COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

17^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 19 MAI 2015

N° 2015/

MV/FP-D

Rôle N° 14/09216

Société MIDITRACAGE

C/

K E

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Jean david MARION, avocat au barreau de TOULON

M^e Robert BENDOTTI, avocat au barreau de NICE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CANNES – section I – en date du 16 Avril 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 13/5.

APPELANTE

Société MIDITRACAGE, demeurant ZI Les Argiles – BP 157 – 84405 APT CEDEX

représentée par M^e Jean david MARION, avocat au barreau de TOULON, vestiaire : 0189

INTIME

Monsieur K E, demeurant XXX

comparant en personne, assisté de M^e Robert BENDOTTI, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 16 Mars 2015 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Gilles BOURGEOIS, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Martine VERHAEGHE, Conseiller

Monsieur Nicolas TRUC, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Mai 2015.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Mai 2015.

Signé par Monsieur Gilles BOURGEOIS, Conseiller faisant fonction de Président et Madame Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur K E a été engagé le 1^er octobre 2002 par la SA L’Auxiliaire en qualité d’aide conducteur de travaux et est devenu à compter du 1^er janvier 2008 conducteur de travaux.

Le 17 novembre 2010 Monsieur E était élu délégué du personnel suppléant pour une période de 4 ans.

Son contrat de travail a été transféré le 21 novembre 2011 au sein de la SAS MIDITRACAGE.

En octobre 2012 une rupture conventionnelle était envisagée entre les parties mais n’aboutissait pas.

Le 12 novembre 2012 Monsieur E, indiquant travailler 11h30 par jour 5 jours par semaine et avoir également travaillé notamment 10 jours et 10 nuits sans arrêt sur le chantier du tramway et certaines nuits sur d’autres chantiers, a sollicité de son employeur le paiement de 3300 heures supplémentaires réalisées depuis le 1^er janvier 2007 soit la somme de 75 660 €.

Le 21 novembre 2012 l’employeur, aux termes d’une lettre de 3 pages , répondait notamment à Monsieur E qu’il ne remplissait pas toutes les attributions découlant de son poste, qu’il n’avait jamais fait part au délégué du personnel de la moindre réclamation sur ses horaires, qu’il ne savait pas faire de «DICT » ni envoyer ou recevoir de mails et de plans car il ne savait pas et ne voulait pas travailler sur ordinateur, que ses affirmations et ses calculs concernant ses horaires étaient imprécis ou inexacts, qu’il bénéficiait d’une prime de 45 € par nuit pour les heures de nuit et concluait que ses tentatives pour obtenir des sommes indues étaient tellement caricaturales qu’elles caractérisaient la déloyauté avec laquelle il envisageait les rapports salariés-employeur.

Le 15 novembre 2012 Monsieur E était convoqué à un entretien préalable fixé au 27 novembre 2012.

Le 23 novembre 2012 Monsieur E indiquait par courrier à son employeur travailler près de 11 heures par jour, procédait à une description de ses taches, indiquait que lorsqu’il avait réclamé paiement de ses heures de travail il lui avait été répondu « ici c’est comme ça, la porte est grande ouverte », que la prime de nuit ne lui avait jamais été versée, qu’il avait été embauché en qualité d’aide conducteur de travaux et que la modification de sa qualification sur les bulletins de salaire ne lui était pas imputable, qu’il n’avait suivi aucune formation, qu’aucun ordinateur n’avait été mis à sa disposition, qu’il travaillait depuis plus de 5 ans dans l’entreprise sans avoir reçu le moindre reproche et qu’il était curieux de constater que la société attendait sa réclamation pour constater qu’il n’exerçait pas correctement ses fonctions.

Le 27 novembre 2012 les parties signaient l’accord suivant :

« Suite à l’entretien préalable de ce jour, Monsieur K E et la société MIDITRACAGE, représentée par M Michel G, Président, ont décidé ce qui suit:

— Monsieur K E et la société MIDITRACAGE signeront ce jeudi 29 novembre 2012 un document engageant une rupture conventionnelle.

— De ce jour à la date de la rupture effective du contrat de travail les liant, soit le mardi 15 janvier 2013 afin de tenir compte du délai de rétraction et d’homologation par l’administration, Monsieur K E se verra dispensé de venir travailler et touchera l’intégralité de son salaire.

La Direction du travail se verra informée de cette rupture afin de valider l’équité de la somme versée à ce titre à Monsieur K E.

— Le mardi 15 janvier, Monsieur K E touchera son indemnité légale de rupture conventionnelle prévue par les textes.

Il se verra aussi envoyer par courrier les documents de fin de contrat, à savoir son dernier bulletin de janvier 2013, ses documents pour la caisse de congés payés, son attestation pôle emploi, son certificat de travail, son solde de tout compte, son DIF, son droit à la portabilité.

— A compter de son affiliation au pôle emploi, Monsieur K E signera une transaction dont le principe et le montant sont fixés ce jour à un montant de 35000 € nets (La société MIDITRACAGE prenant à sa charge la CSG/CRDS ) soit environ 38000 € bruts.

Monsieur K E et la société MIDITRACAGE ont conscience que la signature de ce papier les engage.

Comme la signature d’une rupture conventionnelle engage le processus de fin du contrat de travail.

Comme la signature d’une transaction vaut renoncement à toute action en instance de quelque nature que ce soit et vaut autorité de la chose jugée en dernier ressort entre les parties… »

Le 29 novembre 2012 les parties signaient une rupture conventionnelle mentionnant le versement d’une indemnité de rupture à hauteur de 9157,13 euros.

Le 11 décembre 2012 Monsieur E adressait à son employeur un courrier ayant pour objet « rétractation rupture conventionnelle » dans lequel il indiquait :

«' Je fais suite à la convention de rupture signée le 29 Novembre 2012 et au courrier signé le 27 Novembre 2012 indiquant qu’à compter de mon affiliation au pôle emploi, il sera signé entre les parties une transaction dont le principe et le montant sont fixés à ce jour à un montant de 35 000 € net. (35 000 € correspondant au rappel de salaire, heures supplémentaires et indemnité complémentaire de rupture).

Je tiens à vous remercier pour avoir proposé cette solution transactionnelle, solution que j’ai acceptée pour mettre fin au contrat de manière accélérée.

Cependant les termes de ce courrier ne sont pas, à mon sens, suffisants pour garantir le respect de mes droits.

Il est indispensable que le montant de l’indemnité versée par l’employeur, soit inscrite sur l’acte portant rupture conventionnelle à soumettre à l’homologation de la Préfecture.

Vous m’avez indiqué téléphoniquement que vous refusez d’inscrire cette somme sur le PV de rupture conventionnelle signé le 14 décembre 2012.

En conséquence, je dénonce ce jour l’accord portant rupture conventionnelle et je suis à votre disposition pour reprendre mes fonctions.

J’adresse copie pour information de la présente à la DIRECCTE… »

et le 17 décembre 2012 le courrier suivant :

« Rétractation rupture conventionnelle'

Je viens par la présente vous informer que je me suis présenté ce jour à 6 h 30 à Saint ISIDORE sur mon lieu de travail afin de reprendre mon poste. En effet, je vous ai notifié ma rétractation de la rupture conventionnelle par courrier recommandé le 12 Décembre 2012.

J’ai été reçu par Monsieur le Directeur H I qui n’était pas avisé de cette rétractation. Ce dernier vous a immédiatement téléphoné pour savoir comment procéder. Vous avez souhaité me parler et vous m’avez indiqué que «je pouvais retourner chez moi ou m’asseoir toute la journée à l’extérieur des bureaux sur une chaise ou sous un platane ».

Dans ces conditions, comprenez bien que je ne peux continuer à exercer mon emploi.

Je souhaite que vous me notifiez par écrit ce refus de me réintégrer dans la mesure où vous m’avez précisé que vous procédiez à mon licenciement sur le champ… »

Le 17 décembre 2012 Monsieur E était licencié pour faute grave aux motifs suivants :

«' Nous avons eu à déplorer de votre part plusieurs agissements constitutifs d’une faute grave. En effet, malgré le poste de conducteur de travaux que vous occupez et dont vous percevez la rémunération, vous ne remplissez pas toutes les attributions qui découlent pourtant de ce poste. C’est notamment le cas des recherches de DICT et du suivi de production où vous ne pouvez pas envoyer ou recevoir de mails et de plans des administrations car vous ne savez pas, et ne voulez pas (selon vos propres déclarations), travailler sur ordinateur.

Vous faites par ailleurs preuve d’une déloyauté certaine dans l’exécution de votre contrat de travail puisque vous nous avez mis dans l’obligation de répondre par courrier RAR du 21 novembre 2012 à une demande éhontée de paiement d’heures supplémentaires (votre courrier RAR du 12 novembre 2012) soit disant effectuées depuis le 1^er janvier 2007.

Il s’avère que cette demande fait suite (en mesure de rétorsion selon nous) à notre refus d’accepter une rupture conventionnelle tel que vous nous l’aviez demandée et que vous n’avez pas hésité à mettre à notre initiative par courrier du 15 octobre 2012; au surplus en la refusant parce que vous souhaitiez une indemnité supplémentaire à l’indemnité légale !

Enfin et pour « parachever» votre 'uvre déloyale, vous aviez su nous convaincre sur des considérations personnelles et humaines, d’accepter de nouveau une rupture conventionnelle ainsi qu’une indemnité supplémentaire pour vous « aider à vivre dignement» dans votre période post contractuelle.

Cela avait finalement été accepté à votre entier bénéfice par accord du 27 novembre 2012, encore une fois sur des considérations strictement humaines et après qu’il n’y ait plus d’interprétation possible sur l’évidente disqualification de votre « demande par mesure de rétorsion» d’heures supplémentaires dont nous étions convenus de l’incohérence.

Mais là encore, par courrier du 11 décembre 2012, vous vous permettez d’une part, de vous rétracter; d’autre part, d’y qualifier l’indemnité supplémentaire convenue « comme correspondant au rappel de salaire, heures supplémentaires et indemnité complémentaire de rupture ».

Cette manipulation construisant votre dossier sur le renversement des rôles et vous intronisant salarié de bonne foi face à l’employeur qui souhaite s’en séparer à tout prix n’est pas acceptable.

Cette conduite met en cause la bonne marche du service. Les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien du 27 novembre 2012 ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet ; nous vous informons que nous avons, en conséquence, décidé de vous licencier pour faute grave.

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible; le licenciement prend donc effet immédiatement à compter de ce jour (date de la lettre de notification du licenciement), sans

indemnité de préavis ni de licenciement.

Nous vous informons que vous avez acquis de 120 heures au titre du Droit Individuel à la Formation… »

Sollicitant initialement un rappel de salaire , une indemnité de licenciement et de préavis et contestant ultérieurement son licenciement et sollicitant notamment des dommages et intérêts pour licenciement d’un salarié protégé et pour licenciement nul et le paiement d’heures supplémentaires et heures de nuit Monsieur E a le 3 janvier 2013 saisi le conseil de prud’hommes de CANNES.

PROCEDURE

Par lettre recommandée postée le 25 avril 2014 la société MIDITRACAGE a régulièrement relevé appel du jugement rendu le 16 avril 2014 par le conseil des prud’hommes de Cannes qui a constaté que le licenciement de Monsieur E était nul, constaté que Monsieur E n’avait pas souhaité reprendre son poste au sein de la société MIDITRACAGE, dit que le salaire mensuel brut de Monsieur E était de 2778,82 euros et l’a condamnée à verser à l’intéressé :

80 585,78 euros au titre du licenciement d’un salarié protégé sans autorisation,

16 672,92 euros au titre du licenciement nul,

5557,64 euros au titre des 2 mois de préavis,

555,76 euros au titre des congés payés y afférents,

6947,05 € au titre de la prime d’ancienneté,

150 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

a débouté Monsieur E de sa demande de préjudice distinct, de sa demande de paiement des heures supplémentaires, de sa demande de paiement des heures de nuit et accessoires et de sa demande de prime de 350 €,

et ordonné à la société MIDITRACAGE de payer pour partie de la condamnation au titre de l’exécution provisoire la somme de 13 062,45 euros.

La société MIDITRACAGE, vu les articles L 1224.1 et L2414.1 du code du travail conclut à titre principal à la réformation partielle de la décision déférée uniquement sur les chefs de condamnation prononcés, demande à la cour de constater que l’entreprise l’AUXILIAIRE SUN 7 a été transférée à l’entreprise MIDITRACAGE par rachat en novembre 2011, que le site MIDITRACAGE de NICE anciennement l’AUXILIAIRE SUN 7 n’est pas une entité économique autonome et indépendante et ne peut être considéré comme établissement distinct, dire et juger que le mandat de Monsieur E au sein de la société l’AUXILIAIRE a pris fin lors du transfert de la dite société à la société MIDITRACAGE, que le licenciement de Monsieur E est intervenu en dehors de la période de protection et de débouter ce dernier de l’ensemble de ses demandes ; à titre subsidiaire elle conclut à la réformation de la décision déférée aux fins de voir dire le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et de ramener les demandes de Monsieur E à de plus justes proportions, à savoir :

6945 € au titre de l’indemnité de licenciement,

5556 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

555,60 euros au titre des congés payés y afférents,

de débouter Monsieur E de ses plus amples demandes.

Avant dire droit elle demande que soit ordonné à la DIRECCTE de communiquer l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail au transfert du salarié protégé Monsieur E K de la société l’AUXILIAIRE SUN 7 à la société MIDITRACAGE, de dire n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile et que les parties conserveront à leur charge les dépens exposés.

Monsieur E conclut à la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a déclaré son licenciement nul, demande à la cour de fixer son salaire moyen brut à la somme de 3545,84 euros et de fixer les sommes qui lui sont dues aux montants suivants :

102 829,36 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement d’un salarié protégé,

21 275,0 4 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

50 000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct,

7091,68 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

709 € au titre des congés payés y afférents,

8834,60 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

61 965 € au titre des heures supplémentaires,

3570 € au titre des heures de nuit,

3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La cour renvoie pour plus ample exposé aux écritures reprises et soutenues par les conseils des parties à l’audience d’appel tenue le 16 mars 2015.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le licenciement,

Attendu que la société MIDITRACAGE fait valoir que Monsieur E ne s’est jamais présenté en qualité de délégué du personnel suppléant au sein de l’entreprise et n’a participé à aucune manifestation au titre de ses fonctions et qu’il est curieux que l’intéressé n’ait jamais fait état de sa qualité dans sa lettre de réclamation, dans ses démarches entreprises pour la rupture négociée ou dans le bordereau de saisine initiale du conseil des prud’hommes et que pour tout élément probant de sa qualité Monsieur E a produit une unique feuille intitulée « compte rendu de réunion des délégués du personnel du 25 mai 2012 » sur lequel apparaît son nom mais qu’il n’a même pas signée ; qu’elle ne peut s’empêcher de conclure à la «fraude organisée » du salarié faisant valoir par ailleurs qu’il ne saurait être dénié que le site de Nice anciennement l’AUXILIAIRE SUN 7 est dépourvu de la qualité d’établissement distinct, n’est doté d’aucune autonomie et est totalement dépendant du siège de la société acquéreur MIDITRACAGE, entreprise bien évidemment pourvue de délégués du personnel et d’un comité d’entreprise ; qu’en conséquence le mandat de Monsieur E, si valable et avèré qu’il puisse être au sein de la société l’AUXILIAIRE, a bel et bien pris fin lors du transfert de la dite société à la société MIDITRACAGE le 21 novembre 2011 et doit bénéficier d’une période de protection de 6 mois à compter de ce transfert mettant fin à son mandat, soit un terme fixé au mois de juillet 2012 concluant en conséquence que le licenciement prononcé le 17 décembre 2012 l’a été en dehors de la période de protection ;

Attendu qu’aux termes de l’article L2314. 28 du code du travail :

« En cas de modification dans la situation juridique de l’employeur, telle que mentionnée à l’Article L1224-1, le mandat des délégués du personnel de l’entreprise ayant fait l’objet de la modification subsiste lorsque cette entreprise conserve son autonomie juridique.

Si cette entreprise devient un établissement au sens du présent titre ou si la modification mentionnée au premier alinéa porte sur un ou plusieurs établissements distincts qui conservent ce caractère, le mandat des délégués du personnel élus dans l’entreprise ou dans chaque établissement intéressé se poursuit jusqu’à son terme.

Toutefois, pour tenir compte de la date habituelle des élections dans l’entreprise d’accueil, la durée du mandat peut être réduite ou prorogée soit par accord entre le nouvel employeur et les organisations syndicales représentatives existant dans le ou les établissements absorbés soit, à défaut, par accord entre l’employeur et les délégués du personnel intéressés »

et il apparaît en l’espèce qu’indépendamment du fait que la société MIDITRACAGE ne produit aucun document relatif au transfert intervenu entre la société l’AUXILIAIRE SUN 7 et elle-même à même de permettre à la cour de vérifier s’il s’agissait d’un transfert partiel d’entreprise ou d’établissement soumettant le transfert d’un représentant du personnel à l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail, indépendamment du fait que la société l’AUXILIAIRE SUN 7 et la société MIDITRACAGE avaient le même dirigeant, Monsieur G, et qu’en conséquence il y a une certaine mauvaise foi de la part de la société MIDITRACAGE à prétendre qu’elle ignorait la qualité de délégué du personnel suppléant de Monsieur E, il apparaît en toute hypothèse que Monsieur E produit non pas un mais deux comptes rendus de réunion des délégués du personnel en date respective du 25 mai 2012 et du 22 juin 2012 établis sur des feuilles comportant le nom et le timbre de la société MIDITRACAGE, la signature de Monsieur X, chef de secteur et de Monsieur A, délégué du personnel et faisant mention au titre des personnes présentes de Monsieur E en qualité de suppléant et de Mademoiselle F en qualité d’assistante de sorte que quand bien même Monsieur E n’aurait-il jamais fait état préalablement à la procédure prud’homale de sa qualité de délégué du personnel suppléant il ressort de ces documents dont le caractère frauduleux n’est nullement établi que Monsieur E a bien été considéré au sein de la société MIDITRACAGE elle-même comme délégué du personnel suppléant, qualité acquise depuis le 17 novembre 2010 au sein de la société l’AUXILIAIRE pour une période de 4 ans expirant le 16 novembre 2014 avec une période de protection de 6 mois expirant le 16 mai 2015 de sorte qu’au moment du licenciement, le 17 décembre 2012, Monsieur E était salarié protégé ;

Attendu qu’aux termes de l’article L2411-5 du code du travail

« Le licenciement d’un délégué du personnel, titulaire ou suppléant, ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail.

Cette autorisation est également requise durant les six premiers mois suivant l’expiration du mandat de délégué du personnel ou de la disparition de l’institution »

de sorte que cette autorisation n’ayant pas été sollicitée il y a eu violation par la société MIDITRACAGE du statut protecteur de Monsieur E, statut qui est d’ordre public ;

Attendu que le salarié protégé, illégalement licencié, a droit, s’il ne réclame pas sa réintégration, à une indemnité réparant l’atteinte portée au statut protecteur, qui est égale au montant des salaires qu’il aurait perçus de la date de son éviction jusqu’à la fin de la période de protection, soit en l’espèce du 17 février 2013, date d’expiration du préavis, au 16 mai 2015, date d’expiration de la période de protection ;

Attendu par ailleurs, qu’outre la sanction de la méconnaissance du statut protecteur, le salarié protégé qui ne demande pas la poursuite de son contrat de travail illégalement rompu, a le droit d’obtenir, non seulement les indemnités de rupture, mais une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle prévue par l’article L 1135. 3 du code du travail ;

Attendu que Monsieur E demande que son salaire moyen brut soit fixé à la somme de 3545,84 euros au motif qu’il s’agit du montant indiqué par l’employeur lui-même dans la convention de rupture alors que cette convention n’ayant pas été acceptée par Monsieur E ni en conséquence homologuée par l’autorité administrative elle ne saurait servir de référence au calcul du salaire moyen brut ;

Attendu que Monsieur E revendique comme mode de calcul le 12^e de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement avec prise en compte du 13^e mois et de tous les avantages en nature et il apparaît à la lecture de l’attestation pôle emploi que Monsieur E a perçu au cours des 12 mois civils complets précédant le dernier jour travaillé la somme globale de 36 414,86 euros ce qui porte son salaire mensuel moyen brut à la somme de 3034,57 euros ;

Attendu que Monsieur E peut en conséquence prétendre au titre du préavis de 2 mois à la somme de 6069,14 euros outre 606,91 euros au titre des congés payés y afférents ;

Attendu qu’en application de l’article 10. 3 de la convention collective Monsieur E peut prétendre au titre de l’indemnité de licenciement « à partir de 2 ans et jusqu’à 5 ans d’ancienneté dans l’entreprise :1/10 de mois de salaire par année d’ancienneté » et « après 5 ans d’ancienneté dans l’entreprise : 3/20 de mois de salaire par année d’ancienneté, depuis la première année dans l’entreprise » de sorte que n’ayant pas plus de 55 ans à la date d’expiration du préavis puisqu’il est né le XXX, il ne peut prétendre qu’à la somme suivante :

pour la période du 1^er octobre 2004 au 1^er octobre 2007 : 3034,57 euros :10 x 3 ans = 910,35 euros

et à partir de la période ultérieure 3034,57:20 x 3 = 455,18 x 10 ans d’ancienneté = 4551,85 euros

soit un total de 5462,20 euros ;

Attendu que le jugement sera réformé sur les montants alloués de ces chefs ;

Attendu qu’au titre de la violation du statut protecteur courant du 17 février 2013, fin du préavis, au 16 mai 2015, soit 27 mois et non 29 comme l’indique Monsieur E, il peut prétendre à la somme de :

3034,57 euros x 27 mois = 81 933,39 euros, le jugement étant réformé sur le montant octroyé à ce titre ;

Attendu qu’au regard de l’âge de Monsieur E lors de son licenciement, 54 ans, de son ancienneté, dix ans, il y a lieu de faire droit à sa demande de paiement pour licenciement nul qu’il fixe à 6 mois de salaire, soit la somme de 18 207,42 euros et de réformer sur ce point le montant alloué par le jugement déféré ;

Attendu que Monsieur E ne justifie pas d’un préjudice distinct autre que celui déjà réparé par les sommes allouées pour violation du statut protecteur et pour licenciement nul et notamment pas que son licenciement aurait été vexatoire de sorte que c’est à juste titre qu’il a été débouté de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour préjudice distinct par le jugement déféré ;

Sur la demande au titre des heures supplémentaires,

Attendu que l’article L. 3171. 4 alinéas 1 et 2 du code du travail dispose :

« En cas de litige relatif à l’existence et au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles »

ce dont il résulte qu’ il appartient au salarié d’étayer préalablement sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;

Attendu qu’en l’espèce si Monsieur E a indiqué successivement avoir effectué 11h30 , puis 11 heures puis désormais 10 heures de travail par jour ce qui confère à sa demande un caractère relativement fantaisiste, il n’en demeure pas moins qu’il produit diverses feuilles de pointage et plusieurs attestations dont, pour celles qui sont accompagnées de la carte d’identité de leur rédacteur, celle de Monsieur C, conducteur de travaux, relatant la présence de Monsieur E sur divers chantiers « en période nocturne », de Monsieur B, responsable dans une société extérieure du secteur feu tricolore, indiquant qu’on pouvait appeler Monsieur E à « toute heure » et que ce dernier « se déplaçait sur les chantiers sans regarder les heures », de Monsieur D, salarié de la société l’Auxiliaire du 1^er juin 2007 au 1^er juillet 2010 indiquant que Monsieur E « participait à tous les chantiers de jour comme de nuit pour les clients Citelum,TTS,Satele et le marché du tram de Nice et qu’il faisait au moins 10 heures par jour du lundi au vendredi », de Monsieur YUF ayant constaté que Monsieur E « était présent lors de différents chantiers de nuit avec son équipe sur Monaco » et de Monsieur Z, ayant travaillé 2 mois dans la société Auxiliaire indiquant que Monsieur E « effectuait environ 11 à 12 heures par jour pour le bon fonctionnement de son poste de travail » ce dont il résulte qu’il étaye ainsi partiellement sa demande en paiement de rappel de salaire que ce soit au titre des heures supplémentaires ou des heures de nuit ;

Attendu que la société MIDITRACAGE conteste la réclamation de Monsieur E en faisant valoir ses incohérences, le fait que l’intéressé était soumis à un horaire collectif de 39 heures et n’a jamais sollicité le moindre paiement d’heures autres que celles qui ont été régulièrement payées sur ses bulletins de salaire mais ne produit pour autant aucun élément de nature à justifier des horaires effectivement accomplis par Monsieur E et fait par ailleurs état de paiement de primes pour travail de nuit qui n’apparaissent pas sur les bulletins de salaire communiqués de sorte que tenant compte des heures supplémentaires déjà payées telles qu’elles apparaissent sur les bulletins de salaire et des éléments produits par les parties il y a lieu de constater que d’autres heures supplémentaires et des heures de nuit non rémunérées ont été effectuées par Monsieur E pour un montant que la cour fixe congés payés inclus à 12 150 € ;

Attendu qu’il y a lieu à réformation du jugement sur ce point ;

Attendu que Monsieur E ne sollicite pas la confirmation du jugement concernant la prime d’ancienneté, demande en toute hypothèse qui n’est nullement justifiée, de sorte qu’il y a lieu à infirmation du jugement sur ce point ;

Attendu qu’il y a lieu de confirmer la somme de 150 euros allouée en première instance sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et de condamner la société MIDITRACAGE à payer à Monsieur E au titre de ses frais irrépétibles d’appel la somme supplémentaire de 1600 € ;

PAR CES MOTIFS

La cour,statuant par arrêt contradictoire prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues par l’article 450 du code de procédure civile,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a dit le licenciement nul, en ce qu’il a débouté Monsieur E de sa demande de préjudice distinct et dans sa disposition relative à l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

Infirme pour le surplus,

Fixe le salaire mensuel brut moyen de Monsieur E à 3034,57 euros,

Condamne la société MIDITRACAGE à payer à Monsieur E les sommes de :

81 933,39 euros au titre de la violation du statut protecteur,

18 207,42 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement,

6069,14 euros au titre du préavis,

606,91 euros au titre des congés payés y afférents,

5462,20 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

12 150 € au titre des heures supplémentaires et des heures de nuit et des congés payés y afférents,

Rejette toute demande plus ample ou contraire,

Condamne la société MIDITRACAGE aux dépens ainsi qu’à verser à Monsieur E la somme de 1600 € au titre de ses frais irrépétibles d’appel.

LE GREFFIER LE CONSEILLER FAISANT FONCTION

DE PRESIDENT

G. BOURGEOIS