COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

11^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 23 MAI 2013

N°2013/272

Rôle N° 11/20183

M N O

SARL MARE AUX DIABLES

C/

I Y

A X épouse Z

Grosse délivrée

le :

à :

TOLLINCHI

BOULAN

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 09 Septembre 2011 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 10/05836.

APPELANTS

Monsieur M N O

né le XXX à XXX,

XXX

représenté par la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

Plaidant par M^e Nicolas BESSET, avocat au barreau de MARSEILLE

SARL MARE AUX DIABLES poursuites et diligences de son représentant légal en exercice, y domicilié.

XXX

représentée par la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

Plaidant par M^e Nicolas BESSET, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Monsieur I Y

né le XXX à XXX

représenté par la SELARL BOULAN / CHERFILS / IMPERATORE, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Clémentine NICOLINI-ROUSSEL, avocat au barreau de MARSEILLE

Madame A X épouse Z

née le XXX à XXX

représentée par la SELARL BOULAN / CHERFILS / IMPERATORE, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Clémentine NICOLINI-ROUSSEL, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785, 786 et 910 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 26 Mars 2013 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Catherine COLENO, Présidente de Chambre, et M^me Anne CAMUGLI, Conseiller, chargés du rapport.

M^me Anne CAMUGLI, Conseiller, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Catherine COLENO, Présidente de Chambre

M^me Anne CAMUGLI, Conseiller

M. Michel JUNILLON, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me G H.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Mai 2013.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Mai 2013.

Signé par M^me Catherine COLENO, Présidente de Chambre et M^me G H, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M. M-N O et la SARL LA MARE AU DIABLE exploitent un fonds de commerce de boîte de nuit sur des parcelles situées à Allauch propriétés ,à la suite de divers actes de donation, de M^me A Z et M. I L,ce en vertu d’un bail commercial conclu le premier janvier 1977.

Par arrêt définitif du 24 avril 2008, la cour d’Aix-en-Provence a jugé que M. M-N O et la SARL LA MARE AU DIABLE étaient titulaires d’un bail verbal commercial portant sur la parcelle cadastrée AN289 à Allauch sur laquelle se trouve une bâtisse dans laquelle est exploitée l’ activité de discothèque club privé.

Par arrêt du 13 août 2009, sur requête en interprétation de l’arrêt précité, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a dit n’y avoir lieu à interprétation jugeant : « qu’aucune demande relative à l’assiette des taxes foncières concernant les parcelles 288 et 827 n’a été soumise à la cour ».

Par acte du 26 avril 2010, M. M-N O et la SARL LA MARE AU DIABLE ont assigné M^me A Z et M. I L pour entendre juger qu’ils sont également titulaires de la propriété commerciale des partielles mitoyennes cadastrées AN 288 et 827, qu’ils occupent et qu’ils considèrent comme des accessoires indispensables à la poursuite de leur activité commerciale des lors qu’une parcelle est utilisée comme jardin d’agrément et sur laquelle se trouvent des toilettes, l’autre parcelle servant de parking à la clientèle de la discothèque.

Ils demandaient également que M^me A Z et M. I L soient condamnés sous astreinte à retirer une clôture posée sur ces parcelles et entravant leur activité commerciale outre le paiement d’une somme de 1500 EUR au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Ils sollicitaient subsidiairement, si les parcelles en question n’étaient pas rattachées à leur bail, l’attribution d’une partie de celle-ci pour leur permettre le passage.

Par jugement contradictoire du 9 septembre 2011, le tribunal de grande instance de Marseille a débouté M. M-N O et la SARL LA MARE AU DIABLE de leurs demandes,

ordonné la destruction des constructions érigées sur les parcelles XXX,

rejeté la demande reconventionnelle de M^me A Z et M. I L en résiliation judiciaire du bail commercial.

M. M-N O et la SARL LA MARE AU DIABLE ont relevé appel de la décision le 25 novembre 2011.

Par conclusions déposées et notifiées le 14 juin 2012, ils concluent à l’infirmation du jugement déféré et entendent voir juger le caractère accessoire au local principal implanté sur la parcelle AN289 des parcelles AN288 et 827 en ce qu’elles sont indispensables du fait des extensions réalisées ou de leur usage d’ agrément et de parking, à l’exploitation commerciale et à ce titre qu’elles sont rattachées au bail commercial liant les parties.

Ils maintiennent leur demande de condamnation de M^me A Z et M. I L à supprimer la clôture édifiée le 11 mars 2010 et à remettre les lieux en l’État tel que constaté dans l’expertise du 12 juillet 2002 sous astreinte de 500 EUR par jour de retard à compter de la signification de la décision.

Subsidiairement si les parcelles litigieuses ne devaient pas être retenues comme accessoire au fonds de commerce, ils entendent voir juger que constituent l’accessoire au fonds de commerce les extensions de la bâtisse que M. M-N O exploite sur la parcelle AN 289 et qui empiéteraient sur les parcelles XXX,

que la portion de parcelle 288 située au sud de la parcelle 289 est un accessoire à usage d’agrément, accessoire l’exploitation commerciale, très subsidiairement que constitue l’accessoire à l’activité une bande de 10 m de large le long du mur sud de la bâtisse , s’agissant de la partie sur laquelle se trouvent les voies principales d’évacuation des lieux.

Ils entendent voir réserver leurs droits quant au préjudice commercial et le préjudice économique découlant de l’atteinte portée à leurs droits à compter du 11 mars 2010, concluent au rejet de toutes les demandes de M^me A Z et M. I L et se tiennent à la disposition de la cour pour tout transport jugé utile.

Ils sollicitent la condamnation de M^me A Z et M. I L au paiement d’une somme de 1500 EUR sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Ils font valoir que de tout temps M. M-N O puis la SARL LA MARE AU DIABLE ont usé des trois parcelles 289,288 et 827 telles que délimitées dans un rapport d’expertise foncière du 12 juillet 2002 (par l’implantation de sanitaires à l’extérieur de la bâtisse, l’exploitation du jardin situé devant la terrasse de la bâtisse comme jardin d’agrément pour la clientèle, l’incorporation à la bâtisse d’anciennes dépendances (pigeonnier et poulailler) devenues la principale salle d’exploitation commerciale accueillant le public situé en partie sur les parcelles 288 et 827, l’utilisation constante du parc composant l’essentiel des parcelles précitées comme parking pour les véhicules de la clientèle). Ils font valoir que M^me A Z et M. I L ont porté atteinte à leur exploitation commerciale par l’édification d’une clôture empêchant notamment le stationnement de sa clientèle.

Par conclusions récapitulatives déposées et notifiées le 19 octobre 2012, M^me A Z et M. I L concluent à la confirmation partielle du jugement déféré, au rejet de l’ensemble des demandes de M. M-N O et de la SARL LA MARE AU DIABLE; ils sollicitent que soit ordonnée la démolition par ces derniers des constructions se trouvant sur les parcelles non louées cadastrées AN 288 et 827 sous astreinte de 500 EUR par jour de retard à compter de la décision à intervenir.

Il conclut en revanche à l’infirmation du jugement, sollicitant que les demandes de M. M-N O et de la SARL LA MARE AU DIABLE soient jugées irrecevables au visa des articles 480 du code de procédure civile et 1351 du Code civil , faisant valoir que l’arrêt du 24 avril 2008 a tranché le litige relatif aux parcelles 289 mais également 288 et 827, que les appelants demandaient déjà dans leurs conclusions d’appel relatives à l’arrêt précité à bénéficier de la propriété commerciale sur ces trois parcelles, que par ailleurs dans une instance engagée pour obtenir le paiement du loyer et ayant donné lieu à un jugement du tribunal de grande instance du 5 novembre 2010, M. M-N O et la SARL LA MARE AU DIABLE indiquaient dans leurs conclusions ne bénéficier de la propriété commerciale que sur la parcelle 289.

Ils font valoir que le locataire a utilisé abusivement l’autorisation du bailleur de réaliser des transformations dans le local exploité et qu’il a réalisé des travaux d’agrandissement sans permis de construire et sur une parcelle non louée.

Ils sollicitent en conséquence que soit ordonnée la résiliation du bail commercial sur la parcelle 289 aux torts de M. M-N O et de la SARL LA MARE AU DIABLE et leur condamnation au paiement d’une somme de 3000 EUR sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Ils font valoir la simple tolérance du propriétaire des parcelles 827 et 288 pour le stationnement des véhicules sur ces parcelles ne pouvaient donner de droit à M. M-N O , qu’il était impossible d’apprécier à l’oeil nu si les constructions empiétaient sur les parcelles mitoyennes , que les parcelles revendiquées sont implantées dans une zone espace boisé classé incompatible avec l’existence d’une exploitation commerciale de dancing,

que les appelants ne bénéficient d’aucun bail sur les parcelles 288 /827, que ce sont les constructions qu’ils ont réalisées sans permis sur la parcelle 289 qui les ont privés des aires de stationnement dont ils bénéficiaient pour leur activité sur la parcelle louée, qu’on ne peut imposer au bailleur de supporter les conséquences des agissements illicites des preneurs, qu’en toute hypothèse la parcelle 289 permet encore d’accueillir des clients ainsi qu’un parking et des places de stationnement situées à quelques mètres de l’établissement.

Ils contestent le caractère accessoire à l’exploitation du fonds de commerce des parcelles 288 et 827 des lors qu’un local accessoire est un local dans lequel notamment la clientèle n’entre pas, que les parcelles revendiquées sont des terrains nus en nature de pinèdes situées dans un espace boisé classé et ne sont pas des locaux, que les parcelles 827 /288 représentent près de 4000 m² et ne sont pas indispensables à l’exploitation du fonds de commerce, qu’elles sont le jardin d’agrément de la parcelle 281, que la parcelle 288 reçoit le hangar de M. E X précédent propriétaire qui l’ utilisait pour son usage personnel, que les locataires n’entretiennent pas les parcelles revendiquées.

Ils sollicitent reconventionnellement la résiliation du bail à raison des infractions commises par les locataires, précisant que M. M-N O ne respecte pas les lieux en procédant notamment à des coupes d’arbres pour faire passer des véhicules. Ils sollicitent si ces éléments ne justifient pas la résiliation du bail, la confirmation du jugement en ce qu’il a ordonné la démolition des constructions implantées sur les parcelles non louées sous astreinte.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 26 février 2013.

MOTIFS DE LA DÉCISION

La recevabilité de l’appel n’est pas contestée et la procédure ne révèle aucune irrégularité susceptible d’être relevée d’office.

Sur la fin de non recevoir tirée de l’autorité de chose jugée.

Dans son dispositif, l’arrêt du 24 avril 2008 a débouté les appelants de leur demande tendant à la prescription acquisitive sur les immeubles constitués par les parcelles numéro AN281,288,289,827 et 331 et dit que M. M-N O bénéficie de la propriété commerciale sur la parcelle AN 289.

Il ne statue par conséquent pas sur la demande des appelants tendant à se voir reconnaître la propriété commerciale des parcelles AN 288 et 827 .

Sur requête en interprétation de M^me A Z et M. I Y et par arrêt du 13 août 2009, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a dit n’y avoir lieu à interprétation, précisant dans sa motivation que : « la lecture de l’arrêt révèle que le litige relatif au droit que prétend détenir M. M-N O a été limité à la parcelle AN289 ».

Il n’y a pas lieu par conséquent d’accueillir à la fin de non-recevoir tirée de l’autorité de la décision précitée en ce qu’elle aurait statué sur la demande des appelants visant à se voir reconnaître la propriété commerciale sur les parcelles AN 288 et 827.

Il n’y a pas davantage lieu de retenir le défaut de concentration des moyens invoqué par les intimés des lors que l’autorité de la chose jugée ne rend irrecevable que la demande nouvelle dont le but est identique à celui de la demande initiale et qu’en l’espèce les premières demandes ont été rejetées en ce qu’elles tendaient à la prescription acquisitive sur les parcelles litigieuses tandis que par les présentes demandes, les appelants entendent se voir reconnaître le bénéfice de la propriété commerciale sur les ditesparcelles.

Les demandes des appelants seront par conséquent jugées recevables.

Sur le fond.

Sur le caractère accessoire du fonds de commerce de M^me A Z et M. I Y des parcelles AN288 et 827.

Les appelants soutiennent au visa de l’article L 145-1 du code de commerce que les parcelles AN 288 et 827 constitueraient des immeubles accessoires à l’exploitation de leur fonds de commerce des lors que leur privation serait de nature à compromettre l’exploitation dudit fonds. Ils soutiennent que ces parcelles sont nécessaires au stockage des véhicules de leur clientèle, à celui des éléments nécessaires à leur activité et à l’utilisation du parc en toutes saisons par la clientèle, la réputation de l’établissement s’étant bâtie sur cette particularité.

Or le jugement déféré a rappelé qu’il résulte des documents produits et des relevés cadastraux que la parcelle donnée à bail avant que M. M-N O et la SARL MARE AUX DIABLES n’y implantent des constructions était largement suffisante pour autoriser le stationnement de la clientèle et M^me Z et M. Y font observer à bon droit que c’est en faisant édifier des constructions sur la parcelle AN 289 que M. M-N O et la SARL MARE AUX DIABLES se sont volontairement privés des aires de stationnement dont ils bénéficiaient précédemment pour leur activité , que le preneur ne saurait faire supporter au bailleur les conséquences de ses choix et agissements à cet égard.

M^me Z et M. Y ont produit aux débats des photographies révélant la présence d’un parking à proximité de l’établissement et de places de stationnement sur la voie principale. Il a donc été exactement relevé que l’usage de parking que les preneurs ont affecté à la parcelle numéro XXX constituée d’un terrain boisé ne saurait avoir pour conséquence d’assimiler celui-ci à un local ou immeuble accessoire des lors qu’un parking public existe à proximité de la discothèque et que la commodité résultant de cet usage n’entraîne pas que ce terrain soit indispensable à la poursuite de l’activité commerciale.

M^me Z et M. Y font encore justement observer que les parcelles revendiquées sont des terrains nus en nature de pinèdes et ne constituent pas de véritables locaux et que la simple tolérance dont le preneur a bénéficié de la part de M. X , propriétaire des dites parcelles lui permettant d’y laisser stationner des véhicules ne suffit pas à lui constituer un droit.

Le jugement déféré a par ailleurs retenu à bon droit que le fait pour les preneurs d’avoir édifié des « commodités »sur la parcelle AN288 n’a procédé que de leur propre choix alors que rien ne leur interdisait de mettre des toilettes à la disposition de la clientèle à l’intérieur de la discothèque.

L’argument également avancé par M. M-N O selon lequel son fonds serait devenu invendable alors qu’un parking privatif lui conférerait une valeur notable n’est pas de nature à fonder l’application des dispositions de l’article L 145-1 du code de commerce.

M^me Z et M. Y objectent encore à juste titre que les preneurs ont réalisé des extensions en empiétant sur la parcelle 288, et qu’ils ne sauraient se prévaloir de cet empiètement en ce qu’il leur conférerait un quelconque droit sur les parcelles mitoyennes.

De surcroît , la modestie du chiffre d’affaires de l’établissement la Mare au diable, inférieur à 40 000 EUR depuis 2007 , démontre une fréquentation relativement faible quoiqu’en rapport avec la caractéristique de « club privé » que le preneur revendique et M^me Z et M. Y en concluent justement que le caractère indispensable des parcelles AN 288 et 827 à l’exploitation du fonds de commerce est très insuffisamment rapportée, étant rappelé que la simple commodité, non plus qu’une gêne limitée ne suffisent à établir la nécessité alléguée.

M. M-N O invoque encore le caractère accessoire des parcelles litigieuses à raison des impératifs liés, pour sa clientèle, à l’organisation de « soirées mousse » ou le caractère d’agrément d’une portion de la parcelle 288.

M^me A Z et M. I Y objectent cependant à juste titre que le bâtiment de la Mare au diable dispose d’une superficie de 280 m², qu’il appartient donc à M. M-N O d’aménager ces locaux en fonction des soirées à thème qu’il souhaite organiser .

Par ailleurs le caractère d’agrément d’une parcelle mitoyenne de la parcelle louée ne suffit pas à consacrer son caractère indispensable à l’occasion du fonds.

La demande subsidiaire des appelants tendant à se voir reconnaître comme accessoire à leur activité quoique pouvant empiéter sur la parcelle XXX , une bande de passage sera également rejetée comme toute aussi infondée , étant encore rappelé que l’éventuelle insuffisance d’accès ou de stationnement déplorée par le preneur ne résulte que de la configuration qu’il a lui-même entendu donner aux lieux loués.

Le jugement déféré sera par conséquent confirmé en ce qu’il a débouté M. M-N O et la SARL MARE AUX DIABLES de leurs demandes. Les demandes visant à la suppression d’une clôture réalisée par les bailleurs seront enfin rejetées dès lors qu’il n’est ni justifié ni même allégué que la dite clôture empêche l’accés du preneur à la parcelle objet du bail, les autres lui étant étrangères.

Sur les demandes reconventionnelles.

M^me A Z et M. I Y sollicitent la résiliation du bail commercial dont bénéficie M. M-N O à raison des infractions consistant en l’agrandissement de l’établissement sans autorisation ni permis de construire sur une parcelle qui ne lui était pas louée, de défaut d’entretien ou de coupes intempestives d’arbres centenaires.

Or, l’édification de construction sur les parcelles non soumises à bail de même que les fautes reprochées au preneur comme commises sur les parcelles étrangères au bail ne peuvent entraîner la résiliation de ce dernier.

La décision déférée sera d’autre part confirmée en ce qu’elle a ordonné la démolition des constructions réalisées par M-N O sur les parcelles qui n’étaient pas données à bail, l’autorisation donnée à celui-ci par M. X d’effectuer « des transformations dans le local qu’il exploite » ne pouvant être assimilée à l’autorisation d’édifier des annexes sur des parcelles non comprises dans le bail .

La décision en ce sens sera en revanche assortie d’une astreinte.

Sur l’article 700 du code de procédure civile.

Il n’apparaît pas équitable de laisser à la charge de M^me A Z et M. I Y l’intégralité de leurs frais irrépétibles d’appel.

La somme de 2000 EUR leur sera allouée sur fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Statuant publiquement, contradictoirement,

Rejette la fin de non-recevoir de M^me A Z et M. I Y.

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a :

— Débouté M. M-N O et la SARL MARE AUX DIABLES de leurs demandes.

— Ordonné la destruction des constructions érigées sur les parcelles cadastrées XXX à Allauch.

— Rejeté la demande reconventionnelle de M^me A Z et M. I Y en résiliation judiciaire du bail commercial.

Y ajoutant

Condamne M. M-N O et la SARL MARE AUX DIABLES à effectuer la destruction précédemment ordonnée dans le délai de six mois à compter de la signification de la présente décision, sous astreinte provisoire, passé ce délai de 50 EUR par jour de retard pendant une durée de quatre mois.

Condamne M. M-N O et la SARL MARE AUX DIABLES à payer à M^me A Z et M. I Y, en cause d’appel, la somme de 2000 EUR sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne M. M-N O et la SARL MARE AUX DIABLES aux dépens, distraits, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile au profit de la SELARL Boulan-Cherfils-Imperatore.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT