COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 28 NOVEMBRE 2013

N°2013/882

Rôle N° 13/03612

K X

C/

M N-O

A B

SARL SECURITAS FRANCE

CGEA – ILE DE FRANCE OUEST

Grosse délivrée le :

à :

M^e Vincent SCHNEEGANS, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e E FRUCTUS, avocat au barreau de MARSEILLE

Maître A B

M^e Magali PROVENCAL, avocat au barreau de LYON

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 11 Février 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 12/579.

APPELANT

Monsieur K X, XXX – XXX

représenté par M^e Vincent SCHNEEGANS, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Mouna HANAFI, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Maître M N-O, mandataire liquidateur de la Société NEO SECURITY, demeurant XXX – XXX

représenté par M^e E FRUCTUS, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE

Maître A B, administrateur judiciaire de la Société NEO SECURITY, demeurant XXX

non comparant

SARL SECURITAS FRANCE, en son Agence de Marseille, en la personne de son représentant légal, demeurant XXX – XXX – XXX

représentée par M^e Magali PROVENCAL, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Franck JANIN, avocat au barreau de LYON

PARTIE(S) INTERVENANTE(S)

CGEA – ILE DE FRANCE OUEST, demeurant XXX – 92309 LEVALLOIS-PERRET CEDEX

représenté par M^e E FRUCTUS, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 23 Septembre 2013, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Pascale MARTIN, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Marie-Vianneytte BOISSEAU, Président de Chambre

Madame Pascale MARTIN, Conseiller

Madame Annick CORONA, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me G H.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Novembre 2013 prorogé au 28 Novembre 2013.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Novembre 2013

Signé par Madame Marie-Vianneytte BOISSEAU, Président de Chambre et M^me G H, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS- PROCEDURE-PRETENTIONS DES PARTIES

Embauché par la société G4S France le 06 décembre 2000 en qualité d’agent de sécurité Niveau 2 Echelon 2 Coefficient 120 , relevant de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985, M. C X a vu son contrat transféré à la SAS NEO SECURITY, faisant partie du Groupe NEOSECURITE.

Par lettre du 04 janvier 2012, M . C X a été informé par la SARL SECURITAS France qu’elle était son nouvel employeur et après un entretien du 05 janvier avec le Directeur régional, par lettre du 13 janvier 2012 , lui a confirmé qu’il faisait partie des effectifs de la SARL SECURITAS France par suite de la reprise partielle du fonds Neo Activité Mobile et transmis un planning avec son affectation à Z.

En réponse, par lettres des 16 et 17 janvier 2012 M C X a émis des réserves sur la validité de la reprise de son contrat de travail, indiquant être en poste statique depuis décembre 2000, et précisant ne pas être titulaire du permis de conduire.

Par lettre du 24 janvier 2012, rappelant qu’il a toujours travaillé sur Marseille, M. C X a refusé la modification de son contrat de travail.

Constatant que M. C X n’avait pas rejoint son poste à Z, la SARL SECURITAS France lui a reproché ses absences par lettres des 31 janvier et 10 février 2012.

Par lettre recommandée du 15 février 2012, la SARL SECURITAS France a convoqué M. C X à un entretien préalable à son licenciement , lui notifiant sa mise à pied immédiate à titre conservatoire.

Par lettre recommandée du 28 février 2012, la SARL SECURITAS France a notifié à M. C X son licenciement pour faute grave pour absences injustifiées.

Saisi par M. C X notamment d’une contestation de son licenciement, le Conseil des Prud’hommes de MARSEILLE, a , dans son jugement du 11 février 2013, requalifié le licenciement pour faute en licenciement pour cause réelle et sérieuse, condamnant la SARL SECURITAS France à payer au salarié :

1)la somme de 3072,36 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, et celle de 307,23€ pour l’indemnité de congés payés afférente,

2)celle de 3277,18 € à titre d’indemnité de licenciement,

3)celle de 3055,81 € à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied,

4)celle de 900 € sur la base de l’article 700 du Code de Procédure Civile et les dépens.

Le Conseil des Prud’hommes a débouté M. C X du surplus de ses demandes, mis hors de cause le CGEA et dit que la moyenne des 12 derniers mois de salaire s’élève à 1536,18 €.

M C X a interjeté appel le 15 février 2013 et les parties ont été convoquées à l’audience du 23 septembre 2013.

A cette audience, reprenant ses conclusions écrites, M C X a demandé à la Cour de fixer le salaire mensuel moyen brut à 1688,83 €, et de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il demande à l’égard de la SAS NEO SECURITY, la fixation des créances suivantes :

1) 3377,66 EUROS à titre d’indemnité compensatrice de préavis, et celle de 337 € pour l’indemnité de congés payés afférente,

2) 4052,08 EUROS , au titre de l’indemnité de licenciement,

3) 3377,66 EUROS à titre de rappel de salaire, et celle de 337 € pour l’indemnité de congés payés afférente,

4) 50.000 EUROS à titre de dommages et intérêts pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il demande que l’AGS procède à l’avance des créances visées aux articles L.3253-8 & suivants du Code du travail .

Il réclame également la condamnation de la SARL SECURITAS France à payer les mêmes sommes, outre 2000 EUROS sur la base de l’article 700 du Code de Procédure Civile et les dépens.

Il sollicite sur les sommes allouées les intérêts au taux légal à compter de la saisine de la juridiction de 1^re instance.

Il considère que son contrat de travail a été repris par la SARL SECURITAS France en violation du plan de sauvegarde prévu pour la SAS NEO SECURITY et invoque à ce titre, la décision de refus de transfert prise par l’inspecteur du travail à l’égard de M Y, dont l’activité réelle relevait comme lui d’une fonction de surveillance statique.

Il considère son licenciement abusif du fait d’une modification du lieu de travail, constituant une modification de son contrat de travail, prise sans son accord.

Il invoque un préjudice moral et matériel , étant marié avec deux enfants à charge et des charges résultant d’un prêt immobilier important.

La SARL SECURITAS France a repris oralement ses conclusions, visant au débouté de M. C X et à sa condamnation à rembourser la somme de 8318,67 EUROS versée au titre de l’exécution provisoire .

Subsidiairement , elle soutient que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse , excluant l’allocation de sommes à titre de dommages et intérêts , et demande à la Cour de limiter les demandes concernant l’indemnité compensatrice de préavis à la somme allouée par le Conseil des Prud’hommes , à celle de 3.755,10 € pour l’indemnité de licenciement et à celle de 955,71 € pour le rappel de salaire.

Infiniment subsidiairement , elle sollicite la limitation des dommages et intérêts, à la somme de 9217 EUROS correspondant à six mois bruts.

Elle réclame contre M. C X la somme de 2000 EUROS sur la base de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Elle indique qu’elle est une agence de sécurité mobile mais qu’elle est amenée à conclure des contrats de prestation statique.

Elle précise que ce type de contrats étant minoritaire, elle n’a pu proposer à M. C X de contrat sur Marseille.

Elle considère que le transfert du contrat de travail s’imposait à M C X, lequel, malgré acceptation du planning , n’a pas rejoint son poste, commettant ainsi une faute grave.

Dans leurs conclusions reprises oralement, l’Association CGEA IDF OUEST et M^me M N-O, en qualité de mandataire liquidateur de la SAS NEO SECURITY, ont demandé la confirmation du jugement et le débouté de M. C X pour ses demandes dirigées contre la société sus-visée.

Infiniment subsidiairement , ils réclament la diminution des dommages et intérêts.

Le CGEA demande le débouté de M. C X de ses demandes au titre des frais irrépétibles, l’arrêt des intérêts au taux légal au jour du jugement d’ouverture de la procédure collective, et la fixation des créances en deniers ou quittances.

Ils considèrent que c’est la SARL SECURITAS France , en qualité d’employeur qui a procédé au licenciement, ce qui justifie leur mise hors de cause.

Subsidiairement , ils indiquent que le contrat de travail de M. C X a pris fin avant l’ouverture de la procédure collective et que dès lors, il ne peut réclamer une somme supérieure à 6 mois de salaire.

M^e A B, administrateur judiciaire de la société NEO SECURITY n’a pas comparu (accusé de réception signé le 01/07/13).

MOTIFS DE L’ARRÊT

Sur le transfert du contrat de travail

Dans le cadre de la procédure de sauvegarde de la société mère la SAS NEO SECURITY , concernant également l’établissement de Marseille, ouverte devant le Tribunal de Commerce de PARIS, ce tribunal a, dans sa décision du 19 décembre 2011, « arrêté le plan de cession de la branche de sécurité mobile au profit de la société SECURITAS France, plan qui comprend la reprise de 182 contrats de travail ».

M. C X prétend qu’il ne fait pas partie de la branche de sécurité mobile , que le transfert de son contrat de travail est illégal comme fait en violation de la décision sus-visée et se fonde sur une décision de l’inspecteur du travail du 19 mars 2012 ayant rejeté le transfert de M Y J, au motif que l’activité réelle de ce dernier relevait d’une fonction de surveillance statique, secteur ne relevant pas du périmètre d’activité attribué à la société SECURITAS France par le jugement.

Cette dernière soutient que M. C X relevait bien de l’activité mobile de NEO SECURITY même si le salarié était affecté à la réalisation de prestations statiques et précise que la liste du personnel transféré a été faite par la société cédante.

Le mandataire liquidateur comme le CGEA considèrent que M. C X n’apporte aucun élément sérieux pour démontrer qu’il ne faisait pas partie du plan de cession, l’homologation de la cession partielle étant effective depuis le 02 janvier 2012 et le contrat de travail transféré depuis cette date.

Il convient de spécifier que la cession opérée au profit de la société SECURITAS France a été qualifiée de partielle, en raison du fait que les contrats du client LCL venant à échéance au 31/12/11, en ont été exclus, la société NEO SECURITY ayant perdu le marché au profit de la société France Intervention, tant pour son établissement de Marseille que pour les autres, et le nouveau prestataire n’ayant manifestement pas repris le contrat de travail de M. X.

La décision de l’inspecteur du travail produite par l’appelant est intervenue plusieurs mois après le transfert et sur demande expresse de l’administrateur judiciaire, s’agissant d’un salarié dit protégé, et ne s’impose pas à la présente juridiction.

Il convient de relever que le listing de noms produit par la société SECURITAS France, à la suite de la cession, comprend les noms d’autres « agents de sécurité qualifiés » soit le même emploi que celui occupé par M. C X même si la majorité des emplois transférés concernent des « agents de sécurité mobile ».

Par ailleurs, il ressort du jugement du Tribunal de Commerce de PARIS page 5 que la société Néo Sécurité « est spécialisée dans le gardiennage, la sécurité mobile et la sécurité privée » et seule la seconde de ces activités est bien en relation avec le contrat de travail de M. C X.

En outre, le courrier du 06 décembre 2011 informant M. X de la perte du marché LCL, notifié par son ancien employeur est signé par M E F « Directeur Business Unit Sécurité Mobile ».

En conséquence, il s’évince de ces éléments que le terme de « sécurité mobile » doit s’entendre de missions de surveillance par des agents en patrouille mais également par des agents de sécurité à des points fixes et que conformément à la réponse de l’administrateur judiciaire faite à M. C X le 10 février 2012, le contrat de travail de ce dernier a bien été transféré à la société SECURITAS France par l’effet du jugement sus-visé et s’impose au salarié.

Dans la mesure où la société SECURITAS France s’est bien considérée comme l’employeur de M. C X et comme telle, a seule notifié le licenciement, il convient de débouter M. C X de ses demandes à l’égard du mandataire liquidateur de la société NEO SECURITY et du CGEA IDF OUEST.

Sur les modalités du contrat de travail transféré

Il résulte des dispositions de l’article L.1224-1 du Code du travail que les contrats de travail, en cas de transfert, doivent être maintenus dans les conditions antérieures.

Les éléments produits aux débats permettent de les établir ainsi :

— le seul contrat de travail écrit et signé par le salarié est celui initial émanant de la société G4S France prévoyant « une affectation à l’agence d’Z avec possibilité d’affectation sur tout autre site dépendant de celle-ci et de mutation sur une autre agence du groupe moyennant un préavis d’une semaine ».

— même si M. C X ne produit aucun contrat visant son affectation ultérieure sur Marseille, il résulte de la production de ses bulletins de salaire de décembre 2001, décembre 2002, décembre 2003 et ceux subséquents qu’après une affectation dans le Var à LA VALETTE, le salarié a exercé son activité sur MARSEILLE depuis au moins décembre 2003 .

— au demeurant, s’il n’a été produit qu’un seul planning du mois de décembre 2011, la société SECURITAS France , nouvel employeur, ne conteste pas le fait que M C X exerçait en dernier ses fonctions d’agent de sécurité auprès d’un établissement LCL du centre ville de MARSEILLE.

Il est constant qu’après transfert, aucun avenant n’a été signé pour voir modifier le contrat de travail et le document intitulé avenant établi par la SARL SECURITAS France , en date du 02/01/12 n’a pas été signé par M C X.

Au surplus , comme l’a souligné le Conseil des Prud’hommes , ce projet d’avenant ne comporte aucune précision sur le lieu de travail (paragraphe 1.5) ni sur la mobilité géographique, la fin de la phrase concernant la mobilité « dans les départements suivants : » n’ayant pas été complétée.

Dans un courrier du 13 janvier 2012 la société SECURITAS France a indiqué à M C X que l’agence de Marseille gérerait désormais son dossier personnel et lui a transmis un planning prévisionnel à compter du 16 janvier, prévoyant son affectation sur le Centre Opérationnel Local (COL) d’Z sis XXX avec les horaires suivants : du lundi au vendredi de 19 h à 23 h.

Afin de respecter les dix jours prévus dans l’accord d’entreprise , la société SECURITAS France a considéré que M C X ne devait se rendre sur le site d’Z qu’à partir du 26 janvier 2012 et lui a renvoyé un nouveau planning prévoyant en sus des horaires déjà notifiés, à compter du 30 janvier 2012, sa présence sur le COL d’Z les lundis de 17 h 15 à 23 h.

Sur le bien fondé du licenciement

La lettre de licenciement du 28 février 2012 , qui fixe les limites du litige , précise :

Malgré nos courriers recommandés des 31 janvier et 10 février 2012 (et télégramme), vous persistez à ne pas reprendre votre travail sur le Centre des Opérations Local d’Z.

C’est sur le constat que nous avons pu tirer après 12 absences enregistrées à votre poste de travail. Absences qui n’ont jamais fait l’objet d’une quelconque explication de votre part, ni d’un éventuel arrêt maladie qui aurait pu les expliquer :

absence des 26 et 27 janvier 2012

du 1 au 3 février 2012,

du 6 au 10 février 2012

du 13 et 14 février 2012.

Toutefois, nous ne pouvons continuer à accepter cette situation. Le fait de ne plus vous présenter à votre poste de travail de façon continue depuis le 26 janvier 2012, sans autorisation et sans fournir de justificatif, constitue un manquement grave à vos obligations dans l’exécution de votre contrat de travail.

Vous avez confirmé durant cet entretien ne pas avoir de justificatif concernant ces 12 absences depuis le 26 janvier 2012 .

Vous avez toujours refusé de prendre votre service au Centre Opérationnel Local d’Z (votre courrier du 24 janvier 2012) et vous n’avez jamais accepté la décision de transfert de votre contrat de travail au sein de notre agence Securitas de Marseille (vos courriers des 16 et 17 janvier 2012).

Compte tenu de la gravité des agissements fautifs qui vous sont reprochés, votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible y compris pendant la durée de votre préavis.(')>> .

Alors que l’employeur a procédé à une véritable mutation géographique de M. C X sans recueillir son accord ' laquelle ne peut résulter d’une lettre soulignant l’incompréhension des modifications – ni lui faire de nouvelles propositions, eu égard aux différents courriers adressés par ce dernier, notamment quant à l’absence de permis de conduire (lettre du 24 janvier 2012), le seul refus de M. C X de ce changement imposé , ne peut caractériser une faute grave.

La SARL SECURITAS France explique qu’au sein de l’entreprise, les prestations statiques sont minoritaires et que pour les deux autres salariés transférés , l’un a pu conserver son poste sur Cannes-Valauris car le contrat du client a été lui-même transféré et l’autre basé sur Marseille, n’a eu un poste fixe sur Marseille qu’en avril 2012 et était de toutes façons, prioritaire en raison de son âge .

Ces éléments ne sont pas suffisants pour démontrer la bonne foi contractuelle de l’employeur.

En effet, il convient de constater que M C X a subi une véritable modification de son contrat de travail, le lieu de la nouvelle affectation étant distant de 90 kilomètres de la ville de MARSEILLE et du domicile du salarié, dans un bassin d’emploi situé dans une autre zone géographique.

De surcroît, les horaires prévus étaient des horaires tardifs ne lui permettant pas de rejoindre son poste par le biais de transport en commun , le site du COL d’Z étant situé en périphérie de la ville et ces horaires de travail étant forts différents de ses horaires précédents résultant du planning produit (6 h à 13 h ou 13 h à 20 h suivant les semaines), entraînant dès lors une désorganisation totale de sa vie familiale, alors que M. X justifie d’une part , par la production de son prêt immobilier, avoir acquis en 2008 son logement sur MARSEILLE et d’autre part, par la production de son livret de famille qu’il avait à sa charge, à la date de la modification litigieuse de janvier 2012, une enfant âgée de 6 ans et demi et un fils âgé d’à peine 16 mois.

Dès lors, il convient de considérer que l’employeur n’a pas pris en considération les effets induits par le changement de lieu de travail et d’horaires imposés à M. X , alors que ce dernier avait des obligations familiales impérieuses, son épouse travaillant, et qu’outre l’augmentation de la durée de trajet, il ne lui était pas assuré les moyens propres à se rendre à l’heure sur son lieu de travail .

En conséquence, le refus du salarié de cette modification du contrat de travail , démontré à la fois par ses écrits et son absence de prise de poste, doit être considéré comme non fautif et le licenciement doit être déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences du licenciement

1-Sur les indemnités et rappel de salaire

Il est incontesté qu’il convient d’apprécier le salaire moyen brut sur 12 mois, ce calcul se révélant le plus avantageux pour le salarié.

M. X prétend à un salaire moyen mensuel brut de 1688,83 € mais ne fournit pas le détail de son calcul ; l’employeur reprend un salaire moyen de 1536,18 € indiqué dans la décision déférée.

Cependant, il convient de constater par comparaison avec les bulletins de salaire que dans l’attestation Assedic du 06/03/12 présentant les salaires bruts, il existe une erreur concernant le mois d’octobre 2011 uniquement à savoir une inversion de chiffres (1469,76 au lieu de 1496,76), de sorte que le salaire moyen brut sur les 12 derniers mois s’élève à 1538,43 EUROS et non pas 1536,18 €.

Compte tenu de son ancienneté de 11 ans et 4 mois, et de l’application de la convention collective, M. C X est en droit d’obtenir une indemnité compensatrice de préavis de deux mois, soit la somme de 3076,86 EUROS, outre 307,68 EUROS au titre des congés payés afférents.

Les parties ne sont pas contraires sur le mode de calcul de l’indemnité légale de licenciement, prenant en considération l’ancienneté sus-visée, de sorte que M. C X peut prétendre obtenir à ce titre la somme de 3760,70 EUROS.

Il est indiscuté que M C X n’a pas été rémunéré pour la mise à pied à titre conservatoire du 15 février au 28 février 2012 et dès lors, il ne peut être créancier que de la somme retenue à ce titre et figurant sur le bulletin de salaire du mois de février 2012 soit 955,71 EUROS .

2- Sur les dommages et intérêts

M C X âgé de 40 ans lors de son licenciement, avait une ancienneté de plus de 11 ans dans l’entreprise, ne produit cependant aucune pièce justifiant de sa situation professionnelle actuelle.

La Cour dispose d’éléments suffisants pour lui allouer la somme de 12.000 EUROS à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse .

Il convient de spécifier que la société SECURITAS France a réglé par chèque du 26 février 2013 à M C X, la somme de 8.318,67 EUROS en vertu de l’exécution provisoire attachée au jugement déféré et en conséquence, l’ensemble des condamnations prononcées sera faite sous réserve de déduction de ce versement.

Sur les frais et les dépens

L’employeur qui succombe au principal doit être débouté de sa demande basée sur l’article 700 du Code de Procédure Civile, et devra à ce titre, payer à M C X la somme de 900 EUROS, en cause d’appel, en sus de celle de 900 EUROS allouée en 1^re instance et supportera les dépens de 1^re instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt réputé contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile,

* Confirme le jugement déféré dans ses seules dispositions relatives à la mise hors de cause du CGEA , à l’article 700 du Code de Procédure Civile et aux dépens,

* L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau,

* Met hors de cause M^e A B et M^e M N-O, pris respectivement en leurs qualités d’administrateur judiciaire et de mandataire liquidateur de la SAS NEO SECURITY,

* Dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

* Fixe les sommes dues à M C X comme suit :

1) 3076,86 EUROS, au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 307,68 EUROS au titre des congés payés afférents,

2) 3760,70 EUROS, au titre de l’indemnité légale de licenciement,

3) 955,71 EUROS, au titre du rappel de salaire,

4) 12.000 EUROS à titre de dommages et intérêts , pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* Dit que la somme de 8.318,67 EUROS, versée le 26 février 2013 au titre de l’exécution provisoire attachée au jugement déféré , viendra en déduction des sommes allouées ci-dessus , et Condamne la SARL SECURITAS France à payer à M. C X le surplus,

* Dit que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la date de réception de la convocation de l’employeur en conciliation, et les sommes à caractère indemnitaire , à compter du prononcé du présent arrêt,

Y Ajoutant,

* Condamne la SARL SECURITAS France à payer à M C X la somme complémentaire de 900 EUROS sur la base de l’article 700 du Code de Procédure Civile et les dépens en cause d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT