ARRÊT DU

19 Septembre 2011

F.C/S.Buz*

RG N° : 10/02139

XXX

C/

D A

Société DE DROIT BELGE BROUWERIJ X

Maître H F-G

ARRÊT n° 916-11

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Civile

Prononcé par mise à disposition au greffe conformément au second alinéa de l’article 450 et 453 du Code de procédure civile le dix neuf Septembre deux mille onze, par Raymond MULLER, Président de Chambre, assisté de Nathalie CAILHETON, Greffier

LA COUR D’APPEL D’AGEN, 1^re Chambre dans l’affaire,

ENTRE :

XXX, prise en la personne de son gérant actuellement en fonctions domicilié en cette qualité au siège

XXX

17360 F AIGULIN

représentée par la SCP TANDONNET Henri, avoués

assistée de M^e Edmond COSSET, avocat

APPELANTE d’un jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance d’AGEN en date du 25 Novembre 2010

D’une part,

ET :

Monsieur D A

né le XXX à XXX

de nationalité Belge

XXX

XXX

représenté par la SCP Jacques et Erwan VIMONT, avoués

assisté de M^e François DELMOULY de la SELARL AVOCATS-SUD, avocats

INTIMÉ

Société DE DROIT BELGE BROUWERIJ X, prise en la personne de son représentant légal actuellement en fonctions domicilié en cette qualité au siège

XXX

XXX

représentée par la SCP PATUREAU AL RIGAULT PH, avoués

assistée de la SCP VEYSSIERE, avocats

INTIMÉE SUR APPEL PROVOQUE

Maître H F-G, Mandataire Judiciaire, prise en qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la XXX

XXX

XXX

XXX

représentée par la SCP TANDONNET Henri, avoués

assistée de M^e Edmond COSSET, avocat

INTERVENANTE

D’autre part,

a rendu l’arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique, le 27 Juin 2011, devant Raymond MULLER, Président de Chambre, François CERTNER, Conseiller (lequel, désigné par le Président de Chambre, a fait un rapport oral préalable), et Chantal AUBER, Conseiller, assistés de Nathalie CAILHETON, Greffier, et qu’il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées par le Président, à l’issue des débats, que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe à la date qu’il indique.

* *

*

EXPOSÉ DU LITIGE,

Dans des conditions de régularité de forme et de délais non discutées, la XXX a interjeté appel du jugement prononcé par le Tribunal de Grande Instance d’AGEN le 25 novembre 2010 :

— ayant rejeté comme irrecevable l’exception soulevée relative à la régularité de l’acte introductif d’instance délivré à la société de droit belge BROUWERIJ L. X,

— ayant prononcé la résiliation du contrat d’agent commercial en date du 26 mai 2008 aux torts du mandant,

— l’ayant condamné à payer à D A la somme de 1.954,90 Euros au titre d’un reliquat de commissions et la somme de 299.349 Euros au titre du manque à gagner de commissions,

— ayant dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la date de l’assignation, soit le 17 juillet 2009, jusqu’à complet règlement,

— l’ayant débouté de sa demande reconventionnelle d’indemnité pour comportement déloyal et fautif de D A,

— ayant débouté D A de sa demande en condamnation solidaire de la société BROUWERIJ L. X,

— l’ayant condamné à payer à D A la somme de 1.500 Euros par application de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— ayant prononcé l’exécution provisoire,

— ayant débouté les parties de leurs prétentions contraires ou plus amples,

— l’ayant condamné aux entiers dépens, y compris ceux d’exécution.

Les faits de la cause ont été relatés par le premier Juge en des énonciations auxquelles la Cour se réfère expressément.

Vu les écritures déposées par Maître H F-G, ès qualités de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la XXX, aux termes desquelles elle conclut à la réformation de la décision entreprise et demande à la Cour :

I – au principal de :

* constater la nullité du contrat d’agent commercial signé le 26 mai 2008 en raison du dol commis par D A,

* débouter ce dernier de ses prétentions et de le condamner à restituer toutes les sommes perçues au titre de l’exécution provisoire et au titre de ce contrat ;

II – à titre subsidiaire de :

* prononcer la résiliation dudit contrat d’agent commercial aux torts exclusifs de D A,

* débouter ce dernier de toutes ses prétentions ;

III – à titre infiniment subsidiaire, dans l’hypothèse où la Cour estimerait justifiée l’existence d’une indemnité compensatrice, de :

* dire et juger qu’aucune condamnation ne pourrait être prononcée de ce chef,

* tout au plus fixer son montant, arrêté au 26 mai 2009, date de l’inévitable résiliation du contrat d’agent commercial, en tenant compte, dans ses calculs, des charges de D A, de la saisonnalité de l’activité de distribution de bière et de l’insolvabilité de la grande majorité des clients de son mandataire ;

IV – en tout état de cause, de condamner D A, outre à supporter les entiers dépens, à lui verser la somme de 2.500 Euros par application de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

A l’appui de ses demandes, elle fait essentiellement valoir l’argumentation suivante :

1°) l’article 16 du contrat d’agent commercial dispose que « le présent contrat est passé et signé en contrepartie et conjointement à la cession par Mr A au mandant des marques B et SLIP-PILS dont Mr A est propriétaire, moyennant le prix de 2.500 Euros par marque » ; or, D A avait déjà cédé ses marques à un tiers, la société brasserie LIEFMANS ; un tel comportement constitue une manoeuvre dolosive ayant vicié le consentement de son cocontractant au sens de l’article 1116 du Code Civil car l’objet même du contrat était la commercialisation de ces marques (article 1^er du contrat) ; elle avait intérêt à choisir D A comme mandataire parce qu’il connaissait des clients susceptibles d’acheter précisément lesdites marques ; il est évident que, si tel n’avait pas été le cas, elle n’aurait jamais accepté de conclure le contrat d’agent commercial litigieux ;

2°) les obligations de l’agent commercial sont énumérées aux articles 5, 6, 7 et 10 du contrat conclu le 26 mai 2008 ; c’est à tort que le premier Juge a estimé que D A n’y avait pas manqué :

> la violation de l’article 5 relatif aux objectifs : D A devait vendre 25.000 fûts de 30 litres par an, quantité fixée selon ses propres dires ; il était encore prévu que le contrat pouvait être résilié s’il n’atteignait pas l’objectif de 15.000 fûts annuels de 30 litres ; pour calculer si l’agent commercial aurait été en mesure d’atteindre ces objectifs annuels si le contrat n’avait pas été rompu par anticipation, le premier Juge s’est trompé : en comptabilisant des fûts de 15 et 20 litres, en ne tenant pas compte du caractère saisonnier de l’activité, en adoptant des chiffres trop optimistes alors qu’un chiffrage raisonnable aurait permis de constater que D A aurait été incapable de réaliser l’objectif minimum de 15.000 fûts à l’année,

> de plus, le premier Juge n’a pas intégré un fait pourtant fondamental : une douzaine de clients, soit la moitié de la clientèle, était insolvable ; il va de soi que si l’exécution du contrat s’était poursuivie, elle aurait refusé de continuer à servir des personnes incapables de lui payer ses précédentes livraisons, ce qui aurait un peu plus empêché son agent de parvenir aux objectifs contractuels ; sur ce point, il est patent que ce dernier a violé les dispositions de l’article 6 du contrat l’obligeant à informer régulièrement son mandant de tout élément utile dont il pourrait avoir connaissance et notamment de la solvabilité de la

clientèle ; si, comme l’a retenu le premier Juge, il n’appartenait pas à l’agent de vérifier la solvabilité des clients, il lui revenait cependant d’informer son mandant de ses connaissances à ce sujet ; or, il savait pertinemment que la majorité de ceux-ci étaient insolvables pour en avoir lui-même fait les frais, la faillite de la société B qu’il dirigeait en étant la conséquence,

> D A a violé l’obligation de non-concurrence posée à l’article 10 du contrat d’agent commercial ainsi que cela est attesté par deux témoins,

> l’article 7 imposait à l’agent commercial de transmettre un rapport d’activité mensuel ce qu’il n’a pas fait ; le premier Juge a estimé qu’il ne s’agissait pas d’une faute suffisamment grave pour justifier la résiliation du contrat aux torts exclusifs de l’intimé, ce qui constitue une erreur d’appréciation ;

3°) l’indemnité compensatrice a été surestimée faute de prise en considération de la saisonnalité de l’activité, du fait que les commissions intégraient les charges de l’agent-le premier Juge a inversé la charge de la preuve car la commission comprend la rémunération du service rendu et les frais de l’agent, sauf à démontrer que ce dernier est, par ailleurs, remboursé de ses frais- et de l’insolvabilité de trop nombreux clients ; la liquidation de l’un d’eux, le LION D’OR, quelques temps plus tard, qui représentait à lui seul la moitié du chiffre d’affaires du mandataire, le démontre suffisamment ;

4°) selon la Jurisprudence de la Cour de Cassation, les Juges du fonds ont toute latitude pour fixer le montant de l’indemnité compensatrice.

* * *

Vu les écritures excessivement non synthétiques (54 pages) déposées par D A le 21 juin 2011, aux termes desquelles il conclut à la confirmation du jugement querellé en ce qu’il a prononcé la résiliation du contrat aux torts du mandant, débouté ce dernier de sa demande reconventionnelle d’indemnité pour comportement déloyal et l’a condamné à lui verser la somme de 1.500 Euros par application de l’article 700 du Code de Procédure Civile mais sa réformation pour le surplus ; il demande à la Cour de :

* fixer sa créance au passif du redressement judiciaire de l’appelante aux sommes suivantes :

> 1954,90 Euros au titre de l’arriéré de commissions,

> 400.000 Euros au titre de l’indemnisation due en application de l’article

L. 134-12 du Code de Commerce,

> 100.000 Euros au titre du comportement dolosif de ses adversaires à l’origine de la rupture contractuelle,

> 12.525,88 Euros au titre des intérêts au taux légal sur les sommes précitées à compter du 17 juillet 2009 venues à échéance à la date du jugement d’ouverture du 07 avril 2011,

> 1.861,50 Euros au titre des dépens de première instance,

> 10.000 Euros par application de l’article 700 du Code de Procédure Civile

> les dépens d’appel et les intérêts moratoires au taux légal à échoir à compter de la date du jugement d’ouverture,

* dire et juger que la société BROUWERIJ L. X doit répondre, in solidum avec l’appelante, des conséquences de la rupture du contrat d’agent commercial,

* condamner en conséquence la société BROUWERIJ L. X à lui payer les sommes fixées plus haut sous peine d’astreinte de 500 Euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir et jusqu’à complet règlement,

* condamner en conséquence la société BROUWERIJ L. X aux entiers dépens, y compris ceux de l’exécution ;

Il fait essentiellement valoir l’argumentation suivante :

1°) la résiliation du contrat doit être prononcée aux torts exclusifs du mandant qui a manqué à ses obligations en :

* payant systématiquement avec retard -ce qui, selon la Jurisprudence, est à lui seul un motif de grave de résiliation du contrat aux torts du mandant- les commissions dues, le plus souvent à 60 jours et plus, alors qu’il était stipulé (article 9) un règlement dans les 21 jours de l’émission de la facture,

* opérant des déductions injustifiées sur ces commissions sous divers prétextes, tous mauvais ; par exemple, il n’a jamais été convenu entre parties -il n’a jamais donné son accord en ce sens- comme a cru devoir l’écrire le mandant dans une lettre datée du 17 décembre 2008, que les commissions seraient calculées sur la base des factures payées, ce qui est contraire à la clause n° 9 du contrat d’agent commercial ; par exemple encore, le mandant, pour justifier de retenues indues, a indiqué avoir compensé une dette personnelle de son mandataire, dette inexistante, ladite dette étant imputable la S.A.R.L. B seule,

* contrevenant à son obligation de mettre son agent commercial en mesure d’exécuter son mandat ; en effet, l’appelante a d’autorité transféré ses activités sur son site de F AIGULIN et fermé celui de BOE, engendrant le mécontentement -et la fuite- de la clientèle obligée de payer des frais de transports supplémentaires ce qui l’a empêché d’organiser le dépôt, le stock et les livraisons aux clients ; à cela s’ajoutent une augmentation des tarifs, des délais de remboursements excessifs de déconsignation des fûts et la suppression du franco par livraison de 36 fûts ; ces différents comportements de son mandant, faisant fi de l’intérêt commun présidant au contrat d’agent commercial, l’ont empêché d’atteindre l’objectif haut de 25.000 fûts annuels alors que ses premiers mois d’activité laissaient supposer qu’il allait y parvenir, tout comme il allait parvenir à franchir sans difficulté le seuil de 15.000 fûts annuels stipulé,

* s’adressant directement aux clients de son agent commercial par courrier du 21 novembre 2008 pour les inviter à lui passer commande directement, manquant ainsi à l’exclusivité concédée à ce dernier sur le secteur géographique et à son obligation de loyauté et d’information,

* s’abstenant de le commissionner sur les ventes de bières de marques autres que SLIP PILS et B alors que le contrat prévoyait une rémunération de 2,5 Euros le fût écoulé,

* modifiant unilatéralement ses conditions de rémunération par courrier en date du 17 décembre 2008 annonçant qu’il ne serait plus réglé au fût vendu mais au fût payé ;

2°) le moyen tiré du dol articulé par l’appelante pour tenter de faire annuler le contrat d’agent commercial ayant lié les parties n’offre aucun sérieux ; les documents produits par son adversaire pour tenter de le fonder sont dactylographiés, sans en-tête, ni signature et donc d’origine inconnue ; il n’a jamais cédé les marques SLIP PILS et B à la société LIEFMANS ;

3°) en cause d’appel, la XXX ne conteste plus la réalité de ses manquements mais tente de les expliquer par la situation d’insolvabilité des clients de son mandataire, ce qui constitue un renversement artificiel de la situation ; pour obtenir la résiliation du contrat aux torts de ce dernier, elle lui fait divers griefs :

* ne pas avoir réalisé ses objectifs tels que définis à l’article 5 du contrat ; or, en moins de six mois d’activité, il avait déjà vendu 9.370 fûts de 30 litres, 120 fûts de 20 litres et 225 fûts de 15 litres ; les calculs faits par l’appelante sont tronqués autant qu’improbables pour se fonder sur des considérations saisonnières ne tenant aucun compte des bières de C et de mars, qui constituent des temps forts et de la consommations en hausse dès mai, voire avril, mois déjà chauds ; de plus, l’appelante se réfère au chiffre d’affaires du mois de juin 2008 alors qu’il n’a été travaillé qu’à moitié ; au demeurant, il est de Jurisprudence qu’encourt la nullité, la clause du contrat prévoyant la résiliation du mandat d’agent commercial sans indemnités en cas de non-réalisation des objectifs commerciaux, laquelle n’est pas nécessairement une faute grave, tout dépendant des circonstances ; or, au cas précis, les nombreux manquements au contrat d’intérêts communs commis par l’appelante n’ont pu avoir que pour conséquence de provoquer une minoration du nombre de ses ventes,

* avoir démarché des clients insolvables et avoir manqué à son obligation d’information envers son mandant à ce sujet : or, aucune disposition contractuelle ne lui faisait obligation de vérifier la solvabilité de la clientèle en question ; l’appelante soutient qu’il aurait connu l’état d’insolvabilité de nombreux clients et, pour en justifier, verse aux débats un certain nombre de factures ; leur examen démontre que leur rubrique « net à payer » n’est quasiment jamais renseignée et qu’elles concernent des débitants de boissons qu’il ne démarchait pas et pour lesquels il n’a jamais perçu la moindre commission ; enfin, l’appelante a continué à vendre à plusieurs de ces clients prétendument insolvables -notamment à l’E.U.R.L. MARTY- des fûts entre le 27 janvier 2009 et le 02 mars 2009 alors qu’il avait cessé son activité ; quant aux grossistes, eux aussi prétendument insolvables, ils avaient été agréés par la société d’affacturage EUROFACTOR,

* s’être livré à des agissements de concurrence déloyale en travaillant simultanément pour des brasseries concurrentes ; l’attestation délivrée en ce sens par la S.A.R.L. LANDES ADOUR DISTRIBUTION n’est pas probante -étant rappelé qu’il était, selon la convention d’agent commercial, libre de vendre d’autres marques que SLIP PILS et B dès lors qu’elles étaient commercialisées par l’appelante- et n’est corroborée, ni par la moindre commande, ni par la moindre facture en apportant la démonstration ; l’attestation donnée par la société Y PEREZ ne vaut pas mieux pour faire état d’événements remontant à l’époque où la S.A.R.L. B, confrontée à la défaillance de son fournisseur habituel, était à la recherche d’un nouveau partenaire et avait déjà conclu un premier accord avec l’appelante ; cette attestation n’est confortée par aucune facture établissant qu’il a vendu des fûts de marque F ANTOINE dont il ignore tout,

* avoir manqué à son obligation d’information : l’appelante lui reproche -tardivement- de ne lui avoir jamais rendu compte des besoins de la clientèle, des réclamations de cette dernière et de ses activités en lui adressant des rapports, allégations totalement contrebattues par les pièces qu’il verse aux débats ;

3°) l’indemnité qui lui est dû a pour objet, ainsi qu’il est disposé à l’article L. 134-12 du Code de Commerce, de réparer le préjudice résultant de la résiliation, lequel comprend le manque à gagner sur les affaires qu’il aurait pu négocier et conclure, l’indemnisation pour avoir développé la clientèle de son mandant et la perte de toutes les rémunérations acquises lors de l’activité développée dans l’intérêt commun des parties, sans qu’il y ait lieu de distinguer selon leur nature ; il lui est dû :

* les arriérés de commissions, soit la somme de 1.954,90 Euros,

* l’indemnisation du manque à gagner, laquelle doit être appréciée en tenant compte du terme conventionnellement prévu ; ce manque à gagner, qui doit réparer la perte pour l’avenir des revenus tirés de l’exploitation de la clientèle commune, se calcule donc jusqu’à la date de fin du contrat à durée déterminée ; demeurant la date de rupture réelle du contrat, soit au jour de la dernière note de commission présentée par lui, l’appelante lui doit 42,5 mois de commissions ;

4°) la déconfiture de la S.A.R.L. LE LION D’OR, dans laquelle la société BROUWERIJ L. X est pour beaucoup, n’a pas eu les effets indiqués par l’appelant car ce client ne représentait pas la moitié de son chiffre d’affaires ;

5°) aucune pièce n’est produite pas l’appelante démontrant que le calcul de ses commissions devait intégrer ses frais de représentation, de déplacement, d’hébergement et de téléphone ; il n’y a donc pas lieu, ainsi que le confirme une Jurisprudence bien établie en la matière, d’appliquer pour le calcul de l’indemnité de rupture un abattement représentant la déduction pour frais professionnels que l’agent n’aura pas à débourser pendant la période considérée ;

6°) la résiliation motivée par l’intention de nuire ou reposant sur des motifs non légitimes, le tout caractérisé par les nombreux manquements et abus adverses, est constitutive d’un préjudice distinct de celui résultant de la résiliation elle-même et doit donner lieu à indemnisation ; il ne perçoit plus de rémunération, la situation qui lui a été faite lui cause de graves répercussions sur sa santé psychologique et il n’a guère de possibilité de retrouver un emploi en adéquation avec ses compétences en raison de la clause de non-concurrence dont était assortie son contrat d’agent commercial ;

7°) la société BROUWERIJ L. X prétend, pour la première fois en cause d’appel, que la Cour de céans est incompétente pour se prononcer sur la demande tendant à l’extension à sa personne des effets de la procédure collective ouverte à l’encontre de l’appelante à raison de la confusion de leurs patrimoines ; elle fait valoir que seul le Tribunal de Commerce, saisi dans les conditions de l’article L. 621-2 du Code de Commerce, serait compétent ; cette exception est irrecevable pour n’avoir pas été soulevée in limine litis ;

8°) il a sans discontinué soutenu que la XXX n’était qu’une société fictive, créée par la société BROUWERIJ L. X pour faire écran, lui permettre le rachat à bon compte de la société B -afin de la vider de sa substance- et ne pas tenir ses engagements pris en contrepartie ; ceci explique et fonde sa demande de condamnation in solidum, l’appelante étant dénuée d’existence réelle et de patrimoine

propre ; cela est si vrai que la négociation du contrat d’agent commercial s’est nouée avec les dirigeants sociaux de BROUWERIJ L. X à une époque où la XXX n’avait pas d’existence juridique mais était en cours d’immatriculation ; la XXX est la filiale de la société BROUWERIJ L. X et dans un lien de dépendance et d’assujettissement total résultant de la participation prépondérante de cette dernière dans son capital et d’une communauté de dirigeants ou d’associés ; il s’en déduit, en Jurisprudence, que la société filiale est dénuée de réalité lorsque les associés minoritaires, ayant effectué un apport minime, sont dirigeants sociaux ou actionnaires ou même salariés de la société mère, dont la présence au sein de la société filiale ne tend qu’à lui donner qu’une réalité formelle, sachant que ces associés minoritaires n’ont ni la volonté, ni la possibilité effective d’exercer les droits et prérogatives attachées à leur qualité d’associé ; tel est ici le cas, le capital social de l’appelant étant détenu à 80% par la société BROUWERIJ L. X, le restant étant dans les mains de deux de ses associés et dirigeants ; l’unité d’entreprise s’accompagne d’une communauté des moyens matériels utilisés, à savoir locaux, numéros d’appel téléphoniques, adresse électronique, logos, etc…; dans l’offre de reprise de l’appelante à Maître Z, cette dernière se présentait d’ailleurs comme faisant partie du « GROUPE S.A. BROUWERIJ L. X » ; cette dernière, en tant que société mère, ne considère sa filiale qu’en fonction de sa propre exploitation ce qui caractérise la confusion des patrimoines révélatrice de la fictivité de la XXX, laquelle ne dispose d’aucun patrimoine, les actifs de la société B, repris par elle, ayant au surplus disparus ; bref, l’appelante n’a fonctionné et ne fonctionne que grâce aux apports en compte effectués par la société BROUWERIJ L. X.

* * *

Vu les écritures déposées par la société BROUWERIJ L. X le 27 mai 2011 aux termes desquelles elle demande à la Cour de :

* déclarer D A mal fondé en son appel provoqué ainsi qu’en toutes ses prétentions,

* déclarer D A irrecevable et mal fondé en sa demande tendant au prononcé d’une confusion de patrimoines entre elle et la XXX,

* déclarer D A mal fondé en sa demande tendant à sa condamnation, les conditions de mise en oeuvre de sa responsabilité n’étant pas réunies,

* confirmer le Jugement déféré en ce qu’il a débouté D A de sa demande de condamnation solidaire dirigée à son encontre,

* condamner ce dernier, outre à supporter les entiers dépens, à lui verser la somme de 5.000 Euros par application de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

Elle développe essentiellement l’argumentation suivante :

1°) le Tribunal de Commerce est seul et exclusivement compétent pour statuer sur la question de la confusion des patrimoines ; seuls l’administrateur judiciaire, le mandataire judiciaire et le Ministère Public sont habiles à présenter une telle demande, ainsi qu’il résulte des articles L. 621-2 et L. 631-7 du Code de Commerce ; un créancier, avéré ou prétendu, n’est pas en droit de former une telle prétention ;

2°) en toute hypothèse, les conditions de mise en oeuvre de la confusion des patrimoines ne sont pas réunies ; son patrimoine et ses finances sont totalement indépendantes de ceux de la XXX ; D A procède par amalgame ; il ne suffit d’invoquer la présence de dirigeants ou d’associés communs, l’identité d’objets sociaux, la centralisation de la gestion en un même lieu, l’existence de relations commerciales et la communauté de clientèle pour établir cette confusion dès lors que chaque société conserve une activité indépendante, un actif et un passif propres et qu’aucun flux financier anormal n’existe entre les personnes morales en cause ;

3°) en toute hypothèse, les montants réclamés par D A, par extrapolation d’une période extrêmement brève, sont exorbitants ; tout au plus peut-il être question d’une perte de chance, qu’il invoque lui-même dans ses conclusions, mais dont les conditions ne sont pas réunies ; le fait générateur n’est pas plus établi que le lien de

causalité ; le préjudice allégué n’est même pas démontré.

MOTIFS DE LA DÉCISION,

Sur la nullité du contrat d’agent commercial

H F-G, es-qualités de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la XXX, demande à la Cour de « constater » la nullité du contrat d’agent commercial signé le 26 mai 2008 ; elle prétend que D A aurait commis un dol en promettant à la XXX de lui céder les marques B et SLIP-PILS alors qu’il en avait déjà cédé la propriété à un tiers, à savoir la société brasserie LIEFMANS ; elle soutient que, ce faisant, il aurait violé les dispositions de l’article 16 du contrat précité et se serait ainsi rendu coupable d’un dol ayant vicié le consentement de son cocontractant au sens de l’article 1116 du Code Civil ;

Au soutien de sa thèse, elle se prévaut d’un seul et unique document, en l’occurrence une lettre portant la date du 05 juin 2008 présentée comme adressée par D A à Maître Z ; ce document est entièrement dactylographié, ne comporte aucune signature, ni le moindre timbre en en-tête ; sa forme ne permet pas de considérer qu’il émane de D A qui dénie en être l’auteur ; au demeurant, seule une lecture tendancieuse permet d’y voir la preuve de ce que les deux marques litigieuses auraient été précédemment cédées à la société brasserie LIEFMANS ;

Pour faire bonne mesure, on notera que les actes de cession entre D A et la XXX de chacune des marques ont été formalisés le 26 mai 2008 et qu’il n’est pas démontré par cette dernière qu’elle ne serait pas parvenue, en raison d’une prétendue vente antérieure desdites marques à un tiers, à accomplir les formalités d’inscription de cette cession au registre national des marques tenu par l’Institut National de Propriété Industrielle ;

Faute d’établir que D A se serait rendu coupable de manoeuvres dolosives en promettant une impossible cession des marques B et SLIP-PILS déjà antérieurement vendues à un tiers, l’appelante échoue à faire la démonstration de ce que le consentement donné par la XXX lors de la conclusion du contrat d’agent commercial le 26 mai 2008 a été vicié ;

D’où il suit que la nullité sollicitée ne peut qu’être écartée.

Sur la situation procédurale de la société BROUWERIJ L. X

Cette société oppose en réalité à la demande de confusion des patrimoines soulevée par D A deux moyens procéduraux d’irrecevabilité distincts ;

D’une part, elle estime que seul le Tribunal de Commerce est compétent en pareille matière ; cette exception est nouvelle en cause d’appel pour n’avoir pas été soulevée en première instance ; devant le premier Juge, elle avait certes articulé d’autres moyens procéduraux mais avait conclu au fond ; or, les exceptions doivent à peine d’irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fins de non-recevoir ainsi qu’il est disposé à l’article 74 du Code de Procédure Civile ; elle n’est donc pas recevable à soulever, même en cause d’appel, l’exception d’incompétence tirée de l’attribution au seul Tribunal de Commerce de la question de la confusion des patrimoines entre plusieurs personnes ;

D’autre part, elle fait en filigrane observer que D A, en raison des termes de l’alinéa 2 de l’article L. 621-2 du Code de Commerce, n’a pas qualité pour réclamer la confusion ;

Ce faisant, elle élève une fin de non-recevoir au sens de l’article 122 du Code de Procédure Civile en ce que sa demande tend à faire déclarer irrecevable son adversaire en sa demande pour défaut de qualité ;

Les fins de non-recevoir ne suivent pas le régime posé à l’article 74 du Code de Procédure Civile et peuvent être proposées en tout état de cause ;

Tel est ici le cas ; la fin de non-recevoir invoquée l’est donc à bon droit, attendu que l’alinéa 2 de l’article l. 621-2 du Code de Commerce n’investit que l’administrateur judiciaire, le mandataire judiciaire et le Ministère Public du pouvoir de réclamer l’extension d’une procédure collective ouverte à l’égard d’une personne à une autre en cas de confusion de leur

patrimoine ; il y a lieu de l’accueillir ;

Il semble que D A, remettant en cause le principe de l’indépendance juridique et patrimoniale des sociétés mère et filiale -qui a naturellement aussi cours en matière de procédure de redressement judiciaire- tente d’obtenir la condamnation solidaire de la société BROUWERIJ L. X, en sa qualité de société mère de la XXX, en raison de la confusion des entreprises, de la fraude, de l’immixtion dans la gestion et encore du soutien financier abusif par un flux de même sens de la première dans le seconde ;

Aux motifs retenus par le premier Juge auxquels on peut ajouter les suivants, cette thèse en saurait être retenue : les clients des deux personnes morales en cause ne sont pas les mêmes et n’ont jamais eu de relations identiques avec elles ; il n’est pas démontré que la filiale française de la société mère belge ait été créée en vue de tromper les tiers ; la preuve n’est pas faite de ce que la société mère a, dans son intérêt personnel, directement déterminé les décisions prises par sa filiale ;

Dans ces conditions, il ne peut être question de déclarer la société BROUWERIJ L. X solidairement tenue avec sa filiale, la XXX, des engagements pris ou des conséquences de la responsabilité encourue par cette dernière ;

Il convient en conséquence de débouter D A de l’ensemble de ses demandes formées à l’encontre de la société BROUWERIJ L. X ;

L’équité et la situation économique ne commandent pas d’allouer à cette dernière le remboursement des sommes exposées par elle pour la défense de ses intérêts ; sa demande au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile doit être rejetée ;

Les dépens de première instance et d’appel entre la société BROUWERIJ L. X et D A doivent être entièrement mis à la charge de ce dernier.

Sur l’arriéré de commissions

Nul ne discute son existence ou son montant ; il y a lieu de confirmer sur ce point la décision appelée, sauf à la réformer en fixant la créance de D A à hauteur de la somme de 1.954,90 Euros représentant le reliquat des commissions restant dues à ce dernier.

Sur les demandes de résiliation du contrat d’agent commercial

Sans qu’il soit utile d’y ajouter quoique ce soit, le premier Juge a parfaitement caractérisé l’ensemble des manquements du mandant à ses obligations : paiement avec retard des commissions dues au mandataire (étant ajouté que ce motif est à lui seul suffisant à établir la gravité de la violation par le mandant de ses obligations et le prononcé de la résiliation à ses torts, l’agent commercial ne pouvant continuer à oeuvrer sans avoir l’assurance que sa rémunération lui sera payée à bonne date) ; déductions multiples mais injustifiées opérées par le mandant sur les commissions de son mandataire ; contravention du mandant à mettre l’agent commercial en mesure d’exécuter son mandat ; modification unilatérale des règles de prise des commandes aboutissant pour le mandant à prendre directement en charge la clientèle et pour le mandataire à se trouver évincé ; absence de versement de commissionnement sur les bières autres que de marques B et SLIP-PILS ; modification unilatérale par lettre du 17 décembre 2008 des règles de commissionnement sur la base, non plus des commandes réalisées, mais sur les factures effectivement payées par les clients ;

S’agissant des manquements invoqués par la société appelante à l’encontre de l’agent commercial, il convient de les examiner point par point :

> le non-respect de la clause de non-concurrence : le premier Juge l’a écarté en des attendus justes et bien fondés auxquels il n’y à rien à ajouter,

> l’insolvabilité des clients : le premier Juge l’a écarté en des attendus justes et bien fondés, étant précisé que, même si certains clients étaient déjà ceux de la S.A.R.L. BRASSERIE B dirigée par D A, rien ne démontre que cette dernière avait en son temps déjà rencontré des difficultés à se faire payer par eux et que ce serait sciemment, en pleine connaissance de cause et fautivement que l’agent commercial aurait traité avec ces clients tout en sachant d’une part qu’il percevrait quoi qu’il arrive une rémunération et d’autre part que son mandant ne serait pas payé de ses livraisons,

> le non-respect des procédures de vente : le premier Juge l’a écarté en des attendus justes et bien fondés auxquels il n’y à rien à ajouter,

> le défaut d’envoi régulier des rapports d’activité : le premier Juge l’a écarté en des attendus pertinents, estimant à juste raison que ce manquement, certes un temps avéré mais auquel il a été mis fin, était insuffisamment grave, au regard de la finalité du mandat d’intérêt commun, pour justifier une résiliation du contrat d’agence par le mandant,

> les performances commerciales insuffisantes de l’agent : le premier Juge a retenu que D A avait vendu l’équivalent de 9.551 fûts durant la période considérée ce qui n’est démenti par rien ; selon ses propres « notes de commissions » mensuelles, ce dernier a en toute hypothèse à tout le moins commercialisé 8000 fûts de 30 litres ou de contenance équivalente -ce sont les contenances qui importent et non la taille des fûts- durant les cinq mois et demi de son activité, à savoir de mi-juin à novembre 2008 ; rien dans les pièces produites par l’appelante, en particulier son « journal des ventes » dans lequel n’apparaît pas le nombre de fûts vendus, ne vient démentir ce chiffre minimum ; le raisonnement par extrapolation du premier Juge est parfaitement admissible puisqu’aussi bien l’appelante échoue à démontrer que l’agent commercial n’aurait pas pu atteindre, à tout le moins, l’objectif minimum de 15.000 fûts de 30 litres -ou équivalents- annuels ; il restait en effet six mois et demi encore à courir pour atteindre cet objectif ; d’autre part, la saisonnalité du produit doit être considérée comme plus large que celle invoquée par l’appelante ; en effet, outre que la pleine saison, selon les conditions climatiques, débute le plus souvent avant le 15 juin de chaque année, d’autres temps forts rythment l’année avec les bières de C et de Mars ; sur ce terrain et pour faire bonne mesure, on soulignera deux points essentiels : d’abord, que l’ensemble des manquements du mandant à ses obligations a fait obstacle à la réalisation des objectifs contractuellement fixés à D A : ensuite que le paiement avec retard -violation contractuelle très grave de la part mandataire- des commissions dues à l’agent commercial ne pouvait que constituer pour celui-ci un frein notable au déploiement de son activité.

Sur le montant des indemnités dues à l’agent

L’appelante soutient que l’indemnité compensatrice fixée par le premier Juge est manifestement excessive faute de tenir compte de trois facteurs pourtant essentiels :

> la saisonnalité : elle a été prise en considération par le premier Juge dont les calculs ne sont pas sérieusement contestés,

> l’insolvabilité des clients : ce moyen a d’ores et déjà été écarté plus haut,

> l’intégration des charges qui auraient dû être exclues du montant des commissions fondant l’indemnité compensatrice ; c’est à bon droit que le premier Juge a écarté ce moyen ; on ajoutera que ce dernier a procédé par référence aux commissions brutes perçues par l’agent et qu’il n’y a pas lieu, dès lors qu’il s’agit de réparer le préjudice subi par celui-ci, préjudice qui comporte la perte de toutes les rémunérations acquises lors de l’activité développée dans l’intérêt commun, de distinguer selon leur nature ; au demeurant, la preuve n’est pas rapportée par l’appelante de ce que le calcul des commissions dues à D A intégrait les frais de représentation, de déplacements, d’hébergement, de téléphone et autres ;

Il doit ici être rappelé :

1°) qu’en cas de rupture anticipée, comme en l’espèce, d’un contrat d’agence commerciale à durée déterminée, l’agent est en droit d’obtenir, selon les règles du droit commun, la réparation que lui cause la perte des commissions qui lui auraient été versées jusqu’au terme du contrat,

2°) que cette indemnité ne se confond pas avec celle prévue à l’article L. 134-12 du Code de Commerce ;

Il en découle que l’objet de ce deux indemnités n’étant pas similaire, elle peuvent parfaitement se cumuler ;

C’est en conséquence encore à bon droit, par des attendus que la Cour adopte entièrement, que le premier Juge a d’une part distingué en retenant pour opérer ses calculs le terme du contrat d’agence commerciale stipulé, d’autre part estimé que, compte tenu des circonstances de la cause et des documents versés aux débats, il n’y avait pas lieu à indemnisation du caractère dolosif de la rupture imputable à l’appelante faute de préjudice caractérisé souffert pas l’agent ;

Il convient en conséquence de retenir la somme de 299.349 Euros arbitrée par le premier Juge au titre du manque à gagner de commissions, mais de réformer la décision en fixant la créance de D A à ce montant et en limitant le cours des intérêts légaux de la date de l’acte introductif d’instance au jour du prononcé du Jugement ouvrant la procédure collective à l’égard de la société appelante ;

L’équité commande d’allouer à D A le remboursement des sommes exposées par lui pour la défense de ses intérêts ;

Il convient de lui accorder la somme de 3.000 Euros en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

Le sort des dépens de première instance, sauf ceux entre la société BROUWERIJ L. X et D A autrement réglés, doit être confirmé ;

Les dépens d’appel, sauf ceux entre la société BROUWERIJ L. X et D A autrement réglés, doivent être mis à la charge de la XXX et passés en frais privilégiés de procédure de redressement judiciaire de la XXX.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe et en dernier ressort,

Déboute H F-G, es-qualités de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la XXX, de sa demande en nullité du contrat d’agent commercial conclu entre D A et la XXX le 26 mai 2008,

Déclare irrecevable comme tardive l’exception d’incompétence soulevée par la société BROUWERIJ L. X,

Dit qu’en vertu de l’alinéa 2 de l’article L. 621-2 du Code de Commerce, D A n’a pas qualité pour réclamer la confusion des patrimoines de la XXX et de la société de croit belge BROUWERIJ L. X et en conséquence accueille la fin de non-recevoir articulée par cette dernière,

Confirme la décision déférée en ce qu’elle a prononcé la résiliation du contrat d’agent commercial en date du 26 mai 2008 aux torts du mandant, calculé les créances de D A à hauteur de 1.954,90 Euros au titre d’un reliquat de commissions et de 299.349 Euros au titre du manque à gagner de commissions, débouté D A de sa demande en condamnation solidaire de la société BROUWERIJ L. X et condamné la XXX à payer à D A la somme de 1.500 Euros par application de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Fixe les créances de D A à la procédure de redressement judiciaire de la XXX à hauteur de 1.954,90 Euros et de 299.349 Euros,

Dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal du jour de la délivrance de l’acte introductif d’instance jusqu’au jour du prononcé de l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la XXX,

Déboute les parties de leurs demandes contraires ou plus amples,

Condamne D A à supporter les dépens de première instance et d’appel entre lui et la société BROUWERIJ L. X,

Condamne H F-G, ès qualités de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la XXX, à payer à D A la somme de 3.000 Euros en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Condamne H F-G, ès qualités de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la XXX, aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Raymond MULLER, Président de Chambre, et par Nathalie CAILHETON, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Président,

Nathalie CAILHETON Raymond MULLER