COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 28 NOVEMBRE 2014

N° 2014/

Rôle N° 12/08087

J-T Y

C/

J-K X

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Silvia SAPPA, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Jérôme VEYRAT-GIRARD, avocat au barreau de MARSEILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE – section C – en date du 20 Mars 2012, enregistré au répertoire général sous le n° 11/202.

APPELANT

Monsieur J-T Y, XXX

comparant en personne, assisté de M^e Silvia SAPPA, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIME

Monsieur J-K X, exerçant en son nom personnel, sous l’enseigne et le nom commercial LA SALAMANDRE, demeurant XXX

représenté par M^e Jérôme VEYRAT-GIRARD, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 08 Octobre 2014 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

M^me D E, Conseillère

M^me Sylvie ARMANDET, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Monsieur Z A.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Novembre 2014, prorogé au 21 Novembre 2014 puis au 28 Novembre 2014

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Novembre 2014.

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur Z A, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

J-Q Y a été engagé par J-K X exploitant en son nom personnel un débit de tabac presse loto cadeaux à l’enseigne La Salamandre à Gardanne, suivant contrat à durée indéterminée en date du 19 décembre 2009 en qualité d’ employé niveau 3, la rémunération mensuelle brute étant fixée à 1846,78 € pour 39 heures de travail hebdomadaire.

En août 2010, le salarié a fait l’objet d’un arrêt maladie

Le 22 septembre 2010 à effet du 27 septembre , les parties ont signé un avenant sur la durée du travail précisant la répartition des horaires de travail.

Après convocation le 24 janvier 2011 à un entretien préalable avec mise à pied conservatoire, par lettre recommandée du 7 février 2011 avec avis de réception, l’employeur a licencié le salarié en ces termes :

« J’ai eu à déplorer de votre part un agissement constitutif d’une faute grave, ce dont je vous ai fait lors de notre entretien du 1^er février 2011 au cours duquel vous étiez assisté par un conseiller.

En effet, j’ai pu constater à plusieurs reprises des agissements frauduleux de votre part comme en atteste le depot de plainte effectué par mes soins auprès de la gendarmerie de Gardanne le 6 février 2011 à l8heures sous la référence : code unité 04314 PV 00617.

Vous êtes salarié de mon entreprise depuis le 19 décembre 2009 vos fonctions essentielles sont de servir, d’encaisser les clients et compter votre caisse. J ai remarqué, le samedi 22 janvier 2011 que vous ne scanniez pas ou annuliez certains articles achetés par les clients, cette attitude m’a interpellée.

A l’aide de la bande de contrôle des caisses, et des vidéos de surveillance dont vous n’ignorez l’existence, j’ai pu repérer les articles concernés. Sur ces mêmes vidéos, Je vous vois en fin de journée, enlever le montant des espèces correspondant aux articles non scannés pour mettre dans votre poche arrière droite, lorsque vous comptiez la caisse.

Cette conduite met en cause la bonne marche de l’entreprise. Les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien du 1^er février 2011 ne m’ont pas permis de modifier mon appréciation a ce sujet.

Je vous informe que j’ai, en conséquence, décidé de vous licencier pour faute grave.

Compte tenu de la gravité de celle-ci et de ses conséquences, votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible.

Je vous confirme pour les mêmes raisons, la mise à pied à titre conservatoire dont vous faites l’objet depuis le 25 janvier 2011.

Le licenciement prend donc effet immédiatement dès l’envoi de cette lettre et votre solde sera arrêté à cette date, sans indemnité de préavis, ni licenciement.

Les sommes restant dues au titre de salaire et d’ indemnité de congés payés acquise à ce jour et votre certificat de travail, votre attestation pour Pôle Emploi et votre solde de tout compte sont joints au présent courrier.

Je vous informe que vous disposez d un crédit de 23 heures au titre du droit individuel à la formation correspondant à 210 euros.

Vous pouvez utiliser cette somme pour financer un bilan de compétences, une action de validation des acquis de l’expérience, à condition d’en faire la demande auprès Monsieur J K X au plus tard le 4 mars 2011

L’action choisie sera financée en tout ou en partie par les sommes correspondant au montant de l’allocation de formation que vous avez acquise, soit 210 euros ».

Contestant la légitimité de son licenciement, J-Q Y a le 22 février 2011 saisi le conseil de prud’hommes d’ Aix-en-Provence lequel section commerce par jugement en date du 20 mars 2012 a:

*dit que l’employeur de J-Q Y est J-K X exerçant sous l’enseigne la Salamandre,

*dit le licenciement pour faute grave est fondé,

* débouté le salarié de l’intégralité de ses demandes et l’employeur de sa rélcamation pour frais irrépétibles,

*condamné le salarié aux dépens .

J-Q Y a le 4 mai 2012 interjeté régulièrement appel de ce jugement qui lui a été notifié le 7 avril 2012.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Dans ses conclusions, l’appelant demande à la cour de:

* réformer le jugement déféré et statuant à nouveau

*constater qu’il a été embauché en qualité d’employé de niveau 3, que la durée hebdomadaire de travail contractuellement convenue est de 39 heures, que le 22 septembre 2010 a été signé un avenant lequel a pour objet de définir à compter du 27 septembre 2010, la répartition du temps de travail sur les jours de la semaine , que l’établissement de M X qui est un tabac presse est ouvert du lundi au samedi de 6h30 à 12h30 et de 15h à 19h, les dimanches et jours fériés de 6 h30 à 12h30, que jusqu’à la fin septembre 2010, il a été le seul salarié,

*dire qu’il a effectué sa prestation de travail le 19 décembre 2009 au 27 septembre 2010 à raison de 66 heures hebdomadaires, qu’il n’a été rémunéré qu’à raison de 39 heures par semaines,

*dire que l’employeur lui est redevable au titre des heures supplémentaires réalisées entre le 19 décembre 2009 et le 26 septembre 2010 de la somme de 17 962,3056 € bruts,

*constater qu’en septembre 2010, date de la signature de l’avenant du contrat de travail l’employeur lui a versé une prime exceptionnelle d’un montant de 3840 € bruts,

*dire que l’employeur s’est livré à du travail dissimulé par dissimulation d’emploi salairé,

*constater qu’il a été convoqué un entretien préalable par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 24 janvier 2011, que l’entretien préalable a été fixé au 1^er février 2011, que l’employeur a notifié le licenciement pour faute grave lettre recommandée avec accusé de réception en date du 7 février 2011,

*dire la procédure irrégulière en la forme et le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*condamner l’employeur à lui payer les sommes suivantes:

-14121,49 56 € bruts au titre de reliquat des heures supplémentaires,

-1796,23 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur les heures supplémentaires,

-7760 € au titre de l’indemnité de repos compensateur,

-29 496 € au titre de l’indemnité forfaitaire légale de travail dissimulé,

-4916,13 € au titre de l’indemnité pour irrégularité de procédure,

—  999,68 € bruts au titre de la mise à pied conservatoire et 99,97 € bruts pour les congés payés afférents,

-4916,13 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 491,61 € bruts pour les congés payés afférents,

-983,33 € au titre d’indemnité légale de licenciement,

-25 000 € au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

*dire qu’à défaut de réglement spontané des condamnations prononcées dans la décision à intervenir, l’exécution forcée devra être réalisée par l’intermédiaire d’un huissier et le montant des sommes de l’article 10 du décret du 8 mars 2001 portant modification du décret du 12 décembre 1996 n° 96/1080 (tarif des huissiers) devra être supporté par le débiteur en sus de l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

Il fait valoir:

— que le versement de la prime exceptionnelle ne peut avoir d’autre objet que de récompenser sa présence active au delà des 39 heures contractuellement convenues,

— que dans ses écritures de première instance, l’employeur a reconnu dans son principe la réalité des heures supplémentaires réalisées entre décembre 2009 et septembre 2010, et qu’il a enfreint les dispositions légales sur la durée du travail,

— que l’employeur n’a jamais déféré aux sommations de communiquer le registre du personnel et les Z de caisses, que l’employeur a dix mois après son embauche engagé un autre salarié à temps partiel pour le soulager,

— que les calculs faits par l’employeur sont erronés et totalement fantaisistes.

Il soutient sur la rupture:

— que la lettre de licenciement est insuffisamment motivée, n’étant pas explicite faisant uniquement référence à des faits du 22 janvier 2011,

— qu’il est courant de procéder à des annulations sans que cela signifie qu’il y ait eu vol,

— que les faits ne sont nullement établis et que c’est pour cette raison que la plainte déposée par l’employeur a été classée sans suite,

— que l’employeur qui a bien récupéré les scellés n’a jamais communiqué la vidéo surveillance du jour visée dans la lettre de licenciement.

Aux termes de ses écritures, J-K X, intimé conclut:

* à la confirmation du jugement déféré en toutes ses dispositions et au rejet de l’ensemble des demandes de l’appelant,

*à titre subsidiaire, à la réduction sur le licenciement dans de très fortes proportions des demandes indemnitaires,

*condamner l’appelant à lui payer 2000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et à prendre en charge les dépens.

Il tient à préciser qu’il a choisi J-Q Y parce qu’il faisait partie de sa famille et qu’il a été particulièrement outré et stupéfait du comportement de ce dernier et qu’il n’a eu d’autre choix que de le licencier pour faute grave.

Il prétend sur la rupture:

— qu’aucune irrégularité de procédure n’est démontrée par l’appelant qui se contente d’employer le conditionnel,

— que sur le fond, les faits reprochés se sont reproduits onze fois correspondant à onze vidéos, que l’appelant reconnaît maintenant avoir mis des billets dans sa poche arrière en tentant de donner une explication totalement fantaisiste ( à savoir pour se rembourser des billets qu’il aurait mis dans la caisse en cours de journée afin de faire de la monnaie lorsque cela manquait) alors que c’est plutôt le contraire qui peut occassionnellement se produire, que de même, il reconnaît avoir fait des annulations de caisse alors que des objets étaient pourtant vendus en invoquant une explication là encore fantaisiste ( le fait que ce serait pour faire du black et que c’est lui qui s’en chargerait).

Il s’oppose à la réclamation à titre d’ heures supplémentaires,

— prétendant que la réalité est tout autre que celle avancée par l’appelant, que ce dernier a effectivement travaillé au delà de 39 heures jusqu’à la fin du mois de février 2010, le tabac venant de réouvrir en décembre 2009, mais qu’en accord verbal avec lui a été fixé une rémunération très supérieure au minimum conventionnel comprenant forfaitairement les heures supplémentaires qui allaient être faites les premiers mois d’ouverture, au délà des heures supplémentaires prévisibles et figurant sur les feuilles de salaires, qu’il était convenu que le solde des heures supplémentaires serait payé dès que la trésorerie le permettrait ce qui a ensuite été le cas par le versement de 3840,81 bruts déduction faite des heures supplémentaires déjà payées grâce au salaire surévalué.

— soulignant qu’avant son licenciement, le salarié n’a jamais adressé la moindre revendication, ce qui

est pour le moins significatif, que de plus, son épouse ( M^me X) venait travailler au tabac les jeudis et dimanches depuis le mois de mars 2010, que le jeudi matin, le salarié était à la chasse et prenait le mardi après-midi pour vaquer à ses occupations personnelles, que l’embauche d’un autre salarié à temps partiel a été décidé pour faire face à l’augmentation du nombre de clients et du chiffre d’affaire.

Il ajoute que le salaire brut moyen ne peut être fixé comme le demande l’appelant mais doit l’être par référence à l’attestation Assedic et que l’appelant qui n’a effectué que 203,50 heures supplémentaires ne peut prétendre au repos compensateur ni à l’indemnité pour travail dissimulé, aucune des conditions n’étant réunie, relevant que le contrôle Urssaf dont il a fait l’objet n’a relevé aucune irrégularité.

Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l’audience.

SUR CE

I sur les demandes au titre de l’exécution du contrat de travail,

1° sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

En droit, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, la preuve des heures de travail n’incombe spécialement à aucune des parties; il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

En l’espèce, le salarié qui revendique 14 121,4956 € déduit 3840,81 € bruts réglé sous forme de prime exceptionnelle outre les congés payés produit au débat :

— le contrat de travail qui prévoit dans son article 4 intitulé rémunération et horaires de travail ' la rémunération mensuelle brute de M Y est fixé à 1846,78 € pour un horaire hebdomadaire moyen de 39 heures. Ces 39 heures seront réparties comme suit: 35 heures par semaine auxquelles s’ajouteront 4 heures supplémentaires majorées au taux légal en vigueur',

— l’avenant au contrat de travail prévoyant ses horaires de travail à compter du 22 septembre 2010 à savoir: semaines paires: 39 heures réparties ainsi: lundi, mercredi vendredi et samedi 8h45 à 12h30 et de 15h00 à 19h00, mardi 8h30 à 12h30, jeudi 15h à19 h et semaines impaires:39 heures réparties ainsi lundi, mercredi, vendredi samedi 7h45 à 12H30 et de 15h00 à 19h00,

— les bulletins de salaire,

— le décompte inclus dans ses écritures des salaires restant dus pour la période de décembre 2009 à septembre 2010, sur la base de 66 heures par mois, déduction faite de ce qui a été reglé.

L’intimé verse au débat:

— deux bulletins de paye des autres salariés à savoir Cathy Liardet employée à temps partiel à compter du 23 septembre 2010, ( bulletin de février 2011) et de B C qui a succédé à l’appelant (bulletin de mars 2011)

— deux attestations, celle Sergine Tremouille qui déclare : ' lorsque j’ai fini mon service, je m’arrête deux ou trois fois par semaine au Tabac Presse 'la Salamandre’ pour prendre les journaux entre 6h45 et 7h 30 du matin. Et depuis le mois de mars 2010, M X est seul dans le commerce lorsque je n’y rends’ et celle de H I qui déclare que ' tous les matins avant 8h, je viens acheter le journal au tabac de M X. Au tout début , les premiers mois qui ont suivi l’ouverture, son cousin était présent le matin; depuis début mars 2010, M X est seul à servir les clients dans son commerce',

— la lettre de l’Urssaf du 16 novembre 2012 de laquelle il ressort que lors du contrôle sur la préiode du 1^er janvier 2010 au 31 décembre 2012, aucune irrégularité n’a été constaté.

Par ailleurs, l’intimé reconnaît dans ses écritures page 8 in fine que le salarié a travaillé pour le mois de janvier et février 2011 à hauteur de 62h30 par semaine et inclut dans ses écritures page 10 un tableau récapitulant:

— d’une part, les horaires accomplis:

— de janvier et février 2010 c’est à dire les lundi mardi mercredi jeudi et vendredi et samedi de 6h30 à 12h30 et de 15h à 19 h et les dimanche de 10 h à 12h30 soit 62,50 heures par semaine,

— à partir de mars à savoir lundi, mardi, mercredi, vendredi et samedi 8h30 à 12h30 et de 15h à 19h le jeudi 15 h à 19h soit 44 heures par semaine,

— d’autre part, le nombre total des heures travaillées en janvier 2010 262,50 heures, février 2010 250 heures, de mars 2010 200heures, avril à juin 2010 192 chaque mois, en juillet 200 heures et en août 2010 60 heures soit un total de 1555,50 heures de travail soit 203,50 heures supplémentaires par heures par rapport à ce qui figure sur ses feuilles de salaire hors la prime de septembre 2010 ( 169X8=1352 -1555,5= 203,50),

— par ailleurs page 12 le décompte des sommes dues et celles versées et duquel il fait ressortir un trop perçu par le salarié de 781 € ( 55 heures au taux de 14,20 € ) soit 590, 21 € pour heures supplémentaires, tenant compte de l’erreur au mois d’août où le salarié a été payé pendant son arrêt maladie du 16 au 29 août 2010 alors que la convention collective prévoit un délai de carence de 10 jours et ensuite 90% pendant 30 jours) rappelant qu’ en outre le salarié a été payé dès l’origine au delà du salaire conventionnel.

En l’espèce, il ne peut être contesté que le salarié étaye sa demande d’autant que l’employeur ne conteste pas qu’il a bien eu à tout le mois pour les premiers mois d’activité du salarié et même à compter de mars 2010 l’accomplissement d’ heures supplémentaires au delà des 39 heures.

En l’état, les explications apportées et les démonstrations faites par l’employeur ne peuvent suffire à considérer comme il le prétend que le salarié aurait été rempli de ses droits et même au delà.

En effet, il convient de rappeler:

— que le fait que les parties ont convenu d’un montant d’un taux horaire supérieur au taux minimum prévu par la convention collective ne peut valoir à titre de paiement forfaitaire des heures supplémentaires, et qu’il ne peut tirer la moindre conséquence du fait que d’autres salariés auraient bénéficié d’un taux horaire moindre,

— que de même le versement de primes dites exceptionnelles ( en décembre 2009 et septembre 2010) ne peut jamais tenir lieu de règlement des heures supplémentaires.

Tenant compte que le commerce a été fermé en août 2010 15 jours, qu’en août 2010, le salarié a fait l’objet d’un arrêt maladie pendant deux semaines, que le salarié ne donne pas un relevé journalier de ses horaires mais établi un décompte sur une base hebdomadaire invariable de 66 heures, que l’employeur justifie que le salarié à compter de mars 2010 n’était pas présent le matin avant 8 heures, il convient de fixer à 5554,65 € le montant des heures supplémentaires restant dues soit 226,04 heures à 125 % et 134,69 heures à 150% pour la période de décembre 2009 au 27 septembre 2010 en dehors de celles à hauteur de 17, 33 heures réglées et figurant aux bulletins de salaire étant précisé qu’il n’y a pas lieu d’opérer les déductions des primes exceptionnelles et ce outre les congés payés à hauteur de 555,46 €.

2° sur le repos compensateur,

Aux termes de l’article L 3121-11 du code du travail, les heures supplémentaires accomplies au delà du contingent annuel d’ heures supplémentaires ( conventionnel ou à défaut réglementaire) ouvrent droit à une contrepartie obligatoire en repos compensateur obligatoire. Sauf disposition conventionnelle plus favorable, cette contrepartie due pour toute heure supplémentaire accomplie au delà du contingent est fixée à 50 % pour les entreprises de 20 salariés au plus et 100% de ces heures dans les entreprises de plus de 20 salariés.

Selon l’article D 3121-14-1 du code du travail, en l’absence d’accord collectif, le contingent annuel d’ heures supplémentaires est fixé 220 heures.

En l’état sur 2009, le contingent d’ heures supplémentaires n’a pas été dépassé, le contrat de travail ayant débuté que le 19 décembre 2009; par contre pour la période de janvier au 27 septembre 2010 le nombre d’ heures supplémentaires atteignant 455,37 y compris les 17,33 heures supplémentaires mensuelles de 35 à 39 heures figurant aux bulletins, le dépassement doit être fixé à 235,37 heures , ce qui fait une indemnité au titre de la contrepartie du repos compensateur s’évaluant à la somme de 1848,75 € y compris les congés payés.

3) sur le travail dissimulé,

En l’espèce, il ne saurait être fait application de l’article L 8223-1 du code du travail, la preuve de l’élément intentionnel n’est nullement rapportée, dès lors que le contrôle Urssaf englobant la période en litige n’a nullement relevé la moindre infraction.

II sur le licenciement

1°sur la régularité de la procédure de licenciement,

Aux termes de l’article L 1232-2 du code du travail, il est prévu que le délai entre la première présentation de la convocation à l’entretien préalable et la date de cet entretien doit être d’au moins 5 jours ouvrables.

En l’espèce, le salarié ayant été convoqué par lettre du 24 janvier 2011 avec avis de réception, il n’est pas démontré que ce courrier a été reçu le 26 janvier 2011 comme le prétend le salarié de sorte qu’il ne peut être considéré que le délai de 5 jours ouvrables n’aurait pas été respecté .

2° sur le fond,

La faute grave, qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire, résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise; il appartient à l’employeur d’en rapporter la preuve.

L’intimé produit au débat:

— l’attestation de F G conseiller clientèle de la société marseillaise de crédit qui temoigne que

J-K X la sollicite à raison de deux ou trois par semaine pour qu’il lui soit fourni des rouleaux de pièces de monnaie,

— le procès verbal de synthèse établi par la brigade de gendarmerie de Gardanne suite à la plainte déposé par J-K X à l’endroit de J-Q Y pour des faits de vol.

Il ressort de ces pièces et notamment du procès verbal sus visé:

— que les gendarmes ont procédé à une capture d’écran sur les onze vidéos des fichiers installés sur la clé USB remise par l’employeur , que ces captures d’écran correspondent au moment où l’individu met l’argent dans sa poche arrière de son pantalon,

— que placé en garde à vue, J-Q Y nie avoir commis des vols de caisse sur son lieu de travail, qu’il explique mettre de l’argent personnel tout au long de la journée dans la caisse afin de pouvoir faire le plus rapidement possible ses comptes le soir, qu’il arrive avec 20 billets identiques, il fait une liasse pour les enlever de sa caisse et les mettre dans un tiroir pour sécuriser la recette, que c’est également pour aller plus vite qu’il injecte un ou des billets personnels pour enlever le numéraire de la caisse, il récupère ensuite le soir les billets, qu’interrogé que les annulations caisse, il déclare que c’est plus ou moins du black pour l’établissement,

— que au chapitre clôture, les gendarmes note que de l’enquête effectuée il ressort qu’il existe une ou plusieurs raison plausibles de présumer que la ou les infractions de vol ont été commises et peuvent être retenues, qu’il a été mis fin à la garde à vue, un classement sans suite ayant été décidé par le procureur de la République.

En l’état, la circonstance que le parquet ait décidé de classer l’affaire sans suite ne peut faire obstacle à ce que le juge prud’homal et en appel la présente juridiction apprécie la faute du salarié, étant rappelé d’une part que l’autorité de la chose jugée au pénal, ne s’attache qu’aux décisions définitives des juridictions de jugement s’étant prononcées sur le fond, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, et que si des faits ne sont pas constitutifs d’une infraction pénale, ils peuvent cependant constituer des manquements du salarié à l’obligation d’exécuter le contrat de travail de bonne foi et revêtir un caractère fautif, dont il appartient à la juridiction prud’homale d’apprécier la réalité et le degré de gravité.

Or, en l’espèce, il s’avère que le salarié ne conteste pas avoir l’habitude de retirer en fin de journée, des billets de la caisse pour les glisser dans sa poche de même qu’il reconnaît qu’il a bien procédé à des annulations de caisse, que dès lors ces seuls faits constituent un comportement déviant non conformes à ses obligations contractuelles dans la mesure où il a agi à l’insu de l’employeur qu’il n’a jamais informé et où les explications qu’il a donné tant devant les gendarmes que dans ses écritures notamment de première instance ne sont crédibles et ne peuvent en aucun cas reflétées la réalité.

Contrairement à ses dires, la lettre de licenciement est suffisamment motivée et que quand bien même, il ne soit mentionné que les faits du 22 janvier 2011, de tels agissements même sur un seul jour rendaient bien impossible son maintien au sein de l’entreprise sans risque pour la pérennité de cette dernière, ce qui est bien constitutif d’une faute grave.

En conséquence, le jugement déféré qui a dit le licenciement fondé et a rejeté l’ensemble des réclamations du salarié au titre de la rupture doit être confirmé.

III sur les demandes annexes

Il y a lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile et d’allouer à ce titre à l’appelant une indemnité de 1000 €.

L’employeur qui succombe ne peut bénéficier de cet article et doit être tenu aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a dit le licenciement pour faute grave fondé et a rejeté les demandes du salarié au titre de la rupture,

Le réforme pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les points réformés et y ajoutant,

Condamne J-K X exploitant en son nom personnel un débit de tabac presse à l’enseigne La Salamandre à payer à J-Q Y les sommes suivantes:

-5554,65 € à titre de rappel d’heures supplémentaires pour la période de décembre 2009 au 27 septembre 2009,

—  555,46 €€ pour les congés payés afférents,

—  1848,75 € incluant les congés payés à titre d’ indemnité pour contrepartie du repos compensateur, – 1000 € à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne J-K X exploitant en son nom personnel un débit de tabac presse à l’enseigne La Salamandre aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT