ARRÊT DU

28 Juin 2023

DB / NC

— --------------------

N° RG 22/00732

N° Portalis DBVO-V- B7G -DBAO

— --------------------

SAS LES SERENIALES

SELARL SLEMJ & Associés

C/

SARL AJS

— -----------------

GROSSES le

aux avocats

ARRÊT n° 291-23

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Civile

LA COUR D’APPEL D’AGEN, 1ère chambre dans l’affaire,

ENTRE :

SAS LES SERENIALES agissant en la personne de son Président, actuellement en fonctions, domicilié en cette qualité audit siège [Localité 9]

[Adresse 6]

[Localité 1]

SELARL SLEMJ & Associés, agissant en la personne de son gérant, actuellement en fonctions, domicilié en cette qualité audit siège, agissant en qualité de commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde de la SA LES SERENIALES

[Adresse 4]

[Localité 3]

représentées par M^e Guy NARRAN, membre de la SELARL GUY NARRAN, avocat postulant au barreau d’AGEN

et M^e Allétia CAVALIER, SELAS SOFIGES, substituée à l’audience par M^e Louise YVARD, avocate plaidante au barreau du MANS

DEMANDERESSES SUR RENVOI DE CASSATION ordonné par l’arrêt rendu le 29 juin 2022 cassant et annulant un arrêt de la cour d’appel de BORDEAUX (RG 18/01335) en date du 2 novembre 2020 sur l’appel d’un jugement du tribunal de grande instance de PÉRIGUEUX en date du 6 février 2018

D’une part,

ET :

SARL AJS pris en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

RCS VALENCIENNES 450 776 216

[Adresse 5]

[Localité 2]

représentée par M^e Erwan VIMONT, membre de la SCP LEX ALLIANCE, avocat postulant au barreau d’AGEN

et M^e Dominique HENNEUSE, associé de la SELARL ADEKWA, avocat plaidant au barreau de VALENCIENNES

DÉFENDERESSE

D’autre part,

COMPOSITION DE LA COUR :

l’affaire a été débattue et plaidée en audience publique le 10 mai 2023 devant la cour composée de :

Président : André BEAUCLAIR, Président de chambre

Assesseurs : Dominique BENON, Conseiller qui a fait un rapport oral à l’audience

Laurent IZAC, Vice-Président placé auprès du premier président

Greffière : Nathalie CAILHETON

ARRÊT : prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

' '

'

FAITS :

Par acte du 22 décembre 2006, la SARL AJS a consenti à la SA Les Séréniales un bail commercial portant sur un ensemble immobilier situé '[Adresse 7]' à [Localité 10] (24) afin que cette dernière y exerce une activité d’hébergement pour personnes âgées, moyennant un loyer annuel de 168 000 Euros.

Il y est stipulé que le bail est d’une durée de 11 années et 9 mois et qu’il prendra fin le 7 septembre 2018.

Le 20 décembre 2006, la SA Les Séréniales avait acquis l’immeuble (qu’elle exploitait déjà) pour un prix de 1 035 000 Euros de l’Office HLM de la Dordogne et l’avait revendu à la SARL AJS pour un prix de 1 150 000 Euros le 22 décembre suivant.

Le bail contient une clause d’indemnisation du bailleur en cas de résiliation du bail.

Le 5 novembre 2013, la SA Les Séréniales a bloqué le paiement des loyers en invoquant un manquement de la SARL AJS à son obligation de délivrance.

Par ordonnance du 6 novembre 2014, le juge des référés a condamné la SA Les Séréniales à payer à la SARL AJS une somme de 205 220,06 Euros à titre de provision sur les loyers et charges dues au titre du quatrième trimestre 2013 et du troisième trimestre 2014.

Par jugement rendu le 27 janvier 2015 par le tribunal de commerce du Mans, la SA Les Séréniales a été admise au bénéfice d’une procédure de sauvegarde, M. [Y] étant désigné en qualité d’administrateur judiciaire et M. [L], ensuite remplacé par M. [G], mandataire judiciaire.

Le 24 mars 2015, la SARL AJS a déclaré au passif une créance d’un montant de 360 366,01 Euros, à titre privilégié, au titre des loyers dus et d’une indemnité conventionnelle de frais de contentieux de 10 %.

Le 27 mars 2015, la SARL AJS a procédé à une déclaration rectificative pour un montant de 287 462,25 Euros.

Le 31 juillet 2015, l’administrateur judiciaire a informé la SARL AJS qu’il résiliait le bail à effet au 31 août 2015.

En suite de cette résiliation, le 11 septembre 2015, la SARL AJS a déclaré au passif une créance complémentaire ainsi détaillée :

—  589 102,99 Euros représentant la perte de loyers jusqu’à la date de fin du bail, telle que prévue au contrat, et le remboursement des impôts fonciers,

—  100 000 Euros 'à titre provisionnel’ à titre de dommages et intérêts pour la remise en état de l’immeuble,

Par lettre du 25 novembre 2015, le mandataire judiciaire a informé la SARL AJS qu’il proposerait au juge commissaire 'le rejet des créances déclarées à titre complémentaire'.

Par acte délivré le 15 janvier 2016, la SARL AJS a assigné la SA Les Séréniales et les organes de la procédure collective devant le tribunal de grande instance de Périgueux afin de voir juger que la résiliation anticipée du bail lui a causé un préjudice et d’obtenir, en conséquence, la fixation de ses créances aux sommes de 589 102,99 Euros et 100 000 Euros, objets de la déclaration complémentaire au passif.

Par ordonnance du 7 mars 2016, le juge commissaire a constaté l’existence d’une instance en cours relative à ces deux créances.

Par jugement du 26 juillet 2016, le plan de sauvegarde de la SA Les Séréniales, d’une durée de 6 ans, a été arrêté.

Par jugement rendu le 6 février 2018, le tribunal de grande instance de Périgueux a :

— déclaré irrecevable l’exception d’incompétence soulevée par la société UES Les Séréniales et par Me [Y] et [G] es-qualités concernant l’incompétence du tribunal au bénéfice du juge commissaire à la procédure collective de la société UES Les Séréniales,

— constaté que la créance de 589 102,99 Euros a régulièrement été déclarée au passif de la sauvegarde de la société UES Les Séréniales,

— dit que la résiliation anticipée du bail a causé à la SARL AJS un préjudice générant des dommages et intérêts équivalents au montant des loyers et de l’impôt foncier dus jusqu’au terme du bail,

— fixé en conséquence la créance de la SARL AJS au passif de la sauvegarde de la société UES Les Séréniales à la somme de 589 102,99 Euros,

— condamné en tant que de besoin la société UES Les Séréniales prise en la personne de son représentant légal au paiement de cette somme de 589 102,99 Euros,

— rejeté le surplus des prétentions des parties,

— dit n’y avoir lieu à l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens,

— dit n’y avoir lieu à l’application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire.

Par acte du 7 mars 2018, la SA Les Séréniales a déclaré former appel du jugement devant la cour d’appel de Bordeaux en désignant la Selarl Guillaume [G], es-qualité de commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde de la SA Les Séréniales, et la SARL AJS en qualité de parties intimées, et en indiquant que l’appel porte sur les dispositions du jugement qui ont :

— dit que la résiliation anticipée du bail a causé à la SARL AJS un préjudice générant des dommages et intérêts équivalents au montant des loyers et de l’impôt foncier dus jusqu’au terme du bail,

— fixé en conséquence la créance de la SARL AJS au passif de la sauvegarde de la société UES Les Séréniales à la somme de 589 102,99 Euros,

— condamné en tant que de besoin la société UES Les Séréniales prise en la personne de son représentant légal au paiement de cette somme de 589 102,99 Euros,

— rejeté les demandes qu’elle présentait.

Par arrêt rendu le 2 novembre 2020, la cour d’appel de Bordeaux a :

— révoqué l’ordonnance de clôture du 14 septembre 2020 et fixé la clôture au jour des plaidoiries,

— infirmé le jugement rendu entre les parties le 6 février 2018 par le tribunal de grande instance de Périgueux,

— et statuant à nouveau,

— déclaré irrecevable l’action de la société AJS,

— condamné la société AJS à payer à la société Les Séréniales la somme de 4 000 Euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société AJS aux dépens de première instance et d’appel.

Sur pourvoi formé par la SARL AJS, par arrêt rendu le 29 juin 2022 par la chambre commerciale financière et économique, la Cour de cassation a :

— cassé et annulé, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 2 novembre 2020, entre les parties, par la cour d’appel de Bordeaux,

— remis l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d’appel d’Agen,

— condamné la société Les Séréniales aux dépens,

— en application de l’article 700 du code de procédure civile, rejeté les demandes.

La cassation a été prononcée pour les motifs suivants :

— Premier moyen :

'Vu les articles 16 et 784, devenu 803, du code de procédure civile,

Selon ces textes, lorsque le juge révoque l’ordonnance de clôture, cette décision, qui doit être motivée par une cause grave, doit intervenir avant la clôture des débats ou, sinon, s’accompagner d’une réouverture de ceux-ci, de sorte qu’une même décision ne peut simultanément révoquer l’ordonnance de clôture et statuer sur le fond du litige.

Pour révoquer l’ordonnance de clôture du 14 septembre 2020, fixer la nouvelle clôture au 5 octobre 2020, jour de plaidoiries, et ainsi admettre les conclusions communiquées le 1er octobre par la société Les Séréniales et le commissaire à l’exécution de son plan, l’arrêt retient que, postérieurement à l’ordonnance de clôture, il a été proposé aux parties de produire des observations et que cette demande constitue la cause grave prévue par l’article 803 du code de procédure civile, rendu applicable à la procédure d’appel par renvoi de l’article 907 du même code.

En procédant ainsi, sans ordonner la réouverture des débats, la cour d’appel a violé les textes susvisés.'

— Second moyen :

'Vu l’article 1351, devenu 1355, du code civil, et les articles L. 622-22 et L. 622-24 du code de commerce,

L’ordonnance par laquelle le juge-commissaire constate, fût-ce à tort, qu’une instance est en cours, le dessaisit et rend irrecevable toute nouvelle demande formée devant lui pour la même créance.

Pour déclarer irrecevable l’action de la société AJS, tendant à voir fixer sa créance indemnitaire consécutive à la résiliation du bail en cours, l’arrêt énonce que la règle de l’arrêt des poursuites individuelles, édictée par l’article L. 622-21 du code de commerce, constitue une fin de non-recevoir d’ordre public qui impose au juge de la relever d’office et qu’elle s’applique en particulier aux indemnités résultant de la décision de l’administrateur judiciaire de mettre fin au bail en cours, qui sont exclues de la priorité de paiement de l’article L. 622-17 du même code et soumises à déclaration.

L’arrêt en déduit qu’il appartenait à la société AJS, qui avait déjà déclaré sa créance au passif, de poursuivre la procédure de fixation de sa créance devant le juge-commissaire, dès lors que seule une instance en cours devant un juge du fond au jour du jugement d’ouverture enlève au juge-commissaire le pouvoir de décider de l’admission ou du rejet de la créance déclarée.

En statuant ainsi, alors que, par une ordonnance du 7 mars 2016, invoquée dans les conclusions d’appel de la société AJS et régulièrement communiquée par celle-ci, le juge-commissaire avait constaté, fût-ce à tort, que la créance déclarée par cette société pour la somme de 589 102,99 Euros, au titre de la perte des loyers jusqu’à la fin du bail et du remboursement de l’impôt foncier, était l’objet d’une instance en cours, de sorte que le juge-commissaire était dépourvu de tout pouvoir pour se prononcer sur la fixation de cette créance au passif de la société débitrice, la cour d’appel a violé les textes susvisés.'

La SA Les Séréniales et la Selarl [G], es-qualité de commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde, ont saisi la Cour de renvoi par acte du 7 septembre 2022.

L’affaire fixée à l’audience de la Cour du 1er février 2023 et reportée, sur demande des parties, au 10 mai 2023.

PRÉTENTIONS ET MOYENS :

Par dernières conclusions notifiées le 7 novembre 2022, auxquelles il est renvoyé pour le détail de l’argumentation, la SAS Les Séréniales (anciennement SA Les Séréniales) et la SELARL SLEMJ, es-qualité de commissaire à l’exécution du plan, présentent l’argumentation suivante :

— L’administrateur judiciaire a régulièrement résilié le bail :

* compte tenu des résultats structurellement déficitaires de l’établissement, il a prononcé cette résiliation en application de l’article L. 622-14 du code de commerce qui prévoit la possibilité, pour le bailleur, d’obtenir paiement de dommages et intérêts.

* dans ce cas, le bail contient une clause pénale qui stipule que toutes les sommes versées demeurent acquises au bailleur à titre d’indemnisation forfaitaire en réparation du préjudice résultant de la résiliation.

* toute demande de dommages et intérêts supplémentaires doit être fondée sur la démonstration d’agissements fautifs du preneur et d’un préjudice en résultant, contrairement à ce qu’a jugé le tribunal qui tenu un raisonnement purement économique par rapport au manque à gagner sur les loyers.

* tel n’est pas le cas, la déclaration de créance complémentaire au passif d’un montant de 589 102,99 Euros correspondant au montant des loyers restant à courir jusqu’au terme normal du bail commercial.

* la SA Les Séréniales n’a commis aucun manquement pendant le cours du bail : elle a régulièrement payé les loyers puis restitué les locaux en bon état comme en atteste le constat d’huissier alors établi.

* la SARL AJS est seulement fondée à conserver le dépôt de garantie de 42 199,99 Euros, mais avec diminution à 1 Euro.

— Il n’existe aucun préjudice fondant une indemnisation :

* le tribunal a estimé que l’équilibre recherché par la SARL AJS entre les encaissements de loyers et la durée de l’emprunt qu’elle a souscrit pour acquérir l’immeuble doit être respecté et que telle était la condition déterminante du consentement du bailleur.

* cependant, aucun écrit ne mentionne que la durée du bail soit une condition essentielle du consentement du bailleur et le remboursement du prêt excède de 3 ans le terme du bail commercial.

* le montant annuel des remboursements d’emprunts (134 655,12 Euros) est inférieur au loyer annuel HT (160 000 Euros) et le capital emprunté est supérieur au prix d’achat de l’immeuble majoré des frais, de sorte qu’il est possible de calculer que la location lui génère une rentabilité de 13,91 % supérieure aux moyennes habituelles.

* la différence de prix entre celui qu’elle a payé et celui tiré de la revente de l’immeuble représente la prise en charge des frais de la première vente, et la commission due à une des sociétés gérées par M. [O], alors dirigeant de la SARL AJS et d’autres sociétés.

* le prix actuel de revente de l’immeuble ne peut lui être imputé, et les appréciations d’un expert rémunéré par la SARL AJS et intervenu à sa seule demande ne lui sont pas opposables.

* le maire de la commune atteste que depuis la résiliation du bail commercial, la SARL AJS a laissé l’immeuble à l’état d’abandon, alors qu’il existe une demande de location en meublés.

* à l’époque de l’acquisition, seule une petite partie des lieux était classée en zone inondable et c’est suite à une modification du plan local d’urbanisme que l’intégralité de la parcelle a été classée en zone inondable, de sorte que le projet d’agrandissement et de transformation en EHPAD n’a pu être mené à bien.

* si le bail n’avait pas été résilié, les difficultés de la SA Les Séréniales ne lui auraient pas permis de poursuivre le paiement du loyer.

* la demande portant sur les 100 000 Euros complémentaires n’a pas fait l’objet d’un appel incident de sorte que la décision du tribunal la rejetant est définitive.

Au terme de leurs conclusions, (abstraction faite des multiples 'dire ' qui constituent un rappel des moyens et non des prétentions) elles demandent à la Cour de :

— réformer le jugement sur les points de son appel,

— réduire la clause pénale à un Euro,

— subsidiairement, fixer l’indemnisation du préjudice lié à la résiliation de plein droit au montant des loyers et au dépôt de garantie d’un montant de 42 199,99 Euros,

— débouter la société AJS de ses demandes,

— en tout état de cause, la condamner à lui payer la somme de 10 000 Euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens.

*

* *

Par dernières conclusions notifiées le 5 janvier 2023, auxquelles il est renvoyé pour le détail de l’argumentation, la SARL AJS présente l’argumentation suivante :

— Sa créance de 589 102,99 Euros doit être inscrite au passif :

* selon les conventions et le montage décidé par les parties en 2006, le bail commercial a été conclu pour une durée de 11 années entières et consécutives et 9 mois, c’est à dire pour une durée prenant fin le 7 septembre 2018, le preneur renonçant, comme le permettait alors le code de commerce, à la faculté de donner congé à la fin de chaque période triennale.

* l’immeuble lui a ainsi été revendu en permettant à la SA Les Séréniales de se faire rembourser les frais de la vente passée deux jours plus tôt.

* l’économie du contrat supposait que la SA Les Séréniales poursuive le bail jusqu’à son terme.

* la résiliation notifiée par l’administrateur judiciaire a été faite sans égard à la fin normale du bail et, en application de l’article L. 622-14 du code de commerce, ouvre droit à dommages et intérêts, contrepartie du droit de résiliation.

* ainsi, elle a le droit de conserver le dépôt de garantie, mais peut également, en vertu du bail, solliciter le versement de dommages et intérêts résultant des agissements du preneur ayant provoqué la résiliation.

* la SA Les Séréniales a en réalité toujours été en retard pour payer les loyers.

* or, la SARL AJS a acquis l’immeuble avec pour condition essentielle et déterminante la signature d’un bail d’une durée ferme de 11 ans et 9 mois, comme l’a jugé le tribunal qui a retenu que la résiliation anticipée lui a ainsi nécessairement causé un préjudice.

— Elle est préjudiciée par la résiliation anticipée :

* elle est privée du montant des loyers et du remboursement des taxes foncières qu’elle aurait dû percevoir jusqu’au terme du bail, soit 589 102,99 Euros, à l’exclusion de toute perte de chance, contrepartie des remboursements mensuels et charges qui grèvent l’immeuble, au premier rang desquels l’emprunt qu’elle a souscrit pour son acquisition.

* dès l’origine, la durée prévue du bail sous-tendait sa conclusion, ainsi la clause de durée était déjà présente dans un bail sous seing privé du 7 décembre 2006, établi avant la revente de l’immeuble.

* le bail authentique mentionne qu’il était convenu que le preneur envisageait de transformer les lieux en EHPAD, avec clauses d’accord du bailleur, et fixation alors d’un loyer complémentaire.

* selon une expertise de l’immeuble établie le 19 octobre 2015, sa valeur n’était que de 500 000 Euros, et elle n’a pu le revendre que pour un prix de 485 100 Euros compte tenu des difficultés rencontrées pour trouver un acheteur.

* dès la vente, les terrains étaient classés en zone inondable et la modification du plan d’occupation des sols intervenue en 2008 était en germe bien avant la vente, dans une délibération du conseil communautaire du 29 novembre 2005 et un arrêté du 11 juin 2007.

* les calculs auxquels se livre la SAS Les Séréniales n’apportent rien aux débats.

— Une somme de 100 000 Euros doit également lui être allouée pour tenir compte de la nécessaire dégradation de l’immeuble :

Au terme de ses conclusions, elle demande à la Cour de :

— confirmer le jugement sauf en ce qu’il a rejeté sa demande de fixation au passif d’une somme complémentaire de 100 000 Euros à titre de dommages et intérêts,

— débouter la SAS Les Séréniales et la SELARL SLEMJ de leurs demandes,

— fixer au passif de la procédure de sauvegarde de la SAS Les Séréniales une somme complémentaire de 100 000 Euros à titre de dommages et intérêts et la condamner, en tant que de besoin, au paiement de cette somme,

— en tout état de cause :

— condamner la SAS Les Séréniales à lui payer la somme de 10 000 Euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens.

— ------------------

MOTIFS :

1) Considérations préliminaires :

Il est désormais acquis que suite à l’ordonnance rendue le 7 mars 2016 par le juge commissaire, qui a constaté l’existence d’une instance en cours relative aux deux créances en litige, il ne peut plus être saisi de la contestation relative à la fixation desdites créances.

La Cour doit donc statuer sur ces créances.

2) Au fond :

En premier lieu, l’article L. 622-14 du code de commerce dispose :

'La résiliation du bail des immeubles donnés à bail au débiteur et utilisés pour l’activité des entreprises intervient dans les conditions suivantes :

1° Au jour où le bailleur est informé de la décision de l’administrateur de ne pas continuer le bail. Dans ce cas, l’inexécution peut donner lieu à des dommages et intérêts au profit du cocontractant dont le montant doit être déclaré au passif. Le cocontractant peut néanmoins différer la restitution des sommes versées en excédent par le débiteur en exécution du contrat jusqu’à ce qu’il ait été statué sur les dommages et intérêts.

2° Lorsque le bailleur demande la résiliation ou fait constater la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement d’ouverture, le bailleur ne pouvant agir qu’au terme d’un délai de 3 mois à compter dudit jugement.

Si le paiement des sommes dues intervient avant l’expiration de ce délai, il n’y a pas lieu à résiliation.

Nonobstant toute clause contraire, le défaut d’exploitation pendant la période d’observation dans un ou plusieurs immeubles loués par l’entreprise n’entraîne pas la résiliation du bail.'

Ce texte n’impose pas, lorsque l’administrateur décide de résilier le bail, le paiement des loyers jusqu’à leur terme contractuel, mais seulement la possibilité, pour le bailleur, d’obtenir des dommages et intérêts en fonction du préjudice subi.

Il ne pose pas, non plus, comme le prétend l’intimée, un droit acquis à dommages et intérêts dont seul le montant, et non le principe, pourrait être débattu.

En deuxième lieu, dans le cadre de leur liberté contractuelle, la SARL AJS et la SA Les Séréniales ont stipulé, dans le bail commercial du 22 décembre 2006, la clause suivante :

'En cas de résiliation de plein droit ou judiciaire, le montant total des loyers d’avance ainsi que le dépôt de garantie, restera acquis au bailleur à titre d’indemnisation forfaitaire et irréductible du seul préjudice résultant de cette résiliation, sans préjudice de tous autres dus ou dommages et intérêts en réparation du dommage résultant des agissements du preneur, ayant ou non provoqué cette résiliation.'

Elle prévoit la conservation par le bailleur, de plein droit, des loyers versés d’avance et du dépôt de garantie en indemnisation des conséquences de la fin anticipée du bail, et seulement la possibilité d’obtenir, en sus, des dommages et intérêts, mais en conséquence d’agissements, c’est à dire de manoeuvres émanant du preneur.

Elle ne stipule aucunement que, dans l’hypothèse d’une résiliation judiciaire, la SA Les Séréniales serait débitrice, à titre de clause pénale, du montant des loyers restant à courir jusqu’au terme du bail, ce que les parties n’auraient pas manqué de stipuler si leur commune intention, dans le cadre de l’ensemble des conventions établies en décembre 2006, avait été de rendre impérative la perception, par le bailleur, de loyers jusqu’au terme du bail pour l’indemniser de l’équilibre économique de l’opération qu’il invoque.

Dès lors, la discussion sur le prétendu équilibre économique du contrat, pour le bailleur, est sans portée.

En troisième lieu, la SARL AJS ne prétend pas faire la démonstration que la résiliation du bail commercial de l’immeuble de [Localité 10] notifiée le 31 juillet 2016 par l’administrateur judiciaire serait la conséquence d’agissements de la SA Les Séréniales, voire de l’administrateur judiciaire.

Au contraire, les éléments du dossier permettent de constater que l’activité dans les locaux de [Localité 10] n’était pas rentable :

— le jugement rendu par le tribunal de commerce du Mans le 1er septembre 2015, qui a ordonné la cessation de l’activité de la résidence de [Localité 10] à effet du 31 août 2015, mentionne que 'cette résidence est structurellement déficitaire et génère depuis de nombreuses années, compte tenu d’un loyer important, des pertes auxquelles il n’est pas possible de mettre fin’ et que 'ce déficit est lié à l’impossibilité de transformer cette résidence en EHPAD comme initialement prévu dans le projet, en raison du refus d’autorisation administrative consécutive à un changement du plan local d’urbanisme'.

— l’activité s’est heurtée au fait que la commune a modifié le plan de prévention du risque inondation en 2008, postérieurement au bail commercial en litige, classant la totalité de l’immeuble en zone inondable par la rivière l’Isle et rendant impossible la création de l’EHPAD prévue initialement.

Par conséquent, en application de la clause du bail ci-dessus rappelée, la SARL AJS n’est en droit que de conserver, à titre d’indemnité, les loyers perçus d’avance, à supposer qu’elle en ait perçu effectivement, ainsi que le dépôt de garantie, et non d’obtenir le paiement de dommages et intérêts complémentaires.

Le jugement qui a fixé au passif la créance de 589 102,99 Euros doit être infirmé et la déclaration de créance rejetée.

En quatrième lieu, s’agissant de la déclaration au passif d’une créance de 100 000 Euros au titre de la remise en état de l’immeuble, l’examen des premières conclusions d’intimée déposées par la SARL AJS devant la cour d’appel de Bordeaux permet de constater qu’elle a formé appel incident sur ce point.

Sa demande est donc recevable.

Elle explique qu’il s’agit de compenser 'la nécessaire dégradation de l’immeuble'.

Mais après résiliation, l’administrateur judiciaire a mandaté Me [M], huissier de justice à [Localité 8], qui a procédé à un état des lieux restitués après avoir convoqué la SARL AJS qui ne s’y est pas présentée.

Cet état des lieux atteste d’une restitution de locaux en bon état.

Par conséquent, la SAS Les Séréniales ne peut être tenue de prendre en charge des coûts de remises en état, d’ailleurs fixés forfaitairement à la somme de 100 000 Euros sans production d’aucun devis de travaux, étant rappelé que le preneur n’a pas à supporter l’usure normale de la chose prise à bail mais seulement les dégradations qui lui sont imputables.

Le jugement qui a rejeté ce poste de demande doit être rejeté.

En cinquième lieu, dès lors que l’appelante n’explique pas en quoi la clause pénale qui permet à la SARL AJS de conserver les loyers versés d’avance et le dépôt de garantie de 42 199,99 Euros serait manifestement excessive, il n’y a pas lieu de la réduire.

Enfin, l’équité permet d’allouer à l’appelante la somme de 5 000 Euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

— la Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe et en dernier ressort,

— INFIRME le jugement SAUF en ce qu’il a :

— déclaré irrecevable l’exception d’incompétence soulevée par la société UES Les Séréniales et par Me [Y] et [G] es-qualités concernant l’incompétence du tribunal au bénéfice du juge commissaire à la procédure collective de la société UES Les Séréniales,

— constaté que la créance de 589 102,99 Euros a régulièrement été déclarée au passif de la sauvegarde de la société UES Les Séréniales,

— rejeté la créance déclarée le 11 septembre 2015 par la SARL AJS au passif de la procédure de sauvegarde de la SA Les Séréniales d’un montant de 100 000 Euros.

— STATUANT A NOUVEAU sur le point infirmé,

— REJETTE la créance déclarée le 11 septembre 2015 par la SARL AJS au passif de la procédure de sauvegarde de la SA Les Séréniales d’un montant de 589 102,99 Euros ;

— CONDAMNE la SARL AJS à payer à la SAS Les Séréniales la somme de 5 000 Euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— CONDAMNE la SARL AJS aux dépens de 1ère instance et d’appel.

— Le présent arrêt a été signé par André Beauclair, président, et par Nathalie Cailheton, greffière, à laquelle la minute a été remise.

La Greffière, Le Président,