

Condamner la société Hivory à verser à la société Valocime une somme mensuelle de 792 euros à titre de provision sur indemnité d’occupation à compter du 1er novembre 2022 et jusqu’à parfaite libération des lieux ;

Condamner la société Hivory au paiement d’une somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamner la société Hivory aux entiers dépens d’instance, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans leurs écritures déposées à l’audience du 18 juin 2024, la SAS Valocime maintient les termes de son acte introductif d’instance et conclut au débouté de l’ensemble des demandes de la SAS Hivory.

La SAS Hivory a conclu aux fins de voir :

A titre principal,

Déclarer la société Valocime irrecevable en l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions dirigées contre la société Hivory ;

A titre subsidiaire,

Dire n’y avoir lieu à référé et renvoyer la société Valocime à mieux se pourvoir au fond ;

A titre infiniment subsidiaire,

Octroyer à la société Hivory un délai de 6 mois à compter du prononcé de l’ordonnance à intervenir pour la remise en état de l’emplacement qu’elle occupe sur l’emprise de 16m2 dépendant de la parcelle cadastrée section B n°[Cadastre 2] au lieudit « [Adresse 1] » à [Localité 7] ;

Circonscrire matériellement la remise en état des lieux à l’enlèvement des seuls éléments détachables de l’emplacement en application des dispositions de l’article 6 du bail conclu le 31 octobre 1998 entre la commune de [Localité 7] et la société SFR aux droits de laquelle intervient la société Hivory ;

En tout état de cause,

Débouter la société Valocime de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires aux présentes ;

Condamner la société Valocime à payer à la société Hivory la somme de 3000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamner la société Valocime aux entiers dépens de l’instance.

L’ensemble des parties a comparu à l’audience du 18 juin 2024, de sorte que l’ordonnance sera rendue de façon contradictoire.

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

L’affaire a été mise en délibéré au 10 septembre 2024 par mise à disposition au greffe.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’irrecevabilité des moyens de défense de la SAS Hivory

L’article 31 du code de procédure civile dispose que « L’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé ».

En l’espèce, la SAS Valocime allègue que la défenderesse doit justifier d’un intérêt pour combattre une prétention ou défendre un intérêt déterminé. Une personne ne pourrait agir dans l’intérêt d’autrui, sauf si la loi ou un contrat l’y autorise. Or, en matière de télécommunications, seuls les opérateurs seraient soumis à une obligation règlementaire de couverture du territoire national, à l’exception des towercos qui ne fournissent que les infrastructures passives d’hébergement de leurs antennes et autres infrastructures actives. L’argumentation de la SAS Hivory relative à l’intérêt public ou à la nécessité d’assister les opérateurs de téléphonie dans l’exécution de leur obligation de couverture ne permettrait pas de justifier d’un intérêt personnel à présenter ses moyens de défense, tout comme sa qualité de tiers au contrat dont elle invoque la nullité.

La SAS Hivory dispose toutefois d’un intérêt légitime à se défendre contre une action visant à obtenir une condamnation à son encontre, notamment une expulsion. De plus, la défenderesse, titulaire d’un mandat opérateur, est légitime à soulever les fins de non-recevoir tirées de l’absence de mandat opérateur de la SAS Valocime en tant que contractant desdits opérateurs de téléphonie mobile.

L’irrecevabilité des moyens de défense de la SAS Hivory sera donc rejetée.

Sur l’irrecevabilité des demandes de la SAS Valocime

L’article 31 du code de procédure civile dispose que « L’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé ».

Aux termes de l’article 122 du même code, « Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée ».

Selon l’article L 34-9-1-1 du code des postes et des communications électroniques : « Tout acquéreur ou preneur d’un contrat de bail ou de réservation d’un terrain qui, sans être soumis lui-même à l’article L. 33-1, destine ce terrain à l’édification de poteaux, de pylônes ou de toute autre construction supportant des antennes d’émission ou de réception de signaux radioélectriques aux fins de fournir au public un service de communications électroniques en informe par écrit le maire de la commune où se situe ce terrain ou le président de l’établissement public de coopération intercommunale. Il joint à cette information un document attestant d’un mandat de l’opérateur de téléphonie mobile ayant vocation à exploiter ces installations ».

En l’espèce, en premier lieu, la SAS Hivory invoque le défaut de qualité à agir de la SAS Valocime du fait du défaut de production d’un mandat opérateur pour l’exploitation de poteaux, pylônes ou antennes. Selon l’étude d’impact du projet de loi de simplification de la vie économique, le non-respect de cette obligation ne serait pas dépourvu de sanction. En effet, selon la volonté du législateur, le mandat opérateur viserait à la fois les terrains, toitures-terrasses et châteaux d’eau ; il serait obligatoire tant pour les nouvelles constructions que pour des reconstructions à l’identique ; ce serait une obligation légale dès la signature du contrat, sanctionnée par la nullité du contrat signé. Or, la SAS Valocime ne disposerait d’aucun accord cadre ou ponctuel avec un quelconque opérateur de téléphonie mobile afin d’installer des antennes-relais sur les infrastructures qu’elle pourrait être amenée à construire. Le contrat conclu par la SAS Valocime serait donc nul. A minima, ledit contrat ne saurait recevoir exécution, les conditions de l’article L 34-9-1-1 du code des postes et des communications électroniques n’étant pas satisfaites.

La SAS Valocime soutient que la loi ne réserve pas l’action en expulsion au propriétaire mais également au locataire évincé de son droit de jouir du bien mis à sa disposition par le propriétaire. Or, la SAS Valocime se prévaut d’une convention de mise à disposition de parcelle en date du 21 décembre 2020 conclue avec la commune de [Localité 7] et portant sur la parcelle litigieuse. La jouissance de ces parcelles constitue un droit personnel et mobilier. Son action devant le juge des référés aux fins d’expulsion d’un occupant sans droit ni titre sur ces parcelles ne constitue donc pas une action en revendication que seul le propriétaire peut exercer mais, s’agissant de faire cesser un trouble illicite, l’exercice de la protection possessoire de sa jouissance des biens que seules assurent les actions en référé.

De surcroît, la loi ne réserverait pas l’action en expulsion au titulaire d’un mandat opérateur. En effet, les dispositions de l’article L 34-9-1-1 du code des postes et des communications électroniques invoquées par la SAS Hivory ne font pas état des conditions de recevabilité d’une action en expulsion d’un occupant sans droit ni titre intentée par un preneur à bail ou de la nécessité de détenir un mandat de l’opérateur de téléphonie mobile afin d’intenter une telle action. Seule la qualité de contractant de la SAS Valocime avec le propriétaire de la parcelle lui donne qualité à agir en expulsion d’un occupant sans droit ni titre sur le fondement du trouble manifestement illicite à la jouissance paisible de l’emplacement loué.

En conséquence, la SAS Valocime a qualité à agir en cessation d’un trouble manifestement illicite à sa jouissance du bien et l’irrecevabilité fondée sur l’absence de qualité à agir de la SAS Valocime sera rejetée.

En second lieu, la SAS Hivory invoque le défaut d’intérêt à agir de la SAS Valocime. Le demandeur à l’action doit avoir un intérêt légitime, personnel, direct et certain. La SAS Valocime n’aurait pas d’intérêt légitime à agir en expulsion sur la base d’un contrat nul. De plus, la demanderesse ne disposerait pas d’un intérêt né, actuel et certain à obtenir l’expulsion de l’occupante, mandatée par les opérateurs, qui assure la couverture de téléphonie mobile. En effet, la SAS Valocime n’aurait pas entrepris les démarches nécessaires pour être en mesure d’exécuter son contrat, en l’absence de détention d’un mandat émis par les opérateurs et de dépôt d’un dossier d’information en mairie. Le droit de jouissance revendiqué serait indissociablement lié à la mise en service d’un site de téléphonie mobile.

La SAS Valocime argue que son intérêt est né et actuel puisqu’elle a conclu une convention de mise à disposition d’une parcelle que l’ancien occupant occupe toujours, bien que son bail ait expiré. De plus, l’absence de mandat opérateur ou d’autorisation d’urbanisme serait sans incidence sur l’intérêt à agir de la SAS Valocime qui entend obtenir l’expulsion de l’occupant sans droit ni titre de la parcelle louée. En outre, seule l’expulsion de la SAS Hivory permettrait à la demanderesse de proposer ses services d’hébergement aux opérateurs présents sur le site et donc d’exercer son activité de gestionnaire d’infrastructures passives.

En conséquence, le titulaire du bail n’ayant pas à justifier de ce qu’il fera de son droit de jouir de la parcelle pour solliciter l’expulsion de celui qui l’occupe sans droit à sa place, l’irrecevabilité fondée sur l’absence d’intérêt à agir de la SAS Valocime sera rejetée.

Sur l’expulsion de la SAS Hivory

L’article 2278 du code civil dispose que « La possession est protégée, sans avoir égard au fond du droit, contre le trouble qui l’affecte ou la menace.

La protection possessoire est pareillement accordée au détenteur contre tout autre que celui de qui il tient ses droits ».

La SAS Valocime verse notamment aux débats le contrat de bail le liant à la commune de [Localité 7] ainsi qu’une mise en demeure de quitter les lieux, en date du 9 mai 2023, adressée à la SAS Hivory.

Il est acquis que le bail de cette dernière a expiré le 31 octobre 2022 et que la SAS Valocime est désormais seule titulaire d’un droit de jouissance de la parcelle litigieuse depuis le 1er novembre 2022.

La lettre recommandée avec avis de réception de mise en demeure est restée sans effet.

L’article 835 alinéa 1 du code de procédure civile prévoit notamment que le président du tribunal judiciaire peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

L’absence de détention d’une autorisation d’urbanisme, d’un mandat opérateur ou de couverture téléphonique ne portent pas atteinte à l’existence d’un trouble manifestement illicite, constitué par l’occupation d’une parcelle sans droit ni titre.

La SAS Hivory oppose qu’elle n’est pas la seule occupante du site puisque deux opérateurs de téléphonie mobile y ont déployé leurs infrastructures actives, équipements qui n’appartiennent pas à la défenderesse. Cette dernière conclut à l’impossibilité de sa condamnation au démontage desdits équipements qui serait en violation de l’article L 65 du code des postes et des communications électroniques. Toutefois, la convention de mise à disposition de parcelle conclue entre la SAS Valocime et la commune de [Localité 7] stipule que « le preneur disposera de la jouissance complète et exclusive de l’emplacement et des éléments d’infrastructures et techniques qui y sont ou y seront installés. Le preneur pourra sous-louer et/ou accueillir librement sur l’emplacement tous équipements ou tous occupants ». La SAS Valocime peut donc décider de jouir de la parcelle litigieuse libre de tout équipement.

En conséquence, il y a lieu d’ordonner l’expulsion de la SAS Hivory, devenue occupante des lieux sans droit ni titre après expiration de son contrat de bail, et de tous occupants de son chef.

Le sort des biens mobiliers contenus dans les lieux loués sera réglé par l’huissier en conformité avec les dispositions des articles R.433-1 et suivants du code des procédures civiles d’exécution.

La SAS Hivory demande l’octroi d’un délai pour la remise en état du site.

Aux termes de l’articles 510 du code de procédure civile, « Sous réserve des alinéas suivants, le délai de grâce ne peut être accordé que par la décision dont il est destiné à différer l’exécution.

En cas d’urgence, la même faculté appartient au juge des référés.

Après signification d’un commandement ou d’un acte de saisie ou à compter de l’audience prévue par l’article R. 3252-17 du code du travail, selon le cas, le juge de l’exécution a compétence pour accorder un délai de grâce.

L’octroi du délai doit être motivé ».

La défenderesse invoque le fait que son éviction immédiate ne serait pas matériellement tenable et entraînerait une perte soudaine de couverture mobile pour l’ensemble du territoire concerné par le site. La mise en service d’un site de téléphonie mobile prendrait environ 27 mois, entre la recherche du site et sa mise en service.

La SAS Valocime soutient que la SAS Hivory se maintient sur les lieux sans droit ni titre depuis le 1er novembre 2022 en connaissance de cause puisqu’une lettre de non-renouvellement lui a été adressée le 29 mars 2021. De plus, la SAS Valocime a offert le rachat des infrastructures en place pour leur valeur à neuf pour éviter tout risque de coupure de réseaux. La SAS Hivory aurait donc pu anticiper la recherche d’un autre emplacement.

En conséquence, la demande de délai de grâce de la SAS Hivory sera rejetée.

Selon l’article L131-1 du code des procédures civiles d’exécution, « Tout juge peut, même d’office, ordonner une astreinte pour assurer l’exécution de sa décision.

Le juge de l’exécution peut assortir d’une astreinte une décision rendue par un autre juge si les circonstances en font apparaître la nécessité ».

La SAS Hivory conclut à la circonscription de l’astreinte en ce que l’expulsion se matérialise par la remise en état du site. Il ne serait donc pas nécessaire de prononcer une double astreinte visant l’expulsion de la défenderesse et l’enlèvement de tous biens, infrastructures et équipements lui appartenant.

En outre, l’article 6 du bail conclu entre la SAS Hivory et la commune de [Localité 7] stipule que « en fin de contrat, quelle qu’en soit la cause, SFR ne reprendra pas les éléments non détachables (améliorations et installations) qu’elle aurait incorporé à la parcelle, à moins que le propriétaire ne préfère lui demander le rétablissement des lieux mis à disposition en l’état primitif ».

Toutefois, la SAS Valocime indique solliciter que l’expulsion et la remise en état des lieux en leur état d’origine soient ordonnées sous une même astreinte. De plus, il n’y a pas lieu de limiter cette astreinte à l’enlèvement des éléments détachables, la remise en état du site concernant également, comme il est de droit, l’enlèvement des éléments non détachables incorporés à la parcelle, en ceux compris le massif en béton et les fondations qui supportent le pylône.

En conséquence, il y a donc lieu d’assortir l’expulsion de la SAS Hivory et la remise en état des lieux en leur état d’origine d’une astreinte de 500 euros par jour de retard, passé le délai de 2 mois à compter de la signification de la présente ordonnance, et pendant une durée de trois mois, délai au-delà duquel il sera statué sur la liquidation de l’astreinte provisoire et la fixation de l’astreinte définitive.

Sur la demande provisionnelle

L’article 835 al.2 du code de procédure civile prévoit notamment que, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire peut accorder une provision au créancier.

En l’espèce, la SAS Hivory soutient que la demanderesse fonde sa demande d’indemnité provisionnelle sur les dispositions de l’article 1240 du code civil sans démontrer que le paiement des loyers, invoqué comme préjudice, est en lien de causalité direct et certain avec la faute reprochée à la défenderesse. En effet, le paiement des loyers constituerait un acte volontaire et serait dû en application du contrat, que la SAS Hivory soit ou non présente sur le site. La défenderesse ajoute que la SAS Valocime ne démontre pas l’existence d’un préjudice résultant du manque à gagner d’exploiter la parcelle.

Toutefois, la SAS Valocime expose qu’elle ne peut exploiter l’emplacement loué alors qu’elle paie un loyer en contrepartie de la jouissance effective dudit emplacement. Sont produits les avis de sommes à payer en date des 29 mars et 17 octobre 2022, ainsi que les justificatifs de paiement desdites sommes.

En conséquence, compte tenu du loyer de 9500 euros annuel résultant du bail souscrit entre la SAS Valocime et la commune de [Localité 7] et de l’occupation illicite des lieux par la SAS Hivory, cette dernière est redevable depuis le 1er novembre 2022 d’une provision à valoir sur l’indemnité d’occupation, équivalente au montant du loyer, soit 792 euros par mois, jusqu’à la libération effective des lieux.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il sera alloué à la SAS Valocime la somme de 800 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La SAS Hivory, qui succombe, sera condamnée aux entiers dépens en ce compris.

PAR CES MOTIFS

Nous, Juge des référés du Tribunal judiciaire de Nice, statuant publiquement, par ordonnance contradictoire, en premier ressort et prononcée par mise à disposition au greffe, avis préalablement donné,

Vu l’article 835 du code de procédure civile,

REJETONS la demande tendant à l’irrecevabilité des moyens de défense de la SAS Hivory,

REJETONS la demande tendant à l’irrecevabilité des demandes de la SAS Valocime,

ORDONNONS à la SAS Hivory de libérer de corps et de biens ainsi que de tous occupants de son chef, la parcelle litigieuse situé au lieu-dit « [Adresse 1] à [Localité 7], cadastrée section B numéro [Cadastre 2], dans les deux mois de la signification de la présente ordonnance,

ORDONNONS, à défaut de ce faire, dans le délai imparti, l’expulsion de la SAS Hivory et de tous occupants de son chef des lieux loués, au besoin avec l’assistance de la force publique et d’un serrurier,

ASSORTISSONS cette obligation d’une astreinte de 500 euros par jour de retard passé un délai de 2 mois à compter de la signification de la présente ordonnance, et pendant une durée de trois mois, délai au-delà duquel il sera statué sur la liquidation de l’astreinte provisoire et la fixation de l’astreinte définitive ;

CONDAMNONS la SAS Hivory à payer à la SAS Valocime une provision à valoir sur l’indemnité d’occupation de 792 euros par mois à compter du 1er novembre 2022, jusqu’à la libération effective des lieux,

CONDAMNONS la SAS Hivory à payer à la SAS Valocime la somme de 800 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

REJETONS le surplus des demandes,

CONDAMNONS la SAS Hivory aux dépens de la présente procédure.

LE GREFFIER LE JUGE DES REFERES