COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

10^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 15 MAI 2014

N° 2014/258

Rôle N° 12/20521

Y Z

C/

I-J A

SA STE CLINIQUE VERT COTEAU

Etablissement Public CPAM DES BOUCHES DU RHÔNE

Grosse délivrée

le :

à :

M^e REYNAUD

M^e LEVAIQUE

M^e BOULAN

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 06 Septembre 2012 enregistré au répertoire général sous le n° 11/05419.

APPELANTE

Madame Y Z(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2013/4373 du 23/05/2013 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE)

née le XXX, XXX

Représentée et assisté de M^e Virgile REYNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Aude PORTEHAULT, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Monsieur I-J A,

XXX

représenté par M^e Laurence LEVAIQUE de la SCP ERMENEUX-LEVAIQUE-ARNAUD & ASSOCIES, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

Assisté de M^e Roland LESCUDIER de la SCP W, JL& R LESCUDIER, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Carla SAMMARTANO, avocat au barreau de MARSEILLE,

SA STE CLINIQUE VERT COTEAU prise en la personne de son représentant légal en exercice sis XXX – XXX

représentée par M^e Françoise BOULAN de la SELARL BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

Assistée de M^e Bruno ZANDOTTI de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Mathilde CHADEYRON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

CPAM DES BOUCHES DU RHÔNE, prise en la personne de son représentant légal y domicilié es qualité.,29 rue I-Baptiste Reboul-Le Patio – XXX

défaillante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 19 Mars 2014 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Christiane BELIERES Présidente, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christiane BELIERES, Présidente

M^me Jacqueline FAURE, Conseiller

Madame Lise LEROY-GISSINGER, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Geneviève JAUFFRES.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Mai 2014

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Mai 2014,

Signé par Madame Christiane BELIERES, Présidente et Madame Geneviève JAUFFRES, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DES FAITS ET PROCEDURE

Le 12 mai 2005 M^me Y Z a subi à la Clinique Vert Coteau une intervention pour une plaie avec mycose du gros orteil pratiquée par M. I-J A.

Elle a présenté quelques temps après des douleurs importantes, a consulté les 8 et 25 juin 2005 ce chirurgien puis le 9 juillet 2005 le service des urgences de l’hôpital de la Conception à Marseille et a été opérée le 4 janvier 2006 d’un résection de l’extrémité du gros orteil afin de remédier à une infection ayant atteint l’os.

Elle a saisi le président du tribunal de grande instance de Marseille statuant en référés qui, par ordonnance du 22 septembre 2006, a prescrit une mesure d’expertise confiée au docteur D qui a déposé son rapport le 23 février 2007.

Par actes du 8 et 12 avril 2011 elle a fait assigner la Sa Clinique Vert Coteau et M. A devant le tribunal de grande instance de Marseille en déclaration de responsabilité et réparation des préjudices subis et a appelé en cause la Caisse primaire d’assurances maladie (Cpam) des Bouches du Rhône.

Par jugement du 6 septembre 2012 assorti de l’exécution provisoire cette juridiction a

— débouté M^me Z de l’intégralité de ses demandes

— débouté la Sa Clinique Vert Coteau et M. A de leur réclamation fondée sur l’article 700 du code de procédure civile

— mis les entiers dépens de l’instance à la charge de M^me Z.

Par acte du 30 octobre 2012, dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, M^me Z a interjeté appel général de cette décision.

MOYENS DES PARTIES

M^me Z sollicite dans ses conclusions du 11 Décembre 2013 de

Vu les articles L 1142-1 et suivants et R 4127-32 et suivants du code de la santé publique

Vu les articles 1147, 1134 et 1382 du code civil

— réformer le jugement

A titre principal,

— dire que la Sa Clinique Vert Coteau et M. A demeurent débiteurs de l’intégralité de son préjudice corporel s’agissant des séquelles de son opération du 12 mai 2005

— condamner la Sa Clinique Vert Coteau et M. A à lui verser les sommes suivantes :

* 800 € pour l’assistance à expertise

* 750 € pour la gêne temporaire totale

* 600 € pour la gêne temporaire partielle

* 4.700 € pour les souffrances endurées

* 1.500 € pour le préjudice esthétique temporaire

* 5.100 € pour le déficit fonctionel permanent

* 2.500 € pour le préjudice esthétique

soit un total d’indemnisation de 13.250 €

A titre subsidiaire,

— condamner M. A et la Sa Clinique Vert Coteau à lui verser la somme de 1.000 € au titre de la perte de chance

A titre infiniment subsidiaire,

— condamner M. A et la Sa Clinique Vert Coteau à lui verser la somme de 10.000 € au titre du préjudice d’impréparation et d’atteinte à la dignité humaine

— condamner la Sa Clinique Vert Coteau et M. A à lui payer la somme de 2.100 € au titre des remboursements des frais irrépétibles

— dire que les dépens seront intégralement supportés par M. A et la Sa Clinique Vert Coteau avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Elle estime qu’il est évident qu’elle a contracté l’infection à la suite de son passage à la clinique, la concomitance entre le geste opératoire et l’infection ne pouvant être due au hasard ou à un aléa, les deux rendez-vous pris peu de temps après l’opération et son séjour aux urgences attestant de la réalité de l’infection et de son imputabilité alors qu’elle a signalé souffrir de manière intolérable et ne sera revue que le 8 juin 2005, 4 semaines après l’intervention et le 29 juin, sept semaines plus tard sans que les comptes rendu d’examens n’aient jamais été rédigés.

Elle souligne que quelques jours plus tard, le 9 juillet 2005, le service des urgences de l’hôpital lui a prescrit pour une infection au niveau de l’orteil des antibiotiques de type pyostacine, prévu en cas de germe pyocyanique, germe très résistant potentiellement présent en milieu hospitalier.

Elle fait grief à M. A de n’avoir effectué aucun prélèvement bactériologique ni radiographique en temps utile, au vu de ses souffrances tout de suite après l’intervention alors que la prescription d’antibiotiques, à temps, aurait pu éviter toutes les complications, de lui avoir fixé des rendez vous tardifs malgré ses plaintes, de n’avoir pas approfondi les examens médicaux lors de ses visites post-opératoires ni accompli toutes les diligences qui lui incombaient dans le suivi des soins, d’être à l’origine du retard dans le traitement de la plaie surinfectée de son orteil et d’avoir fait un diagnostic erroné de l’évolution de son état de santé, ce qui a constitué une perte de chance d’éviter l’amputation.

Elle reproche, également, à ce chirurgien de ne pas avoir porté ce risque prévisible à sa connaissance alors qu’elle n’y aurait pas acquiescé pour une opération modeste et fait remarquer que l’attestation de consentement éclairé qu’elle a signé ne précise pas la nature et les risques de ces actes et estime avoir été privée de la possibilité d’éviter ses séquelles.

Elle indique avoir, à tout le moins, droit à indemnisation pour le préjudice moral subi à ce titre, distinct du préjudice corporel.

La Sa Clinique Vert Coteau sollicite dans ses conclusions du 12 mars 2013 de

— confirmer le jugement

Très subsidiairement,

— réduire les sommes sollicités à de plus justes proportions

— débouter M^me Z de ses demandes injustifiées

— condamner M^me Z au règlement d’une somme de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporte r les entiers dépens avec recouvrement dans les conditions de l’article 700 du code de procédure civile

Elle fait remarquer que M^me Z n’apporte aucune critique au jugement, se contentant de réitérer l’argumentation soutenue devant le premier juge.

Elle souligne que sa responsabilité ne peut être engagée dès lors que la preuve du caractère nosocomial de l’infection, qui suppose qu’elle ait été contractée pendant le séjour au sein de l’établissement de santé, n’est pas rapportée et se prévaut sur ce point des conclusions de l’expert D relatives à la nature du germe, à l’intervention pratiquée en chirurgie ambulatoire, aux antécédents de la patiente favorables à la survenance d’infections cicatricielles (tabagisme, sporiasis cutané généralisé, infection mycosique des ongles des pieds depuis dix ans), aux conditions d’hygiène incertaines lors des pansements post opératoires à domicile, le délai de survenance particulièrement long de l’infection.

M. A demande dans ses conclusions du 12 juin 2013 de

— confirmer le jugement

A titre principal,

— dire que M^me Z ne rapporte nullement la preuve qui lui incombe du caractère nosocomial de l’infection contractée

— dire que M. A rapporte la preuve que sa patiente a été dûment avisée des risques inhérents à l’intervention et qu’en tout état de cause il ne peut exister aucun préjudice lié à un éventuel défaut d’information

Très subsidiairement,

— dire que le préjudice résultantd’un défaut d’information ne peut consister qu’en un préjudice moral qui sera réparé par une somme ne pouvant excéder 3.000 €

En tout état de cause,

— rejeter la demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Il conteste avoir engagé sa responsabilité en l’absence de toute faute de sa part conformément à l’article L 1142-1 du code de la santé publique.

Il souligne, au visa du rapport d’expertise judiciaire, que le caractère nosocomial de l’infection n’est pas établi et que les soins prodigués ont été conformes aux données acquises de la science.

Il soutient avoir respecté son obligation d’information, donnée oralement, comme M^me Z l’a reconnu lors des opérations d’expertise et ajoute qu’en toute hypothèse cette patiente ne pouvait pas refuser l’intervention, n’ayant pas d’autre alternative car sans elle sa mycose avec déformation unguénale de l’allux droit se serait aggravée et aurait obligé à un geste chirurgical beaucoup plus lourd.

La Cpam des Bouches du Rhône assignée par l’appelante par acte du 22 mars 2013 délivré à personne habilitée et contenant dénonce de l’appel et de leurs conclusions n’a pas constitué avocat ; elle a fait connaître par courrier du 27 août 2013 qu’elle n’avait aucune réclamation à faire valoir dans cette affaire

L’arrêt sera réputé contradictoire conformément aux dispositions de l’article 474 du code

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la responsabilité

En vertu de l’article L 1142-1 I alinéa 2 du code de la santé publique 'les établissements, services et organisme dans lequel sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic et de soins, sont responsable des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf s’ils rapportent la preuve d’une cause étrangère'.

** de la Sa Clinique Vert Coteau

L’article L 1142-1 I alinéa 2 du code de la santé publique rend tout établissement, service ou organisme dans lequel sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic et de soins, responsable des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf s’ils rapportent la preuve d’une cause étrangère.

Les conditions de cette responsabilité sans faute de la Sa Clinique Vert Coteau, qui joue que l’infection soit d’origine exogène ou endogène, ne sont pas réunies, dès lors que M^me Z ne rapporte pas la preuve, à sa charge, fut-ce par des présomptions graves, précises et concordantes, du caractère nosocomial de l’infection pour l’avoir contractée lors de l’intervention pratiquée le 12 mai 2005 dans cet établissement de santé.

La lecture du rapport d’expertise judiciaire révèle en effet 'qu’elle a subi à cette date une ablation de tout l’appareil unguéal du gros orteil droit sous anesthésie loco régionale complétée par une sédation en chirurgie ambulatoire qui a duré de 14 h 30 à 14 h 55, qu’elle a regagné son domicile le jour même avec une prescription d’antalgiques et de pansements à domicile par une infirmière, qu’elle a été revue par deux fois le 8 juin 2005 et le 29 juin 2005 à la clinique par le chirurgien sans avoir rien constaté de particulier.

Elle a ensuite consulté le service des urgences de l’hôpital public de la Conception le 9 juillet 2005 qui a fait le diagnostic d’une infection puisqu’il a été prescrit une traitement par Pyostacine, à l’aveugle, sans prélèvement bactériologique ; elle est partie en vacances en Tunisie pendant un mois du 14 juillet au 22 août 2005 et a fait faire les pansements deux fois par semaine dans un dispensaire qui a prescrit une nouvelle antibiothérapie par Bactrim ; à son retour elle a continué à souffrir de son pied droit.

Elle est retournée deux fois aux urgences de l’hôpital le 27 septembre 2005 et le 4 octobre 2005 et la radiographie pratiquée a montré une lacune osseuse distale de la 2^e phalange du gros orteil avec un prélèvement bactériologique positif avec présence d’un germe bactérien Protéus Mirabilis multisensible qui a motivé un suivi 3 fois par semaine puis des pansements et la confirmation par scanner du 3 novembre 2005 du diagnostic d’ostéite, ce qui a motivé une intervention de nettoyage osseux avec résection de l’extrémité distale P2 du gros orteil avec cicatrisation définitivement obtenue le 3 février 2006".

Rien ne permet de rattacher par un lien d’imputabilité direct l’infection par cette bactérie aux soins prodigués à M^me Z au sein de la Sa Clinique Vert Coteau dès lors que l’infection post -opératoire s’est manifestée le 9 juillet 2005 soit près de deux mois après sa sortie de cet établissement de santé et bien après les deux consultations de contrôle sans constat particulier, notamment de symptôme révélateur d’une infection, que dans tout cet intervalle de temps M^me Z a reçu des soins à domicile pratiqués par des infirmières libérales et destinés à refaire le pansement à plusieurs reprises dans des conditions inconnues, que le diagnostic bactériologique et radiologique d’infection profonde osseuse a été posé le 4 octobre 2005 seulement.

L’origine de l’infection restant indéterminée et incertaine, son caractère nosocomial à savoir une infection contractée à l’occasion d’une hospitalisation n’est pas établi.

L’expert souligne, notamment, que la chirurgie ambulatoire est une chirurgie à faible risque infectieux, que le séjour au bloc opératoire a été très court, 20 minutes environ, que le germe en cause, protéus mirabilis, est un germe urinaire ou intestinal, sensible à tous les antibiotiques testés, ce qui oriente plutôt vers un germe communautaire qu’hospitalier et affirme qu’eu égard au délai de manifestation de l’infection profonde avec culture positive, le 4 octobre 2005, soit supérieur à un mois il ne s’agit pas d’une infection nosocomiale.

Rien ne vient contredire ses conclusions étayées par des données objectives et des considérations médico-légales ; M^me Z ne verse aux débats aucun élément nouveau ou d’ordre technique susceptible de remettre en cause ces conclusions parfaitement claires, précises et circonstanciées.

Le jugement qui a écarté toute responsabilité de la clinique sera donc confirmé sur ce point.

** de M. A

au titre de l’obligation de soins et de suivi

En vertu de l’article L 1142-1 I du code de la santé publique le professionnel de santé n’est responsable des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute de sa part.

En l’absence de faute personnelle avérée, alors que la preuve de son existence pèse sur celui qui l’invoque, la responsabilité de M. A ne peut être engagée.

L’expert judiciaire estime que les soins donnés par ce chirurgien ont été diligents, attentifs et conformes aux données acquises de la science médicale.

Il précise qu’il n’y a pas eu d’utilisation préventive d’antibiotiques mais que leur usage n’est pas imposé par les normes et usages professionnels puisqu’il souligne 'qu’il n’y a pas de recommandation de leur utilisation dans cette chirurgie de l’ongle’ effectuée sans implantation de matériel et rapidement, sans hospitalisation, ce qui conduit à écarter toute faute de négligence commise en matière d’asepsie.

Il indique aussi qu’il n’y a pas eu non plus de prélèvement bactériologique ou histologique le jour de l’intervention en cause mais que la chirurgie ambulatoire est une chirurgie à faible risque infectieux.

M^me Z ne fournit aucun élément contraire à cet avis technique et spécialisé.

Le chirurgien doit, également, assurer une surveillance du patient pour l’ensemble des suites de l’intervention, ce qui a été fait au cours de deux consultations à 27 jours et 48 jours de l’opération qui n’ont rien révélé d’anormal au niveau du site opératoire, sans qu’aucune donnée médicale ne permette de dire que l’infection litigieuse était déjà présente et aurait du être décelée et traitée.

Par la suite et à compter du 29 juin 2005, il n’a plus jamais revu cette patiente qui a préféré, après cette date, consulter des tiers.

L’action exercée à l’encontre de M. C au titre d’un manquement aux règles de l’art doit donc être rejetée.

Au titre de l’obligation d’information

En vertu des articles L 1111-2 et R 4127-35 du code de la santé publique, le chirurgien est tenu de donner à son patient sur son état de santé une information portant sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus ; délivrée au cours d’un entretien individuel, cette information doit être loyale, claire et appropriée, la charge de la preuve de son exécution pesant sur le praticien, même si elle peut être faite par tous moyens.

M. A a reçu une fois M^me Z en avril 2005 et lui a donné une information orale sur la nature, les modalités et les risques de cette chirurgie, ce que cette patiente a reconnu lors des opérations d’expertise et qui a été acté à la page 16 du rapport ; le dire de son conseil du 18 janvier 2007 n’est relatif qu’au point de savoir si cette information est restée uniquement verbale ou si elle a été écrite, ce qui est indifférent, sinon à titre de preuve, dès lors que cette dernière modalité n’est pas légalement exigée.

En toute hypothèse, le droit à réparation de la victime reste toujours subordonné à l’existence d’un préjudice en relation de causalité avec le défaut d’information allégué qui n’est nullement avéré, en l’espèce, puisque le risque d’infection nosocomiale relevant du devoir d’information pesant sur ce chirurgien comme inhérent à l’opération pratiquée ne s’est pas réalisé.

L’amputation de l’extrémité distale de la 2^e phalange du gros orteil avec raccourcissement osseux de 1 centimètre effectuée le 4 janvier 2006 ne constitue nullement la concrétisation d’un risque qui aurait du être signalé, étant détachée de l’intervention pratiquée.

La demande indemnitaire de M^me B présentée à l’encontre de M. X au titre d’un défaut d’information, qu’il s’agisse du préjudice né de la perte d’une chance d’éviter le dommage corporel ou de celui résultant d’un défaut de préparation psychologique aux conséquences de ce dommage ne peut donc être accueillie.

Sur les demandes annexes

Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et dépens doivent être confirmées.

M^me Z qui succombe dans sa voie de recours supportera la charge des entiers dépens d’appel et ne peut, de ce fait, bénéficier des dispositions de l’article 700 du même code.

L’équité ne commande pas d’allouer à la Sa Clinique Vert Coteau et à M. A une indemnité au titre de leurs propres frais irrépétibles exposés devant la cour.

PAR CES MOTIFS

La cour,

— Confirme le jugement.

Y ajoutant,

— Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une ou l’autre des parties.

— Condamne M^me Y Z aux entiers dépens d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le greffier Le président