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Minute n° 24/
TRIBUNAL JUDICIAIRE DE TOULON
ORDONNANCE DE REFERE du : 28 Juin 2024
N° RG 24/00250 – N° Portalis DB3E-W-B7I-MQNS
Président : Noémie HERRY, Vice-Présidente
As[…]tée de : Magali CORCELLI, Greffier principal
Entre
DEMANDERESSE
Madame X SALES, demeurant 22 av des Commandos d’afrique – 83980 LE LAVANDOU
Rep/as[…]tant : M^e Guillaume LUCCISANO, avocat au barreau de TOULON
Et
DEFENDEURS
Monsieur Y Z, demeurant […]
non comparant, non représenté
S.A.R.L. SM2M PARTICIPATIONS, dont le siège social est […] Port d’alon […], prise en la personne de son représentant légal en exercice
Rep/as[…]tant : M^e Matthieu BONAMICO, avocat au barreau de TOULON, absent lors de l’audience
Débats:
Après avoir entendu à l’audience du 21 Mai 2024, les parties comparantes ou leurs conseils, le président les a informés que l’affaire était mise en délibéré et que l’ordonnance serait rendue ce jour par mise à disposition au greffe.
Grosse(s) délivrée(s) le : à : M^e Matthieu BONAMICO – 1030 M^e Guillaume LUCCISANO – 0176
Copie au dossier

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EXPOSE DU LITIGE
Par acte sous seing privé du 2 juillet 2010, la SCI RAYDEL a consenti à la SARL SOGEBAW un bail commercial portant sur un local situé […].
Le 2 février 2011, la SARL SOGEBAW a cédé à la SARL MASTELLOU son fonds de commerce ainsi que le droit au bail portant sur les locaux précités et au sein duquel le fonds est exploité.
Le 9 mai 2011, la SCI RAYDEL a vendu à Madame X SALES le local sur lequel porte le bail, de sorte que la qualité de bailleur lui a été transférée à titre accessoire.
Le 15 mai 2013, la SARL MASTELLOU a cédé à la SARL 3M PARTICIPATION (devenue SARL SM2M PARTICIPATIONS) son fonds de commerce ainsi que le droit au bail portant sur les locaux précités et au sein duquel le fonds est exploité.
Des loyers sont demeurés impayés.
Par acte de commissaire de justice du 19 décembre 2023, Madame X SALES a fait délivrer un commandement de payer visant la clause résolutoire à la SARL SM2M PARTICIPATIONS, pour une somme de 8.656,60 euros au titre d’une part, de l’arriéré de loyers et de charges arrêtés au mois de décembre 2023 inclus, et d’autre part, du coût de l’acte.
Par acte de commissaire de justice du 29 janvier 2024 auquel il est renvoyé pour l’exposé des moyens, Madame X SALES a fait assigner la SARL SM2M PARTICIPATIONS devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Toulon aux fins de voir :
- constater la résiliation du bail par le jeu de la clause résolutoire qui y est insérée,
- ordonner à la SARL SM2M PARTICIPATIONS de justifier de l’acquit des charges locatives et de remettre les clefs,
- ordonner l’expulsion de la SARL SM2M PARTICIPATIONS ainsi que celle de tous occupants de son chef des locaux situés […] avec au besoin le concours de la force publique,
- condamner la SARL SM2M PARTICIPATIONS à lui verser les sommes provisionnelles suivantes :
* 10.371 euros en principal au titre des loyers et charges impayés de septembre 2023 à janvier 2024, outre les intérêts de retard au taux légal en application des dispositions de l’article 1231-7 du code civil depuis le 27 juillet 2020 jusqu’à parfait paiement avec anatocisme annuel courant de la date de délivrance de l’assignation par application de l’article 1343-2 du code civil,
* 1.731,30 euros au titre de l’indemnité d’occupation mensuelle à compter du 19 janvier 2024 et jusqu’à la libération effective des lieux,
* au règlement des frais de commandement et de procédure, outre les dépens,
- ordonner à la SARL SM2M PARTICIPATIONS de quitter les lieux et ce, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et ce, jusqu’à libération complète des lieux,
- séquestrer les effets mobiliers qui en sont susceptibles pour sûreté des loyers échus et des charges locatives,
- condamner la SARL SM2M PARTICIPATIONS à lui payer la somme de 3.500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens qui comprendront le coût du commandement de payer, de l’assignation et dire que Maître Guillaume LUCCISANO pourra recouvrer directement ceux dont il aura fait l’avance sans avoir reçu provision conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.
Par acte de commissaire de justice du 21 mars 2024, Madame X SALES a fait assigner en intervention forcée Monsieur Y Z afin de lui rendre la présente ordonnance commune et opposable.
L’affaire a été appelée à l’audience du 28 juin 2024 à laquelle Madame X SALES a été représentée par son conseil. Assignés par remise de l’acte à l’étude du commissaire de justice instrumentaire, la SARL SM2M PARTICIPATIONS et Monsieur Y Z n’ont pas comparu, ni été représentés.
À l’audience, Madame X SALES s’en est rapportée à ses écritures.

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Les débats clos, l’affaire a été mise en délibéré au 28 juin 2024.
MOTIFS
Aux termes de l’article 472 du code de procédure civile, si le défendeur ne comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond. Le juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l’estime régulière, recevable et bien fondée.
1) Sur la jonction des procédures
Il y aura lieu de joindre la procédure d’appel en cause avec la présente procédure sous le n°RG 24/250.
Monsieur Y Z ayant été attrait dans la cause, la présente décision lui sera nécessairement commune et opposable.
2) Sur l’irrecevabilité des demandes additionnelles formées par conclusions récapitulatives déposées à l’audience
Aux termes de l’article 16 alinéa 1er et 2 du Code de procédure civile, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.
Aux termes de l’article 68 du Code de procédure civile, les demandes incidentes sont formées à l’encontre des parties à l’instance de la même manière que sont présentés les moyens de défense. Elles sont faites à l’encontre des parties défaillantes ou des tiers dans les formes prévues pour l’introduction de l’instance. En appel, elles le sont par voie d’assignation.
En l’espèce, Madame X SALES a actualisé ses demandes par conclusions déposées à l’audience à laquelle la SARL SM2M PARTICIPATIONS et Monsieur Y Z n’ont ni comparu, ni été représentés. Or, le demandeur ne justifie pas leur avoir signifié ses demandes additionnelles par voie de commissaire de justice conformément aux dispositions de l’article 68 alinéa 2 du Code de procédure civile. Celles-ci seront donc écartées des débats au regard du principe du contradictoire.
Au surplus, il n’est pas inutile de rappeler qu’une demande tendant à condamnation ne peut être formée par voie de simples conclusions contre une partie seulement assignée en déclaration d’ordonnance commune.
3) Sur les demandes formulées dans l’acte introductif d’instance
a) Sur la provision à valoir sur l’arriéré locatif
Madame X SALES établit l’existence de la créance locative dont elle se prévaut à l’égard de la SARL SM2M PARTICIPATIONS, par la production du bail signé, des actes de cession du fonds de commerce opérant accessoirement transfert du droit au bail, de l’acte de vente des locaux objet du bail opérant accessoirement transfert du bail, du commandement de payer délivré le 19 décembre 2023, ainsi que du décompte locatif et ce, conformément aux exigences probatoires de l’article 1353 alinéa 1er du code civil.
La SARL SM2M PARTICIPATIONS n’apporte pas la preuve du paiement ou d’un fait ayant produit l’extinction de son obligation et ce, en méconnaissance des exigences probatoires de l’article 1353 alinéa 2 du code civil.
En revanche, aucune provision ne pourra être accordée en application de la clause pénale insérée au bail dans la mesure où le pouvoir de modération attribué au juge en vertu de l’article 1231-5 alinéa 2 du Code civil ne peut être exercé lorsque celui-ci statue en référé. Les frais de pénalités de retard seront donc exclus du décompte.

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Il résulte ainsi des pièces versées aux débats que le locataire est redevable de la somme de 9.579,50 euros au titre des loyers et charges impayés selon décompte arrêté au mois de janvier 2024 inclus.
L’obligation du locataire de payer la somme de 9.579,50 euros n’étant pas sérieusement contestable, il convient d’accueillir la demande de provision.
Il n’apparaît pas nécessaire d’ordonner à la SARL SM2M PARTICIPATIONS de justifier de l’acquit des charges locatives.
Le bailleur sollicite l’application de l’article 1231-7 du code civil ainsi que de l’anatocisme.
Il convient néanmoins de rappeler qu’en vertu de l’article 1231-7 du code civil, les intérêts légaux courent de plein droit à compter de la date de signification de l’ordonnance et ce, afin d’assurer l’effectivité du droit à l’exécution du jugement. Il n’y aura pas lieu de prévoir un autre point de départ des intérêts sur le fondement de ce texte.
Il y aura lieu de faire droit à la demande d’anatocisme. Aussi, les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront intérêts et ce, en application de l’article 1343-2 du code civil.
b) Sur la demande de constat de résiliation du bail et les demandes subséquentes relatives à l’expulsion et au paiement d’une indemnité d’occupation
Aux termes de l’article 834 du Code de procédure civile, dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.
Aux termes de l’article L 145-41 alinéa 1er du Code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.
Aux termes de l’article 1104 du Code civil, les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d’ordre public.
Il est constant que la clause résolutoire ne peut pas jouer si elle n’a pas été invoquée de bonne foi.
En l’espèce, le bail stipule qu’à défaut de paiement d’un terme de loyer à son échéance, le contrat est résilié de plein droit un mois après la délivrance d’un commandement de payer resté infructueux et ce, conformément aux dispositions de l’article L 145-41 alinéa 1 du Code de commerce.
Toutefois, le commandement de payer délivré à la SARL SM2M PARTICIPATIONS indique en caractère gras et en lettres majuscules : « je vous fais commandement de payer les sommes ci-dessous détaillées immédiatement et sans délai ». Si l’acte mentionne bel et bien l’existence d’un délai d’un mois dans une autre phrase située au verso, les injonctions contradictoires formulées par le commissaire de justice instrumentaire étaient de nature à induire en erreur le locataire sur l’étendue des obligations qui lui incombaient et plus particulièrement, sur le délai qui lui était véritablement imposé pour régulariser sa situation locative et ce, en méconnaissance des dispositions d’ordre public de l’article L 145-41 alinéa 1er du Code de commerce.
Par conséquent, il n’entre pas dans les pouvoirs du juge des référés de constater le jeu d’une clause résolutoire dont la mise en œuvre revêt un caractère sérieusement contestable, pas plus qu’il ne lui appartient de statuer sur les demandes subséquentes relatives à l’expulsion et au paiement d’une indemnité d’occupation.
4) Sur les frais irrépétibles et les dépens
Il serait inéquitable de laisser à la charge du bailleur l’intégralité de ses frais de procédure non compris dans les dépens. À ce titre, la SARL SM2M PARTICIPATIONS sera condamnée à lui payer la somme de 900 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

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La SARL SM2M PARTICIPATIONS, qui succombe, sera condamnée aux dépens, distraits au profit de Maître Guillaume LUCCISANO en application de l’article 699 du code de procédure civile. Le coût du commandement de payer, inefficace dans le cadre de la présente procédure, sera exclu des dépens.
PAR CES MOTIFS
Nous, juge des référés, statuant après débats en audience publique par ordonnance mise à la disposition des parties au greffe, réputée contradictoire et en premier ressort,
ORDONNONS la jonction de la procédure d’appel en cause avec la présente procédure sous le n°RG 24/250,
DECLARONS irrecevables les demandes additionnelles formulées par conclusions récapitulatives déposées à l’audience,
DISONS n’y avoir lieu à référé sur la demande tendant au constat de la résiliation du bail ainsi que sur les demandes subséquentes relatives à l’expulsion et au paiement d’une indemnité d’occupation,
CONDAMNONS la SARL SM2M PARTICIPATIONS à payer à titre provisionnel à Madame X SALES, la somme de 9.579,50 euros correspondant aux loyers et charges impayés au mois de janvier 2024 inclus,
RAPPELONS que les intérêts légaux courront de plein droit à compter de la date de signification de la présente ordonnance,
DISONS que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront intérêts,
CONDAMNONS la SARL SM2M PARTICIPATIONS à payer à Madame X SALES la somme de 900 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,
DISONS n’y avoir lieu à référé pour le surplus,
CONDAMNONS la SARL SM2M PARTICIPATIONS aux dépens.
Ainsi jugé et prononcé par mise à disposition au Greffe des référés du Tribunal judiciaire de TOULON, les jour, mois et an susdits
LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE