COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

11^e Chambre B

ARRET SUR RENVOI DE CASSATION

ARRÊT AU FOND

DU 08 DECEMBRE 2011

N°2011/586

Rôle N° 09/06024

B Z

F G H épouse Z

C/

D X

Grosse délivrée

le :

à : MAGNAN

PRIMOUT

Arrêt en date du 08 Décembre 2011 prononcé sur saisine de la Cour suite à l’arrêt rendu par la Cour de Cassation le 16 décembre 2008, qui a cassé et annulé l’arrêt n° 2007/386 rendu le 1^er octobre 2007 par la Cour d’Appel d’AIX EN PROVENCE (4°Chambre B).

DEMANDEURS SUR RENVOI DE CASSATION

Monsieur B Z

né le XXX à XXX,

XXX

représenté par la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avoués à la Cour,

plaidant par M^e Nicolas ROCHET, avocat au barreau de NICE

Madame F G H épouse Z

née le XXX à XXX

XXX

représentée par la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avoués à la Cour,

plaidant par M^e Nicolas ROCHET, avocat au barreau de NICE

DEFENDERESSE SUR RENVOI DE CASSATION

Madame D X

née le XXX à XXX

XXX

représentée par la SCP PRIMOUT FAIVRE, avoués à la Cour,

plaidant par M^e Claudine MERLET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 11 Octobre 2011 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, M^me COUX, présidente, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries devant la Cour composée de :

Madame Marie Chantal COUX, Président

Monsieur Michel JUNILLON, Conseiller

Madame Marie-Florence BRENGARD, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Laure METGE.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Décembre 2011..

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Décembre 2011

Signé par Madame Marie Chantal COUX, Président et Madame Laure METGE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Par acte des 22 avril 2003 et 19 mars 2004, M^me X a assigné devant le Tribunal de Grande Instance de Draguignan les époux Z, propriétaires d’un fonds voisin, afin, notamment, d’obtenir une servitude de passage pour accéder à la terrasse surplombant pour partie son garage, selon elle partie commune.

Les époux Z ont reconventionnellement demandé la fermeture de la fenêtre à châssis de la salle de bains de M^me X constituant une vue droite sur leur fonds, la suppression de l’écoulement provenant de la toiture de l’immeuble appartenant M^me X sur la terrasse en cause, la libération du local du puits leur appartenant, la suppression d’une caméra posée sur le toit de la maison de M^me X, la remise en son état antérieur de la sortie d’une cheminée ainsi que la démolition de la clôture que M^me X a fait édifier à partir de leur mur de soutènement sous astreinte de 100 € par jour de retard.

Par jugement du 7 décembre 2005, le Tribunal de Grande Instance de Draguignan a :

— dit que la terrasse sur laquelle s’ouvre l’appartement du premier étage appartenant aux époux Z est une terrasse commune pour toute la partie surplombant le garage lot numéro 4 appartenant M^me X et qu’en conséquence les époux Z ne peuvent faire un usage privatif de cette partie de terrasse,

— dit que la toiture terrasse commune devra être clôturée au moyen d’un grillage d’au moins 1 m de hauteur et qu’un dispositif d’ouverture devra être prévu pour permettre à chacun des copropriétaires d’y avoir accès pour son entretien,

— dit n’y avoir lieu à créer sur la propriété Z une servitude de passage au profit de M^me X pour l’accès spécifique à cette terrasse,

— dit que M^me X n’a pas à modifier l’écoulement de sa toiture sur la terrasse commune,

— condamné M^me X à obstruer totalement la fenêtre à châssis qu’elle a ouverte sur le fonds des époux Z à peine d’astreinte,

— donné acte à M^me X de ce qu’elle a déclaré avoir enlevé la caméra apposée sur son toit et en tant que de besoin l’a condamnée à l’enlever à peine d’astreinte,

— dit que les époux Z se prouvent pas leur propriété sur le local situé derrière le puits,

— dit qu’il n’est pas établi que l’évacuation des fumées de la cheminée crée un trouble anormal de voisinage et débouté en conséquence les époux Z leur demande de remise en état,

— s’est déclaré incompétent pour cause de litispendance pour statuer sur la demande des époux Z de démolition de la clôture avec brise vue édifiée par M^me X,

— débouté les parties de leurs demandes respectives de dommages et intérêts,

— partagé par moitié entre les parties les dépens comprenant les frais d’expertise,

Les époux Z ont interjeté appel de cette décision par déclaration du 28 décembre 2005.

Par arrêt du 1^er octobre 2007 la cour de céans a confirmé le jugement et condamné les époux Z à payer à M^me X la somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Statuant sur pourvoi des époux Z, la Cour de Cassation, par arrêt du 16 décembre 2008, a cassé l’arrêt susvisé mais seulement en ce qu’il s’est déclaré incompétent pour cause de litispendance pour statuer sur la demande de démolition de la clôture avec brise vue, a remis, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant le dit d’arrêt, et pour être fait droit les a renvoyé devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence autrement composée.

L’affaire a été enrôlée devant la cour par déclaration de saisine déposée par les époux Z le 30 mars 2009.

Par ordonnance d’incident du 18 février 2010 le conseiller de la mise en état a désigné un expert aux fins, notamment, de procéder au bornage des propriétés X et Z, de dire si le mur de clôture édifié par M^me X a été réalisé sur la propriété des époux Z et si sa hauteur est conforme aux règlements et usages en vigueur s’ils existent, ainsi que de faire toutes remarques utiles à la solution du litige.

L’expert, M. Y a déposé son rapport le 4 mars 2011,

Vu les dernières conclusions des époux Z du 2 septembre 2011,

Vu les dernières conclusions de M^me X du 21 septembre 2011

MOTIFS DE LA DÉCISION:

La demande de révocation de l’ordonnance de clôture présentée par M^me X est sans objet dès lors cette ordonnance a été révoquée par le magistrat de la mise en état avant ouverture des débats.

Les époux Z demandent, ainsi qu’ils l’avaient fait en première instance, la dépose intégrale de la clôture en grillage avec brise vue implantée par M^me X sur leur propriété et passant par les points A-B-C-D-E-F-G-H-I-J-K du plan de bornage de M. Y, et aussi, que M^me X soit condamnée à remettre en état d’origine le mur en pierres situé en limite ouest de leur propriété, supprimer l’abri de jardin en sa partie Sud et tel qu’il est implanté sur leur propriété, déposer la toiture Sud du dit abri de jardin dans son intégralité, leur restituer la parcelle de terre de 3 m² qu’elle s’est illégalement appropriée, et que soit ordonnée la réouverture des deux ouvertures de l’édifice enfermant le puits situé dans leur fonds,

M^me X demande à la cour de déclarer irrecevables les époux Z en leurs demandes nouvelles faites pour la première fois le 2 septembre 2011 'en contemplation’ de la cassation partielle ordonnée, de débouter les époux Z de l’ensemble de leurs demandes et de prendre acte de ce qu’elle entend réduire les 8 cm de la toiture de son abri du jardin débordant sur la propriété des époux Z, faire le nécessaire pour restituer les 3 m² de surface qu’elle a involontairement inclus dans sa propriété dès autorisations judiciaires pour que l’entrepreneur mandaté par elle puisse effectuer cette modification à partir de la propriété des appelants.

Le renvoi par la cour de cassation ne porte que sur la demande de démolition de la clôture avec brise vue présentée par les époux Z. L’instance d’appel n’est donc reprise que sur cette demande.

Suivant les articles 632 et 633 du Code de Procédure Civile des moyens nouveaux et prétentions nouvelles peuvent être présentés devant la juridiction de renvoi, la recevabilité des prétentions nouvelles étant soumise au règles s’appliquant devant la juridictions dont la décision a été cassée. Il s’en suit que les dispositions de l’article 564 du Code de Procédure Civile sont en l’espèce applicables.

Les demandes des époux Z de remise en état d’origine du mur en pierres en limite Ouest de leur propriété, de suppression de l’abri de jardin et de dépose intégrale de sa toiture, de restitution d’une parcelle de terre de 3 m², de réouverture de 2 ouvertures de l’édifice enfermant leur puits sont entièrement nouvelles. Présentées pour la première fois en cause d’appel par conclusions du 2 septembre 2011, elles sont comme telles irrecevables par application des dispositions des articles susvisés.

La demande de démolition de la clôture avec brise-vue doit être examinée, en l’absence de litispendance, le jugement devant dès lors être infirmé en ce que le tribunal s’est déclaré incompétent pour statuer sur cette demande.

Pour obtenir la démolition totale de la clôture, les époux Z prétendent qu’elle est implantée à hauteur non autorisée sur leur fonds et qu’il y a violation de leur droit de propriété. Toutefois, l’expert Y n’a relevé des empiétements qu’en certains endroits, qu’il convient de faire cesser, mais qui ne justifient pas la démolition de la clôture en sa totalité, celle-ci étant implantée pour sa majeure partie sur le terrain de M^me X.

La démolition totale de la clôture ne peut pas non plus être ordonnée en raison de sa hauteur. En effet, cette clôture en grillage, sur lequel a été agrafé un brise vue, d’une hauteur de près de 2,75 mètres n’a pas été édifiée en infraction au plan d’occupation des sols.

Son absence de conformité quant à la hauteur de 1,90 m prévue dans la déclaration de travaux ne justifie pas sa totale suppression dès lors que les époux Z, qui ne demandent pas qu’elle soit ramenée à une hauteur conforme mais son entière destruction, ne démontrent pas que son excès de hauteur de 85 cm au regard de la décision administrative leur cause un préjudice, ayant eux-même exhaussé le niveau de leurs terres de 70 cm jusqu’au droit de la limite des propriétés,(ce qui réduit de fait à 15 cm l’excès de hauteur par rapport niveau naturel des terres) et bénéficiant ainsi de conditions de vue quasiment identiques avec une luminosité inchangée.

Il doit être au surplus, relevé, pour être complet, qu’il n’est pas démontré que le toit du local du puits situé sur le fonds Z est à une hauteur supérieure à 1,90 m par rapport au niveau de terrain du fonds X en sorte qu’il n’est pas établi que devant les ouvertures de ce local se trouve la partie de grillage excédant la hauteur autorisée par la déclaration de travaux, les photographies annexées au rapport d’expertise démontrant, au demeurant, que le toit de ce local est au même niveau que la partie supérieure des terres exhaussées du fonds Z.

Il n’y a donc pas lieu de faire droit, même à titre partiel, à la démolition de la clôture pour non respect de la hauteur prévue dans la déclaration de travaux, faute de démonstration par les époux Z d’un quelconque préjudice de ce fait.

Suivant le rapport d’expertise, M^me X a supprimé un abri léger anciennement accolé au local abritant le puits appartenant aux époux Z et faisant partie de la propriété de ces derniers où elle a réalisé des édifices dont un contre-mur et une pergola. Il s’agit de l’empiétement de 3 m² susvisé. M^me X a construit sa clôture en fonction de cette surface de terre qu’elle s’est approprié, qui empiète donc sur le fonds des époux Z. Il convient, en conséquence, d’ordonner la suppression de cette partie de clôture située entre les points E et G du plan de bornage de Mr Y et qui est construite sur le fonds appartenant aux époux Z.

Il échet par ailleurs d’ordonner la suppression des parties de grillage faisant replis, situées en bas de la clôture, reliant celle-ci au mur de soutènement du fonds Z et qui sont ancrés dans ce mur. M^me X n’est pas fondée à prétendre que ce système sur raidisseur ne diminue en rien la propriété voisine et est avantageuse pour les 2 propriétaires dès lors que ceux-ci débordent en partie de la ligne divisoire et qu’ils sont, de surcroît, ancrés dans le mur appartenant aux époux Z, sans autorisation de ces derniers.

Ces suppressions d’empiétements seront ordonnées à peine d’une astreinte de 50 € par jour de retard passé le délai de 45 jours à compter de la signification de l’arrêt.

La cour n’a pas à prendre acte des intentions de M^me X dont, de surcroît, elle subordonne la réalisation à une autorisation judiciaire de pénétrer dans le fonds voisin, une prise d’acte n’ayant aucune valeur décisionnelle.

Les époux Z demandent la somme de 30.000 € à titre de dommages et intérêts, somme, selon eux justifiée 'par les éléments de la cause savoir les préjudices subi et leur durée dans le temps’ sans toutefois caractériser l’existence d’un préjudice. Ils ne peuvent pas revenir sur la décision de rejet de leur demande de dommages et intérêts par le jugement du 7 décembre 2005 et confirmée, au motif de l’absence de preuve d’un préjudice, par l’arrêt du 1^er octobre 2007 et qui n’est pas atteinte par la cassation, celle-ci étant devenue irrévocable. Il s’en suit que les époux Z doivent être déboutés de leur demande faute de caractérisation d’un préjudice particulier et autre que celui dont la demande de réparation a été irrévocablement rejetée.

M^me X qui succombe principalement sur la demande relative à la démolition de la clôture doit supporter les dépens relatifs à cette partie d’instance. Par considération d’équité, il ne sera pas fait application de l’article 700 du Code de Procédure Civile au profit des époux Z.

PAR CES MOTIFS,

La Cour statuant par mise à disposition au greffe, publiquement et contradictoirement

Statuant dans la limite du renvoi de la cour de cassation suivant arrêt du 1^er décembre 2008,

Déclare irrecevables les demandes des époux Z de remise en état d’origine du mur en pierres en limite Ouest de leur propriété, de suppression de l’abri de jardin en partie Sud et de dépose de sa toiture en totalité, de restitution d’une parcelle de terre de 3 m² dont M^me X s’est appropriée, de réouvertures de 2 ouvertures de l’édifice enfermant leur puits,

Infirme le jugement en ce que le tribunal s’est déclaré incompétent pour statuer sur la demande de démolition de la clôture avec brise-vue et statuant à nouveau de ce chef,

Condamne M^me X à supprimer la partie de clôture située entre les points E et G du plan de bornage de Mr Y ainsi que la partie de grillage faisant replis en bas de la clôture et débordant de la limite des propriétés telle que fixée dans son plan par l’expert Y à peine d’une astreinte de 50 € par jour de retard passé le délai de 45 jours à compter de la signification de l’arrêt,

Rejette toutes autres demandes des parties,

Condamne M^me X aux dépens de première instance et d’appel relatifs aux demandes afférentes à la clôture, ceux d’appel pouvant être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT