COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

11^e chambre

ARRET N°

contradictoire

DU 21 JUIN 2012

R.G. N° 10/04885

AFFAIRE :

XXX

C/

I Z

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 30 Septembre 2010 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

Section : Encadrement

N° RG : 09/00890

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Rose-Marie TOURDE

M^e Renaud CAVOIZY

Copies certifiées conformes délivrées à :

XXX

I Z

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT ET UN JUIN DEUX MILLE DOUZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Rose-Marie TOURDE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B0570

APPELANTE

****************

Monsieur I Z

XXX

XXX

Comparant en personne, assisté de M^e Renaud CAVOIZY de la SELARL Cavoizy & Gontard, Avocats Associés, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0263

INTIME

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue le 02 Avril 2012, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Marie-Noëlle ROBERT, Président,

Madame Régine CAPRA, Conseiller,

Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Claudine AUBERT

EXPOSE DU LITIGE

M. Z a été engagé à compter du 16 mai 1977, suivant contrat à durée indéterminée, par la société Montenay SA en qualité d’ingénieur électricien, position IB, coefficient 68. Son contrat de travail a été transféré à compter du 1^er septembre 1979 à la société SPVE, puis à compter du 1^er octobre 1998 à la société Compagnie financière de la Muette, aux droits de laquelle est venue le 27 décembre 2002, par fusion-absorption, la société Miège exploitation chauffage, ultérieurement dénommée ISS énergie, puis le 1^er juillet 2008, par fusion-absorption, la société Idex énergies, au sein de laquelle il a occupé en dernier lieu les fonctions de responsable de secteur, position III A, coefficient 95, moyennant un salaire mensuel brut fixe de 5 953 euros sur 13 mois, une prime variable, une prime de vacances et un avantage en nature évalué mensuellement à 272,10 euros.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des cadres, ingénieurs et assimilés des entreprises de gestion d’équipements thermiques et de climatisation du 3 mai 1983.

M. Z a saisi le 18 mai 2009 le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt d’une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Mis à pied à titre conservatoire et convoqué par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 30 septembre 2009 à un entretien préalable à un éventuel licenciement qui a eu lieu le 15 octobre 2009, il a été licencié pour faute grave par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 28 octobre 2009, après avis défavorable du comité d’entreprise le 23 octobre 2009.

Par jugement du 30 septembre 2010, le conseil de prud’hommes a :

— prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. Z,

— condamné la société Idex énergies à payer à M. Z les sommes suivantes:

*200 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*65 400 à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

*6 540 euros au titre des congés payés afférents,

*261 600 à titre d’indemnité de licenciement,

*15 000 au titre de la prime 2009,

*950 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné la remise par la société Idex énergies à M. Z de bulletins de salaire et d’une attestation destinée à l’assurance chômage conformes au jugement,

— débouté M. Z du surplus de ses demandes,

— débouté la société Idex énergies de sa demande en restitution de la somme de 48 861,89 euros à titre de trop perçu sur prime pour les années 2005 à 2009 ainsi que de sa demande d’indemnité de procédure,

— rappelé les dispositions applicables sur l’exécution provisoire de droit et fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire de M. Z à la somme de 10 900 euros,

— dit que l’indemnité compensatrice de préavis et l’indemnité de licenciement sont productives d’intérêts au taux légal à compter du jour de la réception par l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation, soit le 20 mai 2009, et les autres sommes allouées à compter de sa décision;

— mis les dépens à la charge de la société Idex énergies.

La société Idex énergies a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Elle demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris et:

— à titre principal, de débouter M. Z de l’ensemble de ses demandes et de le condamner à lui rembourser:

*la somme payée en vertu de l’exécution provisoire de droit attachée au jugement, à savoir la somme de 98 100 euros, avec les intérêts légaux,

*la somme nette de 48 861,89 euros, au titre d’un trop-perçu de primes pour les années 2005 à 2009,

— subsidiairement, de fixer la moyenne des trois derniers mois de salaire de M. Z à la somme de 8 825,95 euros et, en conséquence, de limiter:

*le montant de l’indemnité de licenciement à la somme de 211 822,72 euros,

*le montant de l’indemnité compensatrice de préavis à la somme de 52 955,70 euros,

*le montant des congés payés afférents à la somme de 5 295,57 euros,

et d’ordonner la compensation entre la somme de 48 861,89 euros trop-perçue à titre de primes pour les années 2005 à 2009 et les condamnations prononcées à son encontre,

— en tout état de cause, de condamner M. Z aux dépens de première instance et d’appel ainsi qu’à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

M. Z demande à la cour:

¿ à titre principal, de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la société Idex énergies et, subsidiairement, de dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

¿ en tout état de cause,

— de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société Idex énergies à lui payer les sommes suivantes:

*65 400 à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

*6 540 euros au titre des congés payés afférents,

*261 600 à titre d’indemnité de licenciement,

— de l’infirmer pour le surplus et de condamner la société Idex énergies à lui payer les sommes suivantes:

*261 600 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*36 090 euros au titre de la prime d’intéressement 2008,

*36 090 euros au titre de la prime d’intéressement 2009,

— y ajoutant, de condamner la société Idex énergies à lui payer les sommes suivantes:

*10 900 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire,

*1 090 euros au titre des congés payés afférents,

— d’assortir les condamnations prononcées des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes, soit le 18 mai 2009, exception faite pour la prime d’intéressement pour l’année 2008, pour laquelle il demande à voir fixer le point de départ des intérêts au 26 mars 2009, date de la mise en demeure,

— d’ordonner à la société Idex énergies de lui remettre un solde de tout compte, le bulletin de paie y afférant, un certificat de travail et une attestation destinée à l’assurance chômage conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de celle-ci.

— de condamner la société Idex énergies à lui payer la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l’exposé des moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la prime d’intéressement des années 2005 à 2008:

Considérant qu’aux termes de la lettre d’engagement du 1^er octobre 2001 à effet au 1^er janvier 2002, qu’il a acceptée, M. Z a été nommé par la société Compagnie financière de la Muette directeur de la Sarl CSCOM, assumant à ce titre la responsabilité technique, administrative, commerciale et financière de l’activité de cette filiale, dont il a été le gérant jusqu’au 28 décembre 2001, ainsi qu’en atteste le procès-verbal de décision de l’associé unique établi à cette date versé aux débats, avec reprise de son ancienneté et moyennant une rémunération mensuelle brute de 4 467,98 euros sur 13 mois et une prime d’intéressement égale à 10 % du résultat net après impôts de CSCOM, étant précisé qu’il était prévu qu’en cas d’exercice déficitaire, le déficit de l’année considérée s’imputera sur la ou les années suivantes;

Considérant que la société CSCOM ayant été dissoute à compter du 29 octobre 2004, du fait de la transmission universelle de son patrimoine à son associée unique, la société ISS énergie, venue aux droits de la société Compagnie financière de la Muette par fusion-absorption, la prime d’intéressement versée à M. Z ne pouvait plus être calculée sur la base du résultat net après impôts de la société CSCOM; qu’il a alors été expressément convenu entre l’employeur et le salarié, ainsi qu’il est établi par l’attestation de M. H, président-directeur général de la société mère du groupe, la société ISS France, de 2004 jusqu’en septembre 2007, et par l’attestation de M. B, directeur général de la société ISS énergie du 12 septembre 2005 au 31 décembre 2006, que cette prime contractuelle sera basée sur la contribution, à savoir le résultat, du département confié à M. Z au sein de l’entreprise, c’est-à-dire du département électricité-vidéocommunication;

Considérant que la société ISS énergies ayant versé à M. Z pour les années 2005 à 2007, une prime d’intéressement brute totale de 137 394 euros calculée sur la base de 10 % du résultat de son département, la société Idex énergies réclame à ce dernier, pour ces trois années, le remboursement d’un trop-perçu en net correspondant à la somme brute de 56 107 euros, selon un décompte établi par M^me Y, son directeur des comptabilités;

Considérant cependant que l’assiette de calcul de la prime contractuelle fixée par la lettre d’engagement du 1^er octobre 2001, appliqué de 2002 à 2004, ayant été abandonnée à compter de 2005 pour être remplacée, selon l’accord des parties, peu important que celui-ci n’ait pas été matérialisé par un écrit, par le résultat du département confié au salarié, la société Idex énergies est mal fondée à déduire de ce résultat, comme le fait M^me Y, directeur des comptabilités, pour calculer la prime contractuellement due, d’une part de nouvelles charges dites 'fees ISS', dont elle ne justifie pas de la consistance, et d’autre part un impôt forfaitairement calculé au taux de 33 %; qu’il n’est pas établi dès lors que les primes d’intéressement versées par la société ISS énergies à M. Z pour les années 2005 à 2007 aient été pour partie indues; qu’il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré ayant débouté l’employeur de sa demande en remboursement de partie de la prime contractuelle versée au salarié pour ces trois années;

Considérant que la société Idex énergies soutenant qu’elle a versé à M. Z en juin 2009 une prime d’intéressement de 20 000 euros pour un résultat de 199 803 euros en 2008 et faisant valoir que la prime due, calculée sur la base du résultat après déduction des 'fees ISS’ d’un montant de 11 000 euros et d’un impôt de 33 %, soit 62 305 euros, s’élevait en réalité à 12 650 euros, réclame le remboursement de la somme brute de 7 350 euros qu’elle estime avoir indûment versée, tandis que le salarié, qui conteste que la somme de 20 000 euros qui lui a été versée en juin 2009 l’ait été au titre de la prime d’intéressement qu’il revendique, sollicite la condamnation de la société Idex énergies à lui payer la somme de 36 090 euros à titre de prime d’intéressement pour l’année 2008;

Considérant que la charge de la preuve du paiement de la rémunération convenue incombe à l’employeur qui se prétend libéré de son obligation; que lorsque le calcul de cette rémunération dépend d’éléments qu’il détient, celui-ci est tenu de les produire en vue d’une discussion contradictoire; qu’il appartient dès lors à la société Idex énergies de justifier du résultat du secteur confié à M. Z pour l’année 2008; que si M^me Y, directeur des comptabilités, affirme dans un document produit aux débats que, pour cette année, le résultat du département Videocom ressortant de la comptabilité générale au travers de l’analytique a été de 199 903 euros, contre 212 920 euros en 2005, 416 520 euros en 2006 et 744 663 euros en 2007, elle ne précise pas les modalités de calcul retenues; que le résultat qu’elle annonce ne peut être retenu comme fiable alors qu’il n’est corroboré par aucun élément comptable et que M. Z, qui le conteste, produit des documents émanant de la société ISS énergie, établissant que le résultat de son département pour la période du 1^er janvier au 30 juin 2008 a été de 42 451 euros et évalue le résultat de celui-ci pour la période du 1^er juillet au 31 décembre 2008 à 318 455 euros, selon un calcul effectué à partir de la marge semi-nette de 417 700 euros mentionné dans l’état de restitution budget/réalisé pour le secteur 600 pour la période considérée émanant de la société Idex énergies, dont il déduit frais de siège, management fees et frais de transport, ce dont il résulte un résultat total de 360 906 euros pour l’ensemble de l’année 2008; qu’au vu des éléments de la cause, la cour fixe à 36 090 euros le montant total de la prime d’intéressement due à M. Z pour l’année 2008;

Considérant que la société Idex énergies a versé à M. Z en juin 2009 une prime de 20 000 euros; que cette prime, mentionnée sur le bulletin de paie du salarié sous la rubrique 'prime exceptionnelle', comme l’avait été la prime d’intéressement de 74 450 euros versée par la société ISS énergie avec le salaire du mois de février 2008, n’a pas d’autre cause, ni d’autre objet que celui de la prime d’intéressement contractuellement prévue; qu’il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté la société Idex énergies de sa demande en restitution d’indu au titre de la prime d’intéressement 2008, de l’infirmer en ce qu’il a débouté M. Z de l’intégralité de sa demande en paiement de ce chef et de condamner l’employeur à payer au salarié la somme de 16 090 euros à titre de complément de prime d’intéressement pour l’année 2008;

Sur la demande de rappel de prime d’intéressement pour la période du 1^er janvier au 30 septembre 2009:

Considérant que M. Z sollicite la condamnation de la société Idex énergies à lui payer la somme de 36 090 euros à titre de prime d’intéressement pour l’année 2009; que la société Idex énergies soutient qu’aucune prime n’est due pour l’année 2009, le résultat du département Videocom ayant été déficitaire, ce que le salarié conteste;

Considérant que le courrier adressé le 16 novembre 2009 par la société Idex énergies, prise en la personne de M. D, son président, pour rejeter la demande en paiement de prime d’intéressement du salarié, en invoquant un résultat de son secteur déficitaire de 26 300 euros au 30 septembre 2009, ne suffit pas à rapporter la preuve de la réalité du résultat ainsi allégué;

Considérant que si la société Idex énergies verse également aux débats un courriel adressé par M. C à M. Z le 6 août 2009 auquel est jointe une estimation des résultats à fin juin 2009 faisant état d’une perte de 21 570 euros, un document émanant de M^me Y, directeur des comptabilités, qui ne précise pas l’avoir établi en vue de sa production en justice et avoir connaissance qu’une fausse attestation de sa part l’expose à des poursuites pénales, indiquant que pour la période du 1^er mars 2009 au 30 septembre 2009, le résultat du département Videocom ressortant de la comptabilité générale au travers de l’analytique a été de moins 26 300 euros, ainsi qu’un état de restitution budget/réalisé pour la période du 1^er mars 2009 au 30 septembre 2009 pour le secteur 600, faisant apparaître une marge semi-nette réalisée à cette date de moins 26 300 euros et pour l’ensemble de l’exercice, du 1^er mars 2009 au 28 février 2010, une marge semi-nette réalisée de plus 155 100 euros, elle ne produit aucun élément répertoriant précisément les affaires traitées par M. Z et les résultats obtenus pour chacune d’elles pour corroborer les chiffres opposés à ce dernier, qui ne prennent pas en compte, en tout état de cause, les résultats de la période du 1^er janvier au 28 février 2009; que M. Z justifie avoir été félicité, le 7 septembre 2009, par son supérieur hiérarchique pour avoir obtenu le renouvellement du contrat de concession de réseaux câblés de Noisy-le-Grand et d’Aulnay-sous-bois;

Considérant que lorsque le calcul de la rémunération du salarié dépend d’éléments détenus par l’employeur, celui-ci est tenu, en cas de litige, de les produire en vue d’une discussion contradictoire; que les éléments produits par la société Idex énergies ne sont ni suffisamment précis ni suffisamment fiables pour justifier du résultat exact du secteur de M. Z au cours de la période du 1^er janvier au 30 septembre 2009; que la cour fixe dès lors, au vu des éléments de la cause, la prime d’intéressement due au salarié pour cette période à la somme de 27 000 euros; que les sommes revendiquées par l’intéressé au titre de la période postérieure étant déjà incluses dans les demandes formées par ailleurs au titre du rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire et de l’indemnité compensatrice de préavis seront examinées avec celles-ci;

Sur la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail:

Considérant que lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie postérieurement pour des faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée et que c’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement prononcé par l’employeur;

Considérant que si la société Idex énergies dispose, dans l’exercice de son pouvoir de direction, du choix de l’organisation de ses services, elle ne peut cependant modifier le contrat de travail d’un salarié sans son accord exprès;

Considérant que le changement du titre attribué à M. Z, responsable de secteur dans l’organigramme de l’entreprise ou ingénieur d’affaires responsable de secteur dans la délégation de pouvoir qui lui a été remise, quand il avait antérieurement celui de directeur de département, comme le changement de positionnement hiérarchique de l’intéressé, désormais placé sous la subordination du responsable de l’unité opérationnelle Sud Francilien, subordonné lui-même au directeur général délégué, alors qu’il était auparavant directement placé sous la subordination du directeur général, en tant que dirigeant de l’une des quatre directions opérationnelles de la société ISS énergie, n’entraînent pas en eux-mêmes un déclassement, compte-tenu de la taille de l’entreprise à laquelle il a été intégré après la fusion, ISS énergie employant 675 salariés, puis, après cession de fonds de commerce, 360 salariés quand IDEX énergies employait 2 137 salariés;

Considérant cependant que la classification attribuée à M. Z au sein de la société Idex énergies, cadre IIIA, coefficient 95 de la convention collective nationale des cadres, ingénieurs et assimilés des entreprises de gestion d’équipements thermiques et de climatisation, inférieure à celle qui lui avait été reconnue par le passé, le salarié ayant été classé en 1991, au sein de la société SPVE, en qualité de chargé d’affaire, à la position IIIB, coefficient 105, de cette même convention collective, ou ensuite au sein de la compagnie financière de la Muette, en qualité de directeur de la société CSCOM, puis de directeur du département Vidéocom, dans la catégorie cadre supérieur de la convention collective du bâtiment et des travaux publics, situation qu’il a conservée au sein de la société ISS énergie, traduit en l’espèce une réelle perte de responsabilités fonctionnelles;

Considérant en effet qu’alors qu’il est établi par les pièces produites, à savoir la description de fonctions résultant du document intitulé 'Délégation de pouvoirs-missions, attributions, délégations’ signé entre la société ISS Energies et M. Z à effet au 1^er juin 2007, dont les attestations produites aux débats démontrent qu’elles étaient réellement exercées par M. Z au sein de la société ISS énergie, que le salarié, à qui il revenait de proposer la structure, l’organisation, la stratégie et le budget de son département, arrêtés ensuite après concertation:

— avait la responsabilité de gérer le personnel de son département, à l’exception des collaborateurs cadres; qu’il disposait, dans les limites de son budget, du pouvoir d’embaucher ouvriers et ETAM, de leur octroyer une augmentation de salaire, de leur attribuer une prime, de leur accorder un changement de coefficient ou de les sanctionner d’un avertissement, les décisions de licenciement concernant les ouvriers et ETAM et les décisions concernant les cadres étant quant à elles soumises à l’accord préalable de sa hiérarchie;

— avait le pouvoir d’engager seul des dépenses auprès des fournisseurs sans limite dans le cadre du budget en matière de commande de combustible et d’investissement en outillage, dans une limite de 50 000 euros pour les dépenses d’exploitation de type P2 et de sous-traitance de type P5, dans la limite de 100 000 euros pour les dépenses de sous-traitance de type achat de matériel de travaux, dans la limite de 150 000 euros pour les dépenses d’exploitation de type P3 et P5 et de sous-traitance de type multiservice et dans la limite de 200 000 euros pour les dépenses de sous-traitance de type P2+P3;

— était chargé de l’action commerciale intérieure et de l’action commerciale extérieure des affaires normales et courantes et avait le pouvoir de conclure des contrats de prestations (engagement de recettes) de type P2 dans la limite de 150 000 euros et de type P2+P3 ou de type P1+P2+P3 ou des contrats de travaux dans la limite de 300 000 euros; qu’il effectuait la facturation des prestations et travaux réalisés et le suivi des comptes clients;

— était chargé de la gestion technique des affaires, décidait de l’affectation du personnel et de l’organisation du travail sur les chantiers, assurait le suivi des chantiers et était chargé de la réception des travaux, disposant à cette fin d’un directeur technique placé sous sa subordination;

— bénéficiait d’une délégation de pouvoirs du directeur général pour faire assurer le respect des dispositions légales et réglementaires en matière de concurrence et de prix, de réglementation du travail, d’hygiène et de sécurité du travail, de code de la route et d’environnement et de pollution, pour assurer la surveillance, le suivi et la bonne exécution des chantiers;

Considérant qu’au sein de la société Idex énergies, M. Z s’est vu retirer nombre de responsabilités importantes qui lui étaient antérieurement dévolues, ainsi qu’il résulte non seulement de la fiche de description de poste 'ingénieur d’affaires responsable de secteur’ communiquée par la société Idex énergies, mais aussi des courriels échangés entre les parties témoignant des fonctions effectivement exercées par M. Z au sein de celle-ci; que c’est ainsi:

— qu’en matière de gestion du personnel d’exploitation, il ne pouvait plus que proposer recrutement, affectation, promotion, récompense, sanction et révocation du personnel et fixation de ses attributions; qu’il n’a pas participé aux décisions se rapportant à la mutation de deux secrétaires, prises sans concertation; qu’il n’a pas été informé le Procureur de la République son supérieur hiérarchique du recrutement d’un chargé d’affaire affecté sur son secteur que le 28 mai 2009, pour une prise de fonctions le 2 juin 2009; a été privé du pouvoir décisionnel en matière d’autorisation de congés qu’il exerçait, de fait, seul jusqu’alors;

— qu’en matière de gestion financière, il ne pouvait plus que proposer les investissements selon le prévisionnel arrêté en réunion budgétaire et devait soumettre au responsable d’unité opérationnel les financements d’équipements proposés dans les offres commerciales; que selon la délégation de signature du 15 mai 2009, il n’avait le pouvoir d’engager seul des dépenses auprès des fournisseurs dans le cadre du budget en matière d’outillage/études/fg que dans la limite de 3 000 euros, en matière de sous-traitance que dans la limite de 15 000 euros et en matière de matériel P2+P3+P5+P6 que dans la limite de 20 000 euros;

— qu’en matière de gestion commerciale, il ne signait que la correspondance courante, ne pouvait plus signer les marchés publics, ni effectuer la facturation des prestations et travaux de son secteur; que s’agissant des propositions faites aux clients, il ne pouvait les signer, aux termes de la délégation de signature du 15 mai 2009, pour les offres de type P5+P6 que dans la limite de 50 000 euros et pour les offres de type P1+P2+P3+P4 que dans la limite de 100 000 euros;

— qu’en matière de gestion technique, il n’avait plus de réelles responsabilités, celles-ci étant confiées à un responsable technique qui ne lui était plus subordonné; que c’est ainsi qu’il n’a pas été associé aux négociations relatives au départ de M. G, responsable technique auparavant placé sous son autorité;

Considérant que s’il a bénéficié à compter du 2 mars 2009 d’une délégation de pouvoirs du responsable de l’unité opérationnelle sud francilien, par subdélégation des pouvoirs reçus du directeur des relations sociales et du directeur régional, pour faire assurer le respect des dispositions légales et réglementaires en matière de réglementation du travail, d’hygiène et de sécurité du travail, de code de la route et d’environnement et de pollution et pour assurer la surveillance, le suivi et la bonne exécution des chantiers, il n’a plus été titulaire d’une délégation de pouvoir en matière de concurrence et de prix;

Considérant que cette réduction de ses responsabilités, qui privait M. Z de la gestion globale de son secteur d’activité et limitait l’autonomie dont il disposait jusqu’alors dans le choix des moyens à mettre en oeuvre pour assurer le développement de son activité commerciale, constitue, par son importance, une modification unilatérale par l’employeur du contrat de travail qui les liait;

Considérant qu’il est établi également que la société Idex énergies a refusé à M. Z le droit de choisir au sein du catalogue des véhicules de fonction de l’entreprise un véhicule d’une autre catégorie que la catégorie 2 correspondant à des véhicules d’une puissance de 6 chevaux fiscaux et représentant un avantage en nature évalué à 170 euros, et notamment de choisir ce véhicule au sein de la catégorie 4, comprenant un véhicule d’une puissance de 7 chevaux fiscaux, outre plusieurs véhicules d’une puissance de 8 chevaux fiscaux, correspondant à un avantage en nature de 210 euros; qu’en commandant pour M. Z un véhicule de location longue durée de catégorie 2, en l’espèce un véhicule Citroën C4 Picasso, représentant un avantage en nature évalué à 170 euros, elle décidait de réduire unilatéralement l’avantage en nature dont le salarié bénéficiait contractuellement, la lettre d’engagement de la société Compagnie financière de la Muette du 1^er octobre 2001 à effet au 1^er janvier 2002, que celui-ci a expressément acceptée, stipulant qu’il bénéficierait d’un véhicule de fonction Peugeot 206 d’une puissance de 7 chevaux fiscaux ou d’un véhicule similaire et l’intéressé ayant bénéficié par suite au sein de la société ISS énergie d’un véhicule de fonction Peugeot 607 d’une puissance de 7 chevaux fiscaux, correspondant à un avantage en nature évalué par la société Idex énergies après transfert de son contrat de travail à 212,70 euros;

Considérant qu’il est établi enfin que la société Idex énergies n’a versé à M. Z que tardivement et partiellement la prime d’intéressement contractuellement due pour l’année 2008; que l’exercice fiscal de la société ISS énergie correspondant à l’année civile, M. Z a perçu avec son salaire de février 2008, la prime d’intéressement de 74 450 euros à laquelle il avait droit pour l’année 2007, mais n’a perçu qu’avec son salaire de juin 2009, après mise en demeure puis saisine du conseil de prud’hommes en résiliation judiciaire de son contrat de travail, partie de la prime d’intéressement à laquelle il avait droit pour l’année 2008; que le seul fait que l’exercice fiscal de la société Idex énergies soit fixé du 1^er mars 2008 au 28 février 2009, n’est pas de nature à justifier ce retard, la société disposant d’états mensuels;

Considérant que les manquements de la société Idex énergies à ses obligations contractuelles sont suffisamment graves pour justifier la résiliation du contrat de travail à ses torts à effet à la date du licenciement, le 28 octobre 2009; que cette résiliation judiciaire produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. Z est bien fondé à prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à une indemnité compensatrice de préavis et aux congés payés afférents, ainsi qu’à l’indemnité conventionnelle de licenciement;

Sur la demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse:

Considérant qu’au moment de la rupture de son contrat de travail, M. Z avait au moins deux années d’ancienneté et que la société Idex énergies employait habituellement au moins onze salariés; qu’en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, l’intéressé peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au montant des salaires bruts qu’il a perçus pendant les six derniers mois précédant son licenciement;

Considérant qu’en raison de l’âge du salarié au moment de son licenciement, 60 ans comme étant né le XXX, de son ancienneté de 32 ans dans l’entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée, du fait qu’il a fait valoir ses droits à la retraite le 1^er juillet 2010 et des circonstances de la rupture, c’est par une juste appréciation des éléments de la cause que les premiers juges ont fixé le préjudice matériel et moral qu’il a subi à la somme de 200 000 euros; que le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu’il a condamné la société Idex énergies à payer ladite somme à M. Z à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

Sur la demande d’indemnité de licenciement:

Considérant que l’article 20 de la convention collective dispose qu’il est alloué au cadre licencié une indemnité de licenciement, distincte du préavis, dont elle fixe les modalités de calcul, en prévoyant qu’elle ne pourra dépasser vingt-quatre mois, le mois servant de base de calcul de cette indemnité étant le dernier salaire mensuel réel tel que défini à l’article 22.3, à savoir le salaire moyen des trois derniers mois, y compris la quote-part de tous accessoires de salaire à périodicité plus longue que le mois échu ou à échoir pour l’année civile en cours, ou par le salaire moyen des douze derniers mois ou encore par le salaire moyen des cinq dernières années, en retenant celle de ces trois formules qui est la plus favorable aux cadres;

Considérant que le salaire moyen des douze derniers mois, tel qu’il résulte des sommes mentionnées sur les bulletins de paie versés aux débats, auquel il convient d’ajouter les indemnités de congés payés afférentes aux congés payés pris pendant la période considérée directement payées par la caisse de congés payés du BTP, soit la somme de 4 120,52 euros ainsi que le rappel de prime d’intéressement de 16 090 euros ci-dessus alloué, et de déduire le rappel d’avantage en nature de 336,30 euros versé au titre de la période antérieure, s’élève à la somme de 10 120,77 euros;

Considérant que contrairement à ce qu’a retenu le conseil de prud’hommes dans le dispositif de sa décision, la moyenne des trois derniers mois de salaires de M. Z n’est pas de 10 900 euros; que le salarié a perçu au cours des trois derniers mois précédant son licenciement une rémunération mensuelle brute, avantage en nature inclus, de 6 225,10 euros et que la quote-part mensuelle de tous accessoires de salaire à périodicité plus longue que le mois échu ou à échoir pour l’année civile en cours s’élève à 3 892,92 euros, dont 496,08 euros au titre du 13^e mois, 248,04 euros au titre de la rémunération supplémentaire, 148,80 euros au titre de la prime de vacances et 3 000 euros au titre de la prime d’intéressement; que cette moyenne est dès lors de 10 118,02 euros, soit moins favorable que le salaire moyen des douze derniers mois, qui s’élève à 10 120,77 euros;

Considérant qu’il est constant que ce dernier est plus favorable au salarié que le salaire moyen des cinq dernières années; qu’il doit dès lors être retenu comme salaire de référence; qu’il convient en conséquence d’infirmer le jugement déféré et de condamner la société Idex énergies à payer à M. Z la somme de 242 898,52 euros à titre d’indemnité de licenciement;

Sur la demande d’indemnité compensatrice de préavis:

Considérant que le délai-congé d’un cadre comptant plus de dix ans d’ancienneté ayant plus cinquante ans au jour de la cessation effective de ses fonctions est fixé à six mois par l’article 18 de la convention collective, en cas de rupture du contrat de travail imputable à l’employeur; qu’en application de l’article L. 1234-5 du code du travail, l’indemnité compensatrice de préavis correspond aux salaires et avantages qu’aurait perçus le salarié s’il avait travaillé pendant cette période; que durant les six mois du délai-congé, M. Z aurait perçu des salaires et avantages d’un montant mensuel de 10 120,77 euros, prime d’intéressement inclue; que l’indemnité compensatrice de préavis qui lui est due s’élève dès lors à la somme de 60 724,62 euros; qu’il convient en conséquence d’infirmer le jugement déféré et de condamner la société Idex énergies à payer à M. Z la somme de 60 724,62 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et celle de 6 072,46 euros au titre des congés payés afférents;

Sur la demande de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire:

Considérant que la société Idex énergies justifie la mise à pied conservatoire notifiée à M. Z en faisant valoir qu’il a commis une faute grave en favorisant la société As.com multimédia dans le cadre de contrats de sous-traitance, en facilitant à ce concurrent l’obtention de marchés en formulant délibérément au nom de la société Idex énergies des offres non concurrentielles, en dissimulant la perte d’un marché au profit de ce concurrent et en favorisant le débauchage par celui-ci de salariés de l’entreprise;

Considérant qu’il incombe à l’employeur de rapporter la preuve de la faute grave qu’il invoque, qui, seule, peut justifier une mise à pied conservatoire;

Considérant que s’il est exact que trois salariés du secteur vidéocommunication, à savoir M. G, responsable technique ayant quitté l’entreprise le 28 février 2009, après rupture conventionnelle de son contrat de travail le 12 janvier 2009, M. X, conducteur de travaux, ayant quitté l’entreprise le 17 juillet 2009, après avoir démissionné le 26 juin 2009, et M. A, technicien d’antenne, ayant quitté l’entreprise le 12 octobre 2009, après avoir démissionné le 28 septembre 2009, ont été embauchés au sein du groupe comprenant notamment la société Sinergy créée en 1991, la société As.com multimédia crée en 2002 et la société Cap com. technologie, créée en 2005, ayant toutes trois pour gérant M. E, il n’est pas démontré que M. Z ait joué un rôle quelconque dans leur décision; qu’il ressort au contraire des courriels versés aux débats qu’il est intervenu pour tenter de convaincre sa hiérarchie de les retenir; que le fait d’avoir organisé un 'pot’ à l’occasion du départ de M. G, puis de M. X, qui comptaient respectivement 9 et 10 ans d’ancienneté, ne saurait constituer en soi un comportement fautif et qu’il n’est pas rapporté la preuve que M. Z ait personnellement invité des membres du personnel de la société As.com multimédia à ces réunions ou ait cherché, d’une quelconque manière, à l’occasion de celles-ci, à faciliter le débauchage de salariés de son secteur; que ce grief n’est pas établi;

Considérant que s’il est exact que le 29 mai 2009, la commission d’appel d’offres de la ville d’Asnières a rejeté l’offre faite par la société Idex énergies le 24 avril 2009 pour le lot n°3, la classant 2^e sur 3 et choisissant l’offre de la société As.com multimédia, jugée 'la plus avantageuse économiquement en fonction des critères énoncés dans le règlement de consultation et dans l’annonce', il n’est pas démontré que M. Z se soit entendu avec la société As.com multimédia pour adresser une offre moins avantageuse que la sienne; qu’il n’est pas établi que les prix proposés par M. Z n’ont pas été conformes aux prix du marché ou aux prix habituellement pratiqués par l’entreprise; qu’il n’apparaît pas que l’organigramme joint à l’offre, qui, datant du 18 juillet 2008, mentionnait M. G comme directeur technique, ait créé une confusion et influencé la décision de la commission d’appel d’offres; que ce grief n’est pas établi;

Considérant que s’il est exact que par lettre du 18 juin 2009, reçue le 19 juin 2009, M. Z a été informé par la société d’HLM Emmaüs habitat de ce que sa commission d’appel d’offres n’a pas retenu l’offre de la société Idex énergies, il n’est démontré, ni que M. Z a cherché à cacher cette information à sa hiérarchie, ni qu’il ait su alors que l’offre retenue ait été une offre de la société As.com multimédia et l’ait dissimulé;

Considérant que le bon de commande du 9 décembre 2008 confiant à la société As.com multimédia la sous-traitance de prestations du marché Icade Sarcelles, qui définit précisément les prestations techniques à réaliser, mentionne que les études et le matériel seront fournis par la société Idex énergies, comporte une prime de fin de chantier de 2 999 euros conditionnée par la qualité de la mise en oeuvre et le respect des délais et prévoit une garantie d’un an à compter du 16 janvier 2009, a été signé par M. G, responsable technique; qu’il n’est pas établi que, contrairement aux allégations de M. Z, qui l’a contresigné, l’original de ce bon de commandes n’ait pas comporté au verso les conditions générales applicables au sein de la société Idex énergies pour ce type de contrat, que les études n’aient pas été réalisées en amont par le client, que le matériel fourni n’ait pas été spécifique à ce chantier et que la prime de fin de chantier ne soit pas venue en déduction du montant global initialement négocié, mais s’y soit ajoutée; qu’il n’ait pas établi qu’en acceptant de contresigner ce bon de commande, M. Z ait fait fi de règles impératives applicables à son secteur d’activité au sein de la société Idex énergies;

Considérant que s’il résulte des pièces produites que, pour cette commande, M. Z a donné son accord le 3 mars 2009 au paiement à la société As.com multimédia des factures en date du 31 décembre 2008, du 31 janvier 2009 et du 25 février 2009, antérieurement approuvées par M. F, et donné son accord le 19 mai 2009 au paiement de la facture du 31 mars 2009, comportant le prix de prestations supplémentaires d’un montant de 5 250 euros, il n’est pas établi que de tels travaux de sous-traitance n’aient pas été habituellement payés sur situations mensuelles d’avancement des travaux, ni que le client n’ait pas donné son accord à ces prestations supplémentaires, comme le soutient M. Z; que la société Idex énergies ne produit aucun élément venant corroborer ses allégations selon lesquelles ces prestations supplémentaires n’auraient pas été refacturées au client;

Considérant qu’il ne ressort d’aucun élément que les prestations réalisées par la société As.com multimédia ne l’aient pas été à la pleine satisfaction du client Icade Sarcelles, que des réserves aient été émises ou que cette sous-traitance se soit révélé moins rentable que d’autres pour la société Idex énergies; qu’aucune faute ne peut être reprochée à M. Z de ce chef;

Considérant que le bon de commande du 29 décembre 2008 confiant à la société As.com multimédia la sous-traitance du lot 8 (Chatenay-Malabry) du marché OPD HLM 92/Bentin a été signé par M. G et qu’après le départ de ce dernier de l’entreprise, les bons de commande du 24 mars 2009 se rapportant au lot 10 (Colombes) de ce marché ont été signés par M. X, conducteur de travaux;

Considérant que la société Idex énergies ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, que les négociations préalables à la passation de ces commandes n’aient pas donné lieu à une mise en concurrence de plusieurs fournisseurs; qu’elle n’établit pas non plus que la société As.com multimédia n’ait pas reçu le cahier des clauses administratives générales et le cahier des clauses techniques particulières définissant les règles applicables au marché OPD HLM 92/Bentin; que si la société Idex énergies soutient n’avoir retrouvé aucune trace d’une quelconque négociation, aucun devis, aucune correspondance, aucun cahier des charges à l’intention de la société As.com multimédia, M. Z fait valoir, sans être utilement contredit, que la négociation de ces commandes a été effectuée par M. G personnellement et que le bureau de celui-ci a été déménagé à deux reprises;

Cinsidérant que si M. Z a contresigné les bons de commande des 29 décembre 2008 et 24 mars 2009 confiant à la société As.com multimédia la réalisation des prestations des lots 8 et 10 du marché OPD HLM 92/Bentin, qui prévoyaient expressément en 'nota’que le paiement des situations de travaux se fera sur avancement validé par le client final et que la garantie sera d’un an à compter du 5 février 2009 pour la commande 29 décembre 2008 et d’un an à compter du 30 avril 2009 les commandes du 24 mars 2009, il n’est pas démontré qu’en acceptant ces conditions, il ait enfreint des règles impératives applicables à son secteur d’activité au sein de la société Idex énergies; que si celle-ci reproche à M. Z d’avoir appliqué 'un coefficient minorateur de 1,10 sur chacun des postes’ composant son bordereau de prix, le salarié fait observer, sans être utilement contredit, que les prix retenus sont justifiés par le fait que ces commandes transférait les risques sur le sous-traitant, et notamment le risque de vandalisme, dans les quartiers de Colombes dans lesquels ce dernier devait intervenir;

Considérant que s’il est établi à propos du paiement des factures relatives à l’exécution de ces commandes, que M. Z a donné son accord le 26 juin 2009 au paiement à la société As.com multimédia de la facture 3700 du 19 mai 2009 et de la facture 3742 du 19 juin 2009, puis le 11 août 2009 au paiement des factures 3764, 3765 et 3766 du 20 juillet 2009, il n’est pas rapporté la preuve que ces paiements, contractuellement prévus, n’ait pas été conformes à l’avancement des travaux validé par le client;

Considérant qu’il n’est pas démontré que M. Z ait pris des dispositions évinçant la société Idex énergies de tout rapport avec les clients OPD HLM 92 et Bentin;

Considérant qu’il n’est pas rapporté la preuve que les prestations réalisées par la société As.com multimédia ne l’aient pas été à la pleine satisfaction des clients OPD HLM 92/Bentin, que des réserves aient été émises ou que cette sous-traitance se soit révélée non rentable pour la société Idex énergies; qu’il n’est pas démonté que M. Z ait privilégié les intérêts de la société As.com multimédia aux dépens de ceux de la société Idex énergies; qu’aucune faute ne peut lui être reprochée de ce chef;

Considérant qu’en l’absence de faute grave commise par le salarié susceptible de justifier la mise à pied conservatoire dont il a fait l’objet, la société Idex énergies est tenue de lui verser la rémunération afférente à cette période; que si aucune retenue n’a été effectuée sur le salaire de M. Z du mois de septembre 2009, il résulte de la comparaison du cumul du salaire brut et des avantages en nature mentionnés sur les bulletins de paie du salarié pour les mois de septembre et novembre 2009, que la société Idex énergies a effectué sur le salaire de M. Z une retenue de 5768,93 euros au titre de la mise à pied conservatoire du 1^er au 29 octobre 2009, a réduit à proportion de cette absence la prime de vacances et le treizième mois versés prorata temporis et l’a privé de l’avantage en nature évalué à 272,10 euros dont il aurait du bénéficier ainsi que de la prime d’intéressement qu’aurait généré son activité; qu’il convient en conséquence de condamner l’employeur à payer au salarié la somme de 9 660,74 euros à titre de rappel de salaire et d’accessoires de salaire, prime d’intéressement inclue, pour la période de mise à pied conservatoire du 1^er au 28 octobre 2009, ainsi que la somme de 966,07 euros au titre des congés payés afférents;

Sur les intérêts des sommes allouées:

Considérant que les intérêts légaux courent, conformément aux articles 1153 et 1153-1 du code civil,

— à compter du 26 mars 2009, date de la mise en demeure, pour le solde de la prime d’intéressement afférente à l’année 2008,

— à compter du 29 octobre 2009, date de leur échéance, pour le rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire et les congés payés afférents, la prime d’intéressement due pour l’année 2009, l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents ainsi que pour l’indemnité de licenciement, que le juge ne fait que constater;

— à compter du jugement, qui l’a fixée pour l’indemnité pour licenciement sans cause réelle, en l’absence d’élément justifiant en l’espèce de fixer le point de départ de ces intérêts à une date antérieure;

Sur la demande de remise de documents sociaux rectifiés :

Considérant qu’il convient d’ordonner à la société Idex énergies de remettre à M. Z un solde de tout compte, le bulletin de paie afférent, un certificat de travail et une attestation destinée à l’assurance chômage conformes au présent arrêt;

Considérant que le prononcé d’une astreinte ne s’avère pas nécessaire;

Sur la demande de la société Idex énergies en restitution des sommes versées à M. Z en vertu de l’exécution provisoire de droit attachée au jugement:

Considérant que les sommes allouées à M. Z par le présent arrêt étant d’un montant plus élevé que celui des sommes versées par la société Idex énergies en vertu de l’exécution provisoire de droit attachée au jugement, il n’y a pas lieu d’ordonner la restitution sollicitée par celle-ci, le présent arrêt constituant le titre permettant de faire les comptes entre les parties;

Sur le remboursement des indemnités de chômage aux organismes concernés:

Considérant qu’en application de l’article L. 1235-4 du code du travail, il y a lieu d’ordonner le remboursement par la société Idex énergies aux organismes concernés, parties au litige par l’effet de la loi, des indemnités de chômage qu’ils ont éventuellement versées à M. Z à compter du jour de son licenciement, et ce à concurrence de trois mois;

Sur l’indemnité de procédure:

Considérant qu’il apparaît équitable de condamner la société Idex énergies à payer à M. Z la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en sus de celle qui lui a été allouée en première instance;

Considérant qu’il convient de débouter la société Idex énergies de cette même demande ;

PAR CES MOTIFS :

La COUR,

Statuant publiquement, par arrêt CONTRADICTOIRE,

Infirme partiellement le jugement du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt en date du 30 septembre 2010 et statuant à nouveau sur les chefs infirmés:

Fixe la moyenne des trois derniers mois de salaire de M. Z à la somme de 10 118,02 euros et celle des douze derniers mois à la somme de 10 120,77 euros,

Condamne la société Idex énergies à payer à M. Z les sommes suivantes:

*16 090 euros à titre de complément de prime d’intéressement pour l’année 2008,

* 27 000 euros à titre de prime d’intéressement pour la période du 1^er janvier au 30 septembre 2009,

* 242 898,52 euros à titre d’indemnité de licenciement,

* 60 724,62 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 6 072,46 euros au titre des congés payés afférents,

Dit que ces sommes produiront intérêts au taux légal:

— à compter du 26 mars 2009 pour le solde de la prime d’intéressement afférente à l’année 2008,

— à compter du 29 octobre 2009 pour la prime d’intéressement due pour l’année 2009, l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents ainsi que pour l’indemnité de licenciement,

Ordonne la remise par la société Idex énergies à M. Z d’un solde de tout compte, du bulletin de salaire afférent, d’un certificat de travail et d’une attestation destinée à l’assurance chômage conformes au présent arrêt,

Dit n’y avoir lieu de prononcer une astreinte,

Ordonne le remboursement par la société Idex énergies aux organismes concernés des indemnités de chômage qu’ils ont éventuellement versées à M. Z à concurrence de trois mois;

Confirme pour le surplus les dispositions non contraires du jugement entrepris,

Y ajoutant :

Condamne la société Idex énergies à payer à M. Z les sommes suivantes:

* 9 660,74 euros à titre de rappel de salaire et d’accessoires de salaire pour la période de mise à pied conservatoire,

* 966,07 euros au titre des congés payés afférents,

Dit que ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter du 29 octobre 2009,

Déboute la société Idex énergies de sa demande en restitution des sommes versées à M. Z en vertu de l’exécution provisoire de droit attachée au jugement,

Condamne la société Idex énergies à payer à M. Z la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la société Idex énergies de sa demande d’indemnité de procédure,

Condamne la société Idex énergies aux dépens.

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, conformément à l’avis donné aux parties à l’issue des débats en application de l’article 450, alinéa 2, du code de procédure civile, et signé par Madame Marie-Noëlle Robert, président, et Madame Claudine Aubert, greffier.

Le GREFFIER Le PRÉSIDENT