ARRÊT DU

4 OCTOBRE 2016

FM/NC

R.G. 15/01044

M^e X Y Z liquidateur de la SARL DAVID CUONZO

C/

Sébastien A

ARRÊT n°312

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Sociale

Prononcé à l’audience publique du quatre octobre deux mille seize par Françoise MARTRES,
Conseillère, faisant fonction de Présidente de Chambre, assistée de Nicole CUESTA, Greffière.

La COUR d’APPEL D’AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l’affaire

ENTRE :

M^e X Y

Z liquidateur de la SARL
DAVID CUONZO

XXX Ligne

B.P. 96

XXX

Représenté par M^e Nicole NOURY-LABEDE de la SCP
NOURY NOURY-LABEDE, avocat au barreau de MONT-DE-MARSAN

APPELANT d’un jugement du Conseil de Prud’hommes -
Formation paritaire d’AGEN en date du 24 juin 2015 dans une affaire enregistrée au rôle sous le n° R.G. 13/199

d’une part,

ET :

Sébastien A

né le XXX

Le Bourg

XXX

Représenté par M. B
C syndical ouvrier)

INTIMÉ

d’autre part,

CGEA BORDEAUX CENTRE DE GESTION ET D’ETUDE AGS (CGEA)

Les Bureaux du Lac

Rue Jean Gabriel Domergue

XXX

Représenté par M^e B
MARCHI, avocat au barreau d’AGEN

PARTIE INTERVENANTE

dernière part,

A rendu l’arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique le 30 août 2016 devant Françoise MARTRES,
Conseillère, faisant fonction de Présidente de
Chambre, et Xavier GADRAT, Conseiller, assistés de Nathalie
CAILHETON, Greffière. les parties ayant été avisées de la date à laquelle l’arrêt serait rendu. Les magistrats rapporteurs en ont, dans leur délibéré, rendu compte à la Cour, composée, outre d’eux-mêmes, de Christine GUENGARD,
Conseillère, en application des dispositions des articles 945-1 et 786 du Code de Procédure Civile et il en a été par les magistrats ci-dessus mentionnés.

* *

*

— FAITS ET PROCÉDURE :

Sébastien A a été embauché le 27 juin 2011 par la société David Cuonzo en qualité de chauffeur conducteur d’engins, en contrat à durée déterminée jusqu’au 26 août 2011, pour accroissement d’activité. Le 26 août 2011 son contrat a été prolongé jusqu’au 26 septembre 2011.

Le 27 septembre 2011 un nouveau contrat, cette fois à durée indéterminée, a été signé entre les parties, toujours pour l’emploi de chauffeur conducteur d’engins, coefficient hiérarchique 220, avec conservation du bénéfice de l’ancienneté acquise sous les contrats précédents. La relation contractuelle était régie en outre par la convention collective régionale des travaux d’aménagement et d’entretien forestier de la Gironde, des Landes et du
Lot-et-Garonne.

Le 25 mai 2012 le tribunal de commerce de Mont-de-Marsan a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la SARL David Cuonzo en désignant Maître D en qualité d’administrateur judiciaire.

Le 18 juin 2012, M. A a adressé à son employeur un courrier dans lequel il mentionnait :

« Depuis le mois de février 2012, je vous ai informé régulièrement que ma carte FCOS ne serais plus valide à compter du 6 avril 2012. Vous n’avez à ce jour pris aucun rendez-vous pour cette formation qui est obligatoire pour conduire un camion et qui est à la charge de l’entreprise. Ne voulant prendre aucun risque de contravention, je suis dans l’attente que vous m’informiez d’un rendez-vous pour la formation FCOS qui me permettra d’obtenir l’attestation à jour nécessaire et obligatoire de l’habilitation.

En attendant vous comprendrez que je ne peux conduire et je reste à la disposition de l’entreprise.

En attendant vous devez me payer mon salaire comme si je travaillais car ces (sic) par votre faute que je ne peux pas conduire…"

M. A n’a pas travaillé les 22, 23 et 28 juin 2012, puis a repris le travail après que son employeur ait sollicité pour lui le bénéfice de la formation fixée du 30 juillet au 03 août 2012.

Le 23 juillet 2012 la société David Cuonzo et M. A ont signé un avenant au contrat de travail par lequel ce dernier s’engageait à demeurer au sein de l’entreprise au moins durant deux ans en contrepartie du financement (pour un montant de 549,15 euros H.T.) par l’employeur de la formation continue obligatoire de sécurité (FCOS).

Par courrier du 7 décembre 2012, M. A a été convoqué par
Maître D à un entretien préalable à une procédure de licenciement économique fixé au lundi 17 décembre 2012.

Par ordonnance du 13 décembre 2012, le juge-commissaire a autorisé le licenciement économique de 6 chauffeurs conducteurs d’engins.

Par lettre en date du 20 décembre 2012 M^e D, es qualités d’administrateur judiciaire de la Sarl
David Cuonzo a notifié à M. A son licenciement dans les termes suivants :

«Par jugement en date du 25 mai 2012 le tribunal de commerce de Mont-de-Marsan a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la
SARL David Cuonzo qui vous emploie. J’ai été désigné en qualité d’administrateur judiciaire de la SARL David Cuonzo par jugement en date du 25 mai 2012.

Eu égard à la situation économique de l’entreprise et à la demande de restructuration présentée par la SARL David Cuonzo suite notamment à la restitution d’une partie du matériel dont les contrats de location ont été résiliés avant l’ouverture de la procédure collective, un plan de licenciement collectif pour motif économique est mis en 'uvre, conformément à l’article L. 2131-17 du code de commerce, et après constatation par Monsieur le juge-commissaire du caractère urgent, inévitable et indispensable de ce licenciement économique, conformément à son ordonnance d’autorisation en date du 13 décembre 2012.

Le représentant des salariés a été informé et consulté sur cette mesure, en date du 5 décembre 2012.

Vous êtes concerné par cette procédure de licenciement, à la suite de la suppression de votre poste de travail.

C’est pourquoi j’ai le regret de vous notifier votre licenciement pour motif économique et social à compter de la date de première présentation de ce courrier par la poste.

Vous êtes dispensé d’effectuer le préavis légal ou conventionnel au service de l’entreprise. Il vous sera néanmoins normalement rémunéré…»

Par jugement en date du 25 janvier 2013 le tribunal de commerce de Mont-de-Marsan a converti la procédure collective ouverte à l’égard de la SARL
David Cuonzo en liquidation judiciaire, en désignant Maître X
Y en qualité de Z liquidateur.

Le 2 avril 2013 M. A a saisi le conseil de prud’hommes d’Agen pour solliciter paiement d’un rappel de salaire, d’une contrepartie pour les temps de trajet du domicile aux chantiers et d’une indemnité pour non respect des règles fixant l’ordre des licenciements.

Maître Y, es qualités,a conclu au rejet de l’intégralité des prétentions de M. A.

Après intervention du CGEA’AGS de Bordeaux, le conseil de prud’hommes d’Agen, par jugement du 24 juin 2015, a :

1°) dit que le licenciement pour motifs économiques de Sébastien A est pourvu de cause réelle et sérieuse ;

2°) fixé la créance de Sébastien
A à l’égard de la SARL
David Cuonzo en liquidation judiciaire aux sommes suivantes :

—  400 euros au titre de rappel sur la prime d’ancienneté,

—  7 126,35 euros au titre de l’indemnisation de temps de trajet domicile-chantier,

—  712 63 euros au titre des congés payés sur l’indemnisation du temps de trajet,

—  500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

—  35 euros au titre de remboursement du timbre fiscal.

3°) ordonné le remboursement à Pôle
Emploi de toute somme réclamée au titre d’un indu d’indemnisation ;

4°) débouté Sébastien A du surplus de ses demandes ;

5°) déclaré ces créances opposables au
CGEA- AGS dans les limites de sa garantie ;

6°) dit que les dépens seront passés en frais privilégiés dans la liquidation judiciaire de la SARL
David Cuonzo.

Maître Y, es qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL David
Cuonzo a interjeté appel de ce jugement le 30 juillet 2015, dans des conditions de forme et de délais qui ne sont pas discutées

— MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Selon dernières écritures visées au greffe de la cour de 15 juin 2016, oralement reprises et développées à l’audience, Maître Y, es qualités de Z liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL David Cuonzo, conclut à l’infirmation partielle du jugement et demande à la cour :

1°) de lui donner acte de ce qu’il offre de régler à Sébastien A la somme de 150 euros au titre des primes d’entretien et de le débouter du surplus de ses demandes au titre des primes d’entretien en soutenant :

— que le salarié ne peut pas obtenir le remboursement des frais afférents à l’entretien de son véhicule pendant son arrêt maladie, qu’en effet cette prime correspond à l’indemnisation par l’employeur de sujétions particulières d’entretien du véhicule et de l’engin de travail mises à sa charge lorsqu’il utilise ce matériel de travail ;

— que d’ailleurs l’article 8 du contrat de travail stipule que le salarié s’engage à restituer le véhicule au siège de l’entreprise en cas d’absence (congés maladie) ;

— que M. A n’a pas travaillé les 21, 22 et 28 juin 2012 en invoquant son droit de retrait, qu’il a été également en situation d’arrêt maladie puis d’accident de travail du 18 octobre au 28 octobre 2012, du 30 octobre au 31 octobre, du 1^er novembre au 25 novembre, du 18 décembre au 31 décembre 2012, que durant toutes ces périodes le contrat de travail de M. A s’est trouvé suspendu et que l’indemnité d’entretien du véhicule ne lui était pas due ;

— que toutefois M^e Y offre de régler à M. A, d’une part, la prime d’entretien pour le mois de juin 2012, les deux jours d’absence durant ce mois ne pouvant justifier la suppression de l’intégralité de la prime pour ce mois, d’autre part, la moitié du montant de la prime d’entretien d’octobre 2012, soit 50 euros bruts, M. A n’ayant été absent que durant la moitié du mois ;

2°) de confirmer le jugement qui a débouté M. A de sa demande de paiement de la somme de 140,23 euros correspondant à une retenue effectuée sur son salaire en juin 2012 en faisant valoir :

— que l’absence n’était pas justifiée par un exercice légitime du droit de retrait, dès lors que M. A n’établit pas que sa carte FCOS n’était plus valide à compter du 6 avril 2012 et qu’il n’aurait plus été en mesure de conduire les engins ;

— qu’il ne justifie pas davantage du caractère indispensable de la détention de cette carte pour pouvoir valablement conduire un engin, ni de ce que l’éventuel non-renouvellement de cette carte FCOS l’aurait exposé à un danger grave et imminent de sorte que les conditions d’exercice du droit de retrait individuel n’étaient pas réunies et que la retenue sur salaire était justifiée ;

3°) de confirmer le jugement en ce qu’il a dit que le licenciement pour motif économique été pourvu de cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a rejeté la demande relative à l’ordre des licenciements en exposant :

— que l’employeur a pleinement satisfait à son obligation de reclassement ;

— que c’est vainement que M. A invoque le non-respect de l’ordre de licenciement ; qu’en effet celui-ci n’avait qu’un an et demi d’ancienneté dans l’entreprise, qu’il n’était âgé que de 33 ans et que du fait de la présence de salariés ayant des charges de famille, plus âgés et plus anciens ayant plus d’ancienneté, la mise en 'uvre des critères de licenciement n’aurait pas permis d’éviter le licenciement de M. A ;

4°) de réformer le jugement et de débouter M. A de ses demandes d’indemnisation du temps de trajet domicile-travail et des congés payés y afférents en exposant :

— qu’aux termes de l’article 3121-4 du code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif, que ce n’est que lorsqu’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile élu habituel du travail qu’il doit faire l’objet d’une contrepartie sous forme de repos ou financière, qu’en l’espèce M. A ne démontre pas qu’elle est son lieu habituel de travail et en quoi ses trajets auraient un caractère inhabituel ;

— que M. A a été embauché en qualité de chauffeur conducteur d’engins, qu’il est donc amené à travailler constamment sur des chantiers, qu’il est incapable de préciser son lieu habituel de travail

mais qu’on peut déduire des pièces qu’il verse aux débats qu’il intervenait habituellement dans le département des Landes de sorte que ses trajets domicile-lieu de travail ne génèrent pas de droit à contrepartie ;

— que la charge de la preuve de ce temps de trajet inhabituel incombe spécialement au salarié lorsqu’il formule une demande de contrepartie et que le tableau réalisé par M. A ne constitue qu’une preuve qu’il s’est constitué à lui-même et qui ne peut donc être retenue ;

— que si la cour devait retenir le principe d’un droit à indemnisation elle ne pourrait pas confirmer la décision des premiers juges ; qu’en effet la contrepartie ne peut être évaluée à hauteur d’un travail effectif ;

5°) de débouter M. A de sa demande en paiement d’une indemnité de procédure et de le condamner au contraire à payer à Maître Y es qualités une somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 et à supporter les entiers dépens.

'

Selon dernières écritures enregistrées au greffe le 5 août 2016, oralement reprises et développés à l’audience, M. A conclut :

1°) à la confirmation du jugement en ce qu’il a fixé sa créance au somme de 7 126,35 euros au titre de l’indemnisation des temps de trajet, en y ajoutant 712,63 euros au titre des congés payés y afférents, 500 euros à titre d’indemnité de procédure et 35 euros au titre du remboursement du timbre fiscal en faisant valoir :

— que l’article 37 de la convention collective régionale des travaux d’aménagement et d’entretien forestier de la Gironde définit clairement les conditions d’une indemnisation des trajets : «indemnité de trajet : à défaut de transport des ouvriers par l’entreprise sur les lieux de travail distant de plus de 15 km du lieu de rassemblement habituel du personnel et, s’il n’y en a pas, du domicile du salarié, une indemnité de trajet sera versée à celui-ci» ;

— qu’en l’absence d’accords collectifs de travail ; il appartenait à l’employeur de prendre une décision unilatérale de fixation de cette indemnité, ce qu’il n’a pas fait ; que cette faute de l’employeur a causé un préjudice à M. A, qui doit être réparé ;

— qu’il appartient au juge de fixer cette indemnité et qu’il doit se laisser guider par les éléments disponibles ;

— que M. A travaillait systématiquement sur les chantiers de l’entreprise et se rendait de son domicile vers le chantier sans passer par le siège de l’entreprise comme le prévoit son contrat de travail ;

— qu’il a recensé la liste des chantiers sur lesquels il a travaillé, a déterminé les kilomètres parcourus au-delà des 15 premiers et corrélativement le temps de trajet pour lequel il aurait du être indemnisé ;

— que si le paiement d’une indemnité ne correspond pas au paiement de temps de travail effectif, il ne s’agit pas non plus d’un remboursement de frais, que cette somme a donc une nature salariale et doit être soumise à cotisations sociales et prises en compte dans le calcul des congés payés ;

2°) de réformer le jugement en ce qu’il l’a débouté de certaines de ses prétentions et de fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la SARL
David Cuonzo :

— à la somme de 400 euros au titre de la prime d’entretien, en y ajoutant 40 euros au titre des congés

payés, en soutenant que la clause du contrat de travail est dépourvue de toute ambiguïté et stipule que chaque mois, sans condition de présence, il devait recevoir une prime d’entretien de 100 euros bruts, que le seul motif permettant à l’employeur de ne pas verser cette prime était que le salarié ne remplisse pas son obligation contractuelle de respect, d’attitude et d’entretien du matériel et que le versement n’était nullement subordonné à la condition que ce dernier utilise le matériel de travail ;
que les jours d’absence n’avaient d’ailleurs jamais une suppression ou une amputation de la prime et que ce n’est que postérieurement au conflit né de la réclamation du renouvellement de sa formation
FCOS que l’employeur l’a sanctionné illégalement en amputant sa prime d’entretien ;

— à la somme de 140,23 euros à titre de rappel de salaire en y ajoutant 14,02 euros au titre des congés payés en indiquant que la retenue de salaire opérée par l’employeur au mois de juin 2012 était tout à fait injustifiée ; qu’en effet la formation continue obligatoire à la sécurité FCOS est un stage de remise à niveau des connaissances qui concerne les conducteurs des véhicules de transport de marchandises de plus de 3,5 tonnes de poids autorisés en charge ; que sa carte n’était plus valide à compter du 6 avril 2012 et qu’à partir de cette date il se trouvait en infraction pénale, que c’est la

raison pour laquelle l’employeur n’ayant pas respecté ses propres obligations, il a fini

par lui écrire qu’il ne pouvait plus conduire mais qu’il restait à la disposition de l’entreprise ; que le refus d’obéir à l’ordre de son employeur tout en restant à la disposition de l’entreprise ne constitue pas au cas d’espèce une violation de l’obligation d’obéissance aux directives de l’employeur, obligation que le droit limite aux ordres n’étant pas manifestement illégaux ;

— à la somme de 5 588,75 euros au titre de l’indemnisation pour non-respect de l’ordre des licenciements ; en indiquant qu’il n’entend pas contester le caractère réel et sérieux de son licenciement mais que les dispositions légales instituant un ordre de licenciement ont été violées par l’employeur, lui causant un préjudice qui doit être réparé, que la contestation portant sur les critères d’ordre des licenciements oblige l’employeur à communiquer au juge les éléments sur lesquels il s’est appuyé pour arrêter son choix et que si l’employeur n’apporte aucun élément permettant d’apprécier objectivement le choix opéré parmi les salariés il peut être sanctionné pour inobservation de l’ordre de licenciement, que l’employeur n’a même pas daigné fournir la liste des salariés avec leur âge, leur ancienneté et leurs charges de famille, de sorte que la cour ne pourra qu’en conclure que la décision de licencier M. A a été prise en fonction de critères totalement arbitraires, que le non-respect ou l’absence d’application des critères légaux d’ordre de licenciement entraînent la condamnation des dommages-intérêts en fonction du préjudice subi, qu’en l’espèce l’inobservation des règles relatives à l’ordre des licenciements se traduit par la perte prématurée et injustifiée de son emploi trois mois plus tôt que nécessaire et que par suite cette perte injustifiée doit être intégralement réparée par une indemnité égale à trois mois de salaire, soit 5 588,75 euros ;

3°) de condamner la SARL David Cuonzo à payer une indemnité de procédure de 1 000 euros et à supporter les entiers dépens ;

4°) de déclarer l’ensemble des sommes opposables à l’AGS et à M^e Y.

'

Selon dernières écritures enregistrées au greffe le 5 août 2016, oralement reprises et développés à l’audience, le Centre de Gestion et d’Etudes de Bordeaux, gestionnaire de l’association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés, conclut à la réformation du jugement et au rejet de l’intégralité des prétentions de M. A en exposant :

— que le salarié ne peut exiger le payement de la prime d’entretien lorsqu’il ne travaille pas ;

— qu’en l’absence d’un quelconque danger grave et imminent le droit de retrait exercé en juin 2012 par

M. A n’était pas justifié et que la retenue sur salaire a été pratiquée à bon droit par l’employeur ;

— que la preuve du temps de trajet incombe au salarié et qu’en l’espèce elle n’est pas rapportée ;

— que l’employeur a satisfait à l’obligation de reclassement ;

— que M. A n’établit pas que certains de ses anciens camarades aient été moins bien placés que lui pour revendiquer en priorité le maintien de leur emploi.

— MOTIFS DE L’ARRÊT :

I. SUR L’INDEMNISATION DES TEMPS DE TRAJET :

A titre liminaire, il convient de rappeler, en droit :

— que l’article 3121-4 du code du travail dispose que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif, mais que s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière, contrepartie déterminée par convention ou accord collectif de travail ou à défaut, par décision unilatérale de l’employeur ;

— que la convention collective régionale des travaux d’aménagement et d’entretien forestier de la
Gironde, des Landes et du Lot-et-Garonne, visée expressément par le contrat de travail et dont il n’est pas discuté, ni discutable qu’elle est applicable à la relation contractuelle liant M. A et la SARL
David Cuonzo, stipule en son article 37 "indemnité de trajet :
à défaut de transport des ouvriers par l’entreprise sur les lieux de travail distants de plus de 15 kilomètres du lieu de rassemblement habituel du personnel et s’il n’y en a pas, du domicile du salarié, une indemnité de trajet sera versée à celui-ci" ;

— que cette convention collective est visée expressément par le contrat de travail et qu’il n’est pas discuté, ni discutable qu’elle est applicable à la relation contractuelle liant M. A et la SARL
David Cuonzo et doit être prise en considération, dans ses dispositions plus favorables au salarié, pour déterminer si M. A pouvait ou non prétendre à une indemnisation de ses temps de trajets.

En l’espèce, si le contrat de travail prévoyait le rattachement de M. A à l’établissement de
Parleboscq, celui-ci se rendait toujours directement sur les chantiers, sans passer par cet établissement, avec le véhicule utilitaire mis à sa disposition par l’employeur, ce dont il se déduit, et cela n’est d’ailleurs contesté par quiconque, que l’employeur n’assurait pas le transport et qu’il n’y avait pas de lieu de rassemblement habituel.

Dès lors, en application de l’article 37 précité de la convention collective, l’employeur était tenu de verser à M. A une indemnité de trajet pour les déplacements à plus de 15 km de son domicile, étant au demeurant observé que M. A ne réclame indemnisation que pour le temps passé en déplacement pour la partie dépassant 15 kilomètres (soit 30 km pour décompter l’aller et le retour).

M. A a établi la liste de tous les chantiers sur lesquels il est intervenu , avec la distance parcourue depuis son domicile, dont il a déduit journellement 30 kilomètres. Il ne s’agit pas comme le soutient vainement M^e Y, es qualités, d’une preuve constituée à soi-même, mais d’un élément soumis au juge, mais aussi à la discussion des parties qui pouvaient y répondre ou en dénoncer les erreurs.

Force est de constater qu’aucune contestation n’a été soulevée par quiconque tant en ce qui concerne les chantiers, que les distances. .Dès lors la preuve est suffisamment rapportée des trajets parcourus par M. A pour se rendre sur ses lieux de travail. La prise en compte d’une moyenne horaire de

60 km/h sur les routes des Landes aboutit à un temps de trajet indemnisable de l’ordre de 736 heures.

Dès lors que le montant de cette indemnisation n’a été fixé ni par la convention collective, ni par une décision de l’employeur, il appartient au juge de la fixer, en tenant compte du fait que le temps de déplacement n’est pas un temps de travail effectif et ne peut donc être indemnisé à la même hauteur que celui-ci.

L’évaluation faite par les premiers juges qui ont appliqué le taux horaire du travail effectif apparaît donc excessive. La cour dispose des éléments lui permettant, sur la base de 5/10 de ce taux horaire, de fixer l’indemnité pour les temps de trajet à la somme de 3 563,15 euros, montant à inscrire au passif de la liquidation judiciaire.

Les temps de trajet ne correspondant pas à un temps de travail effectif et ne faisant l’objet que d’une indemnisation forfaitaire n’ouvrent pas droit à des congés payés. Par suite le jugement sera infirmé en ce qu’il a fixé une telle indemnité compensatrice de congés payés au passif de la liquidation judiciaire.

II. SUR LA PRIME D’ENTRETIEN :

L’article 14 du contrat de travail stipule que « Monsieur A sera chargé de l’entretien de l’engin et du véhicule qui lui sera confié dans le cadre de l’exécution de ses fonctions et sera responsable de son parfait état. En contrepartie il percevra une prime brute de 100 euros pour l’entretien. La société se réserve le droit de ne pas verser cette prime si l’obligation contractuelle de respect, d’attitude et d’entretien du matériel n’est pas respectée ».

Pour écarter l’argumentation de M^e Y, es qualités, qui soutient que cette prime était la contrepartie d’une obligation à laquelle le salarié ne pouvait pas satisfaire pendant ses périodes d’absence pour congés il suffira de relever :

— que la prime d’entretien correspondait à l’indemnisation forfaitaire et lissée mensuellement de l’obligation d’entretien du véhicule et de l’engin de travail ;

— qu’aucun manquement de M. A à son obligation d’entretien des véhicule et engin n’est alléguée, et a fortiori démontrée ;

— que le contrat de travail ne comportait nullement la restriction avancée par M^e Y, es qualités ;

— qu’il s’agit d’une interprétation des stipulations contractuelles qui est en contradiction avec la pratique de l’entreprise qui jusqu’au conflit ouvert relatif à la formation à la sécurité que l’employeur devait financer, n’avait jamais cessé le versement de l’intégralité de la prime d’entretien, ni opéré une quelconque réduction pendant les périodes de congé de M. A ;

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ces dispositions fixant la créance de Sébastien A au passif de la liquidation judiciaire à la somme de 400 euros au titre de rappel sur la prime d’entretien.

III. SUR LE RAPPEL DE SALAIRE :

M^e Y soutient que la retenue de 140, 23 euros opérée sur le salaire de juin 2012 de M. A était pleinement justifiée, en raison de l’absence au travail de celui-ci , les conditions de l’exercice d’un droit de retrait individuel n’étant pas réunies.

Là encore l’argumentation apparaît dépourvue de pertinence et devra être écartée.

Il convient tout d’abord de relever que M. A n’a jamais entendu exercer le droit de retrait prévu en cas de danger grave et imminent, mais l’a simplement informé par son courrier recommandé du 18 juin 2012 de ce qu’il n’exécuterait plus sa prestation

de travail en raison du fait qu’il ne remplissait plus les conditions nécessaires, en raison du non renouvellement en temps utile, par la faute de l’employeur de sa formation continue obligatoire de sécurité, ce qui est sensiblement différend et s’apparente à un acte d’insubordination qui ne peut être sanctionné que s’il n’est pas légitime.

En second lieu, contrairement à ce qu’affirme Me
Y, M. A justifie parfaitement par la production de son attestation de formation continue obligatoire de sécurité de l’époque que celle-ci expirait le 6 avril 2012 et que pour satisfaire aux exigences de l’article 21 du décret du 11 septembre 2007 et poursuivre son emploi de conducteur il devait être en situation régulière aux regard de ses obligations de formation continue et donc suivre une nouvelle session de FOCS et à tout le moins avoir pris rendez-vous à cette fin.

L’absence de protestation de l’employeur à la réception de la lettre du 18 juin permet de considérer que M. A l’avait bien informé depuis février 2012 de la situation.

Dans ces conditions, face à l’inertie de l’employeur et compte tenu du fait qu’en conduisant il aurait commis une infraction pénale, l’acte d’insubordination de M. A était justifié par un motif légitime et ne pouvait, alors de surcroît qu’il avait expressément mentionné qu’il était à la disposition de la société, justifier la retenue de salaire opérée.

Par suite il y a lieu , ajoutant au jugement qui a omis de statuer sur ce point, de fixer la créance de M. A au passif de la liquidation judiciaire à la somme de 140,23 euros au titre d’un rappel de salaire et de 14, 02 euros au titre de l’indemnité compensatoire de congés payés.

IV. SUR L’ORDRE DES LICENCIEMENTS :

M. A ne remet plus en cause le motif économique de son licenciement et n’invoque plus un manquement de l’employeur à l’obligation de reclassement, mais invoque une violation des règles relatives à l’ordre des licenciements et le préjudice qu’elle lui a causé.

L’employeur, lorsqu’il procède à un licenciement individuel ou collectif pour motif économique, doit établir un ordre des licenciements sur la base des critères énumérés à l’article L. 1235-5 du code du travail, complétés, le cas échéant, par les dispositions conventionnelles.

L’inobservation des règles relatives à l’ordre des licenciements n’a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse mais entraîne un préjudice pour le salarié qui doit être intégralement réparé selon son étendue par des dommages et intérêts.

En l’espèce, force est de constater que l’employeur, respectivement aujourd’hui le Z
-liquidateur, tenu en cas de litige portant sur l’ordre des licenciements de communiquer les éléments sur lesquels le choix a été arrêté, procède par voie d’allégations en affirmant de manière péremptoire « que l’application des critères de licenciement n’aurait pas permis d’éviter le licenciement de M. A », mais qu’il ne produit pas le moindre document, et même pas la liste des salariés de l’entreprise avec leur âge, leur ancienneté, leurs charges de famille. Au demeurant cette formulation conduit légitimement à penser que la procédure d’ordre des licenciements n’a en réalité jamais été mise en oeuvre par l’administrateur judiciaire, M^e D .

Toute appréciation objective, toute vérification du respect de l’ordre des licenciements étant ainsi interdite à la cour, comme elle l’était d’ailleurs aux premiers juges, il y a lieu de constater l’inobservation des règles relatives à l’ordre des licenciements.

Dans la mesure où la société David Cuonzo a été placée en liquidation judiciaire le 25 janvier 2013, entraînant le licenciement de l’intégralité des salariés, le préjudice de M. A découle du fait qu’il aurait pu n’être licencié qu’un peu plus d’un mois plus tard.

Il sera donc évalué à la somme de 1 863 euros à inscrire au passif de la liquidation judiciaire.

V. SUR LES FRAIS NON RÉPÉTIBLES ET LES
DÉPENS :

M^e Y, es qualités, dont la succombance est dominante, devra supporter les dépens, liquidés en frais privilégiés de liquidation judiciaire, tout comme l’indemnité de procédure de 2 000 euros mise à sa charge à hauteur d’appel par application de l’article en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ailleurs il convient de rappeler que le timbre fiscal fait partie des dépens taxables et ne doit pas faire l’objet d’une condamnation séparée.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant en audience publique, par arrêt contradictoire et en dernier ressort.,

Confirme le jugement en ses dispositions :

— disant que le licenciement pour motif économique de M. A est fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

— fixant la créance de M. A au passif de la liquidation judiciaire de la société David Cuonzo à 400 euros au titre de la prime d’entretien ;

— ordonnant le remboursement à Pôle Emploi de toute somme indûment versée ;

— déclarant les créances opposables au CGEA-AGS dans les limites de sa garantie ;

— disant que les dépens d’instance seront liquidés en frais privilégiés de liquidation judiciaire ;

Infirme le jugement entrepris pour le surplus ;

Statuant à nouveau et ajoutant au jugement,

Fixe la créance de M. A au passif de la liquidation judiciaire de la société
David Cuonzo aux sommes de :

—  3 563 euros à titre d’indemnité de trajet ;

—  140, 23 euros à titre de rappel de salaire et 14, 02 euros à titre d’indemnité compensatoire de congés payés sur rappel de salaire ;

—  1 863 euros à titre de dommages et intérêts pour inobservation des règles relatives à l’ordre des licenciements ;

Condamne M^e Y, es qualités de Z – liquidateur, à payer à M. A une indemnité de procédure de 500 euros pour la première instance et une indemnité de procédure de 2 000 euros pour la procédure d’appel, qui seront liquidés en frais privilégiés de liquidation judiciaire ;

Condamne M^e Y, es qualités de Z-liquidateur, aux entiers dépens d’appel, qui seront

liquidés en frais privilégiés de liquidation judiciaire.

Le présent arrêt a été signé par
Françoise MARTRES, Conseillère, faisant fonction de
Présidente de
Chambre, et par Nicole CUESTA, Greffière.

LA GREFFIÈRE LA
PRÉSIDENTE