COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

17^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 28 FEVRIER 2012

N°2012/137

GP

Rôle N° 11/03300

C D

C/

XXX

Grosse délivrée le :

à :

M^e Michel REMBAULT, avocat au barreau de PARIS

M^e Audrey CHIOSSONE, avocat au barreau de NICE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NICE en date du 21 Janvier 2011, enregistré au répertoire général sous le n° 10/730.

APPELANT

Monsieur C D, XXX

représenté par M^e Michel REMBAULT, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

XXX, demeurant 132 Avenue de la Roubine – 06150 CANNES-LA-BOCCA

représentée par M^e Audrey CHIOSSONE, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 17 Janvier 2012, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Yves ROUSSEL, Président

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller

Madame Brigitte PELTIER, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Monique LE CHATELIER.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Février 2012.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Février 2012

Signé par Monsieur Yves ROUSSEL, Président et Madame Monique LE CHATELIER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur C D a été embauché en qualité de chauffeur manutentionnaire le 2 juillet 2001 par la SA INNOCENTINI, domiciliée au XXX, XXX

À la suite de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire et de l’arrêté d’un plan de cession par le tribunal de commerce de Nice, Maître Y Z ès qualité de mandataire judiciaire de la SA INNOCENTINI a informé Monsieur C D, par courrier du 22 octobre 2007, que son contrat de travail était transféré à partir du 17 octobre 2007 au sein de la société SNDA, domiciliée au XXX, XXX

Par courrier du 15 novembre 2007, la XXX se substituant à la société SNDA a informé Monsieur C D de son affectation sur le site de Cannes la Bocca.

Monsieur C D a été mis à pied à titre conservatoire le 29 novembre 2007 et convoqué à un entretien préalable pour le 14 décembre 2007. À l’issue de cet entretien, la XXX a annulé la mise à pied à titre conservatoire et a réintégré le salarié dans ses fonctions, le priant de se présenter sur son lieu de travail à Cannes la Bocca.

Par courrier du 21 décembre 2007, le salarié a informé son employeur de son refus de son affectation à Cannes la Bocca avec des horaires de travail modifiés.

Monsieur C D a été licencié pour faute grave le 11 janvier 2008 en ces termes, exactement reproduits :

« Suite au rachat du fonds de commerce de la société SA MAISON INNOCENTINI, et aux termes des actes de cession validés par le tribunal de commerce de Nice, vous avez été affecté en qualité de chauffeur manutentionnaire à la société GASTRO FOOD CANNES, située au XXX à XXX

Or depuis le début de votre contrat, vous ne vous êtes jamais présenté sur votre lieu de travail et vous avez continué à vous rendre à Nice, au siège social de votre ancien employeur.

Par lettre recommandée en date du 15 novembre 2007, nous vous avons demandé de bien vouloir vous présenter sur votre lieu de travail, c’est-à-dire Cannes.

De plus, suite à la vérification de votre permis de conduire, nous nous sommes aperçus que vous n’aviez pas la formation FCOS à jour, laquelle est obligatoire pour conduire un véhicule de plus de 7 tonnes. Lorsque vous avez commencé à travailler pour notre société, vous ne nous avez pas informé de cet état, ce que nous estimons constituer une faute professionnelle de votre part.

À ce jour vous ne vous êtes toujours pas présenté à Cannes pour prendre vos fonctions.

Aussi, nous considérons que cette absence continue au poste de travail qui vous avait été affecté lors par le tribunal de commerce de Nice lors du transfert de votre contrat de travail constitue une faute grave qui rend impossible votre maintien même temporaire dans l’entreprise… ».

Contestant le bien fondé de la mesure ainsi prise à son encontre, Monsieur C D a saisi la juridiction prud’homale.

Par jugement du 21 janvier 2011, le Conseil de Prud’hommes de Nice a condamné la XXX au paiement des salaires et des congés payés y afférents pour la période du 28 novembre 2007 au 17 décembre 2007, soit la somme de 1377,83 €, a déclaré le licenciement pour faute grave du salarié bien fondé, a débouté Monsieur C D du surplus de ses demandes et a mis les dépens à la charge de la partie défenderesse.

Ayant relevé appel, Monsieur C D conclut à la réformation du jugement aux fins de voir juger son licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, à la condamnation de la XXX à lui verser, avec intérêts au taux légal à compter de l’introduction de la demande, les sommes de :

-2142,40 € de rappel de salaire (novembre 2007 à janvier 2008),

-214,24 € de congés payés afférents,

-4299,76 € d’indemnité compensatrice de préavis,

-429,97 € de congés payés afférents,

-2794,80 € d’indemnité légale de licenciement,

-40 000 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

et à la condamnation de la XXX au paiement de la somme de 2500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Il précise qu’il a toujours été affecté au siège social de la MAISON INNOCENTINI à Nice et qu’il travaillait en continu de 5 heures à 13 heures, que, contrairement aux indications de la XXX, il s’est rendu à Cannes où il a effectué sa tournée « Les Vallées » le 28 novembre 2007, qu’il n’a donc pas refusé de se rendre sur son nouveau lieu de travail à Cannes, qu’il a été mis à pied le 29 novembre 2007 jusqu’à l’annulation de cette mise à pied par courrier de l’employeur du 17 décembre 2007, qu’il s’est dès lors présenté chaque jour sur le site de Nice où aucun travail ne lui fut confié, qu’il était en droit de refuser la modification de ses horaires de travail, l’employeur lui imposant désormais une coupure journalière de 1 h 30, de terminer sa journée de travail à 18 heures au lieu de 13 heures et de travailler 6 jours au lieu de 5 jours dans la semaine, qu’il n’était nullement précisé dans son contrat de travail qu’il était engagé pour conduire des véhicules de plus de 7 tonnes, qu’il a travaillé pendant plus de 6 années pour la SA INNOCENTINI SARL qui ne lui a pas reproché le défaut de permis ou d’autorisations de conduite, que la XXX a eu l’intégralité de son dossier administratif entre les mains lors de la reprise, qu’il est au surplus de la responsabilité de l’employeur d’assurer le maintien de l’adaptation du salarié à son emploi, que la XXX a d’ailleurs organisé une formation pour 3 des 5 chauffeurs repris, et que, dans ces conditions, son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

La XXX conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a déclaré le licenciement du salarié fondé sur une faute grave, à titre subsidiaire, si par extraordinaire la Cour de céans devait considérer que le licenciement du salarié n’est pas justifié par une faute grave, à ce que soit réduit le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à de plus justes proportions, lesquels ne sauraient excéder 6 mois de salaire conformément aux dispositions der l’article L.1235-3 du code du travail, en tout état de cause, à la condamnation de Monsieur C D au paiement de la somme de 2000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Elle fait valoir que le contrat de travail de Monsieur C D comportait une clause de mobilité, que le nouveau lieu de travail se situait dans le même secteur géographique, que l’affectation du salarié à Cannes constituait un simple changement dans ses conditions de travail relevant du pouvoir de direction de l’employeur, que la modification des horaires non fixés contractuellement n’est pas une modification du contrat de travail et est justifiée par l’intérêt de l’entreprise, que le refus du salarié de se présenter à Cannes constitue une faute grave, que le salarié a par ailleurs dissimulé à son employeur qu’il était dépourvu des autorisations et certifications nécessaires à l’exercice de la fonction de chauffeur, ce qui constitue une faute professionnelle, et que le licenciement du salarié est donc fondé sur une faute grave.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, il est renvoyé au jugement entrepris, aux pièces de la procédure et aux conclusions des parties oralement reprises.

SUR CE:

Attendu que la SARL SNDA, dans le cadre du plan de cession de la SA MAISON INNOCENTINI arrêté par le tribunal de commerce de Nice par jugement du 27 septembre 2007, a été autorisée à se substituer quatre personnes morales aux fins d’acquérir chacune l’un des quatre établissements cédés (Cannes, Menton, Nice et Antibes) ;

Que la XXX a été constituée pour exploiter le site de vente de Cannes la Bocca et que Monsieur C D a été affecté au sein de la XXX, sur le site de Cannes la Bocca ;

Attendu que la première procédure disciplinaire initiée le 29 novembre 2007 avait pour motif le fait que le salarié n’était plus en règle avec la législation en vigueur concernant la qualification de chauffeur poids-lourd, tel que précisé dans la lettre de convocation du 26 novembre 2007 ainsi que dans le compte rendu d’entretien préalable établi par Monsieur Gilbert ADRAGNA, conseiller du salarié ;

Attendu qu’à la suite de cette procédure disciplinaire, la XXX a informé Monsieur C D, par courrier recommandé du 17 décembre 2007, que « prenant en compte (ses) explications lors de cet entretien (du 14 décembre), (elle a) décidé d’annuler (sa) mise à pied à titre conservatoire et de (le) réintégrer dans (ses) fonctions » ;

Qu’il y a lieu d’observer que cette décision de l’employeur fait suite au courrier qui lui avait été adressé le 3 décembre 2007 par l’inspecteur du travail, en ces termes : « Mon attention a été attirée sur la situation de plusieurs chauffeurs du site de Nice ayant fait l’objet d’une mise à pied conservatoire… mises à pied justifiées car les salariés concernés ne seraient pas titulaires de la FIMO (formation initiale minimale obligatoire pour la conduite de véhicules lourds de transport de marchandises ou de voyageurs). Je tiens à attirer votre attention sur les points suivants. Vous noterez tout d’abord que les dispositions relatives aux formations professionnelles initiales et continues des conducteurs salariés prévoient des dispenses tenant compte des diplômes éventuellement détenus par les salariés ou de leur expérience professionnelle. Vous veillerez donc à vérifier ce point. Vous noterez en outre, et en tout état de cause, que ces obligations pèsent sur l’employeur à qui il appartient de prendre les dispositions nécessaires pour satisfaire aux obligations de formation ( FIMO et FCOS). Je vous informe donc, sous réserve de l’appréciation souveraine des juges du fond, que l’absence du ou des titres prévus par le décret du 31 mai 1997 ne peut justifier la mise à pied à titre conservatoire des salariés concernés ni l’édiction de sanctions disciplinaires » ;

Attendu que la XXX a donc décidé d’abandonner les poursuites disciplinaires à l’encontre du salarié pour le défaut de formation professionnelle et a décidé de réintégrer le salarié dans ses fonctions ;

Qu’elle vise désormais, dans la lettre de licenciement du 11 janvier 2008, le défaut d’information de l’employeur par le salarié de son absence de formation FCOS ;

Attendu que, si l’employeur verse deux témoignages de chauffeurs livreurs, Messieurs A B et G H, qui relatent avoir prévenu la XXX, lors du transfert de leur contrat de travail, qu’ils n’étaient pas à jour des formations FIMO et X, il n’est pas pour autant démontré que Monsieur C D aurait volontairement dissimulé à son employeur qu’il n’était pas également à jour de ces formations ;

Qu’il convient d’observer que la XXX n’a jamais reproché au salarié une telle dissimulation lors de l’engagement de la première procédure disciplinaire et lors de l’entretien préalable, au cours duquel l’employeur a dit reconnaître que la mise à pied à titre conservatoire avait été décidée à tort et qu’il aurait « dû mettre en place une procédure pour licenciement économique car actuellement (ils sont) obligés de licencier du personnel » ;

Attendu que le grief relatif à la dissimulation par le salarié de son absence de formation FCOS n’est donc pas établi ;

Attendu qu’en ce qui concerne le grief relatif à l’absence du salarié à son poste de travail, il y a lieu de souligner que, lors de la mise à pied à titre conservatoire en date du 29 novembre 2007, il n’a pas été reproché à Monsieur C D de ne pas s’être présenté sur son nouveau lieu de travail à Cannes la Bocca ;

Attendu que Monsieur C D a répondu le 30 novembre 2007 à la XXX, suite à sa « proposition de mutation vers un poste à (sa) filiale GASTRO FOOD CANNES, XXX à partir du 03 décembre 2007 », qu’il ne disposait pas « de l’ensemble des données (notamment quant à ses nouveaux horaires et à sa nouvelle tournée) (lui) permettant d’évaluer si ces nouvelles conditions de travail (étaient) compatibles avec (ses) obligations familiales et (sa) contrainte de moyen de locomotion. (Espérant) de tout c’ur trouver un arrangement qui (lui) permette de conserver (son) poste à GASTRO FOOD Nice. Le cas échéant, selon les informations reçues du Comité d’Entreprise, (il) subirait un licenciement économique » ;

Attendu que l’hypothèse d’un licenciement économique a été évoquée par la société SNDA elle-même puisque son conseil, dans un courrier adressé le 18 septembre 2007 au mandataire judiciaire, Maître Y Z, a précisé que « le candidat repreneur, ou son ou ses substitués, feront leur affaire personnelle des licenciements économiques des salariés mentionnés dans la liste de 72 salariés repris, et qui n’accepteraient pas leur transfert de Nice vers un autre site… » ;

Attendu que, suite au courrier de Monsieur C D du 30 novembre 2007 et dans le cadre de la décision de l’employeur de réintégrer le salarié, la XXX a rappelé dans son courrier de réintégration du 17 décembre 2007 que le lieu de travail du salarié se situait à Cannes la Bocca et que ses horaires étaient « répartis de la manière suivante: du lundi au vendredi de 9 h 30 à 12 h 30 et l’après-midi de 14 h à 18 h. Le samedi matin de 9 h à 13 h » ;

Attendu que Monsieur C D a, par courrier du 21 décembre 2007, informé son employeur qu’il ne pouvait accepter cette proposition « avec des horaires profondément modifiés. Alors (qu’il) travaillait du matin de 5h00 à 13h00 en continu, (l’employeur lui proposant) des nouveaux horaires étalés de 9h30 à 18h00. Cette situation (générant pour lui) des frais de déplacement et de nourriture sans aucune compensation financière et l’obligation de rester sur place la journée entière » ;

Qu’il résulte de ce courrier que le refus du salarié d’accepter sa nouvelle affectation est motivé par la « profonde » modification de ses horaires de travail ;

Attendu qu’il n’est pas discuté que le salarié, depuis son embauche par la SA INNOCENTINI le 2 juillet 2001, avait des horaires en continu de 5 heures à 13 heures ;

Attendu que la XXX soutient que le changement d’horaire, consistant dans une nouvelle répartition de l’horaire au sein de la journée, n’est pas une modification du contrat de travail et que, par ailleurs, la coupure journalière est rendue obligatoire par l’article 5.4 de la Convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire en date du 12 juillet 2001 ;

Mais attendu que le passage d’un horaire continu à un horaire discontinu constitue une modification du contrat de travail, l’obligation faite à l’employeur de prévoir une pause de 20 minutes avant la 6^e heure de travail ou une pause de 45 minutes après 4 heures 30 de conduite (ou des interruptions d’au moins 15 minutes chacune) en vertu des dispositions conventionnelles ne l’autorisant pas pour autant à imposer au salarié des horaires de travail discontinus ;

Qu’au surplus, le salarié, à qui l’employeur demandait de travailler désormais le samedi matin de 9 heures à 13 heures, ne bénéficiait plus, en plus de son jour de repos hebdomadaire le dimanche, de 1 journée ou de 2 demi-journées supplémentaires de repos prévues par la Convention collective (article 5.13) ;

Attendu que, le salarié étant en droit de refuser la modification de son contrat de travail, il ne peut lui être reproché de ne pas avoir rejoint son nouveau poste de travail ;

Attendu qu’il convient, en conséquence, d’infirmer le jugement et de dire que le licenciement du salarié pour faute grave est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Attendu qu’il y a lieu de réformer le jugement sur le quantum du rappel de salaire alloué au salarié par les premiers juges, limité à la somme de 1377,83 € sur la période du 28 novembre au 17 décembre 2007, et d’accorder à Monsieur C D la somme de 1939,84 € à titre de rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied à titre conservatoire ainsi que la somme de 193,98 € au titre des congés payés y afférents ;

Qu’il n’y a pas lieu de faire droit à la réclamation supplémentaire du salarié au titre d’un rappel de salaire après la notification de son licenciement du 12 au 16 janvier 2008, peu importe de savoir s’il a travaillé pour le compte de la société GASTRO PRO EQUIPEMENTS HOTELIERS distincte de la XXX ;

Attendu qu’il convient d’accorder à Monsieur C D la somme de 4299,76 € d’indemnité compensatrice de préavis et la somme de 2794,80 € d’indemnité légale de licenciement, dont le calcul des montants n’est pas discuté, ainsi que la somme de 429,97 € à titre de congés payés sur préavis ;

Attendu que Monsieur C D produit une prescription médicale du Docteur E-F du 6 décembre 2007, un certificat du même médecin du 6 décembre 2007 précisant son état anxio-dépressif et une attestation du Pôle emploi PACA des périodes indemnisées du 30 janvier 2008 au 31 juillet 2008, l’intéressé n’étant plus demandeur d’emploi depuis le 1^er août 2008 ;

Qu’en considération des éléments fournis sur son préjudice, de son ancienneté de six ans dans l’entreprise occupant plus de 10 salariés et du montant de son salaire, la Cour alloue à Monsieur C D la somme de 16 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Sur le remboursement des indemnités de chômage :

Attendu que, le licenciement du salarié étant dénué de cause réelle et sérieuse, il y a lieu d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur fautif au Pôle emploi PACA des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d’indemnités en vertu des dispositions de l’article L. 1235 -4 du code du travail ;

Qu’eu égard à l’attestation des périodes indemnisées délivrée par le Pôle emploi en date du 27 janvier 2010, il y a lieu de condamner la XXX à rembourser à cet organisme la somme de 5 650,75 € à titre d’indemnités de chômage versées à Monsieur C D (36,51 € bruts x 123 jours + 37,42 x 31) ;

Sur l’article 700 du code de procédure civile :

Attendu qu’il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, tel que précisé au dispositif ;

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

STATUANT PUBLIQUEMENT, EN MATIERE PRUD’HOMALE, PAR ARRET CONTRADICTOIRE,

Reçoit l’appel en la forme,

Infirme le jugement,

Dit que le licenciement pour faute grave du salarié est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la XXX à payer à Monsieur C D :

-1939,84 € de rappel de salaire sur la mise à pied à titre conservatoire,

-193,98 € de congés payés sur rappel de salaire,

-4299,76 € d’indemnité compensatrice de préavis,

-429,97 € de congés payés sur préavis,

-2794,80 € d’indemnité légale de licenciement,

-16 000 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la XXX à rembourser au Pôle emploi PACA la somme de 5650,75 € à titre de remboursement des indemnités de chômage versées au salarié licencié, dans la limite de six mois d’indemnités, en application de l’article L. 1235-4 du code du travail,

Condamne la XXX aux dépens et à payer à Monsieur C D 2500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT