COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

11^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 18 JUIN 2015

N° 2015/360

Rôle N° 13/15893

AC-AD Y

C/

A E V

AF AG AH EPOUSE E V épouse E V

Grosse délivrée

le :

à :

SCP COHEN

XXX

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance d’AIX-EN-PROVENCE en date du 01 Juillet 2013 enregistré au répertoire général sous le n° 11/02640.

APPELANT

Monsieur AC-AD Y

né le XXX à XXX

XXX

représenté par M^e Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

et ayant M^e Patrick SAUVAIRE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE pour avocat plaidant

INTIMES

Monsieur A E V

né le XXX à XXX

XXX

représenté par M^e Etienne DE VILLEPIN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Madame AF AG AH épouse E V

née le XXX à XXX,

XXX

représentée par M^e Etienne DE VILLEPIN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 19 Mai 2015 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Catherine COLENO, Présidente de Chambre a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M^me Catherine COLENO, Présidente de Chambre

M^me Anne CAMUGLI, Conseiller

M. AC-Jacques BAUDINO, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Q R.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Juin 2015

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Juin 2015,

Signé par M^me Catherine COLENO, Présidente de Chambre et M^me Q R, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Monsieur AC-AD Y bailleur et les époux A et AF E V preneurs sont en l’état d’un bail commercial portant sur des locaux situés angle place Bardereau et XXX à la Roque d’Antheron, le bail initial, renouvelé ultérieurement datant du 25 mai 1964.

Les époux A et AF E V exploitent dans les lieux un fonds de commerce sous l’enseigne 'le café du midi'.

Ils avaient acquis le fonds, dont ils étaient précédemment locataires gérants en octobre 2008, de la SARL Café du midi, ayant pour gérant M. AC-AD Y et la validité de cette cession a fait l’objet d’une procédure distincte ayant donné lieu à un jugement du tribunal de commerce de Salon de Provence du 21 mai 2010 qui a déclaré la vente parfaite et un arrêt confirmatif de cette cour du 12 mai 2011.

Faisant grief aux époux A et AF E V d’avoir changé la destination des lieux, en y exerçant une activité de restauration rapide, M. AC AD Y bailleur a saisi le Tribunal de Grande Instance d’ Aix-en-Provence le 14 avril 2011 d’une demande en résiliation du bail et par conclusions additionnelles en cessation sous astreinte de l’activité de restaurant, à l’égard de la SARL Café du Midi et des époux E V

Par jugement du 1° juillet 2013 le Tribunal de Grande Instance a déclaré l’action de M. AC -AD Y irrecevable au regard de l’autorité de la chose jugée l’a condamné à payer la somme de 3.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile aux époux A et AF E V et a déclaré irrecevables les demandes de la SARL Café du Midi

Le premier juge répondant aux moyens d’irrecevabilité des époux A et AF E V a constaté que la demande en résiliation judiciaire du bail ne nécessitait pas la délivrance d’un commandement préalable, mais a relevé que l’activité légère reprochée aux époux A et AF E V était déjà exploitée dans les lieux et conforme aux matériels et à l’organisation des lieux tels que cela ressortait de la convention gérance du 14/06/2004 et que la cession du fonds de commerce avait été déclarée parfaite par une décision opposable à M. AC AD Y d’autant plus que celui-ci était le gérant de la SARL Café du midi cédante.

M. AC AD Y a relevé appel de cette décision par acte du 20 avril 2011 en intimant seulement les époux A et AF E V.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. AC AD Y par conclusions déposées et signifiées le 13 février 2015 auxquelles il est fait expressément référence pour le détail de l’argumentation demande à la cour d’infirmer la décision, de prononcer la résiliation du bail commercial et de condamner les époux A et AF E V à lui payer la somme de 10.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Il rappelle qu’à la suite de l’ arrêt de la cour du 12 mai 2011 l’acte de cession a été reçu par Maître Ravanas, notaire le 7 avril 2014, avec effet rétroactif au 13 octobre 2008, et ce alors que la présente instance était déjà pendante, que cette cession porte sur un fonds de commerce de café (et non de restauration) qu’il est précisé que le bail est à destination de fonds de commerce de café qu’il n’ a jamais consenti à l’activité de restauration car il a multiplié les constats des manquements les 13 août 2009, 23 juillet 2010, 23 août 2010, et même délivré congé le 10 décembre 2012.

Il conteste existence d’une décision ayant autorité de la chose jugée puisque la cour s’était bornée à constater que la demande de la S.A.R.L. tendant à faire cesser l’activité de restauration n’était pas recevable, celle ci n’étant plus titulaire du bail, ce qui ne préjuge pas des droits personnels de bailleur qui n’était pas en cause devant la cour.

S’agissant d’une demande de résiliation judiciaire, il soutient que la délivrance d’un commandement préalable n’est pas requise.

Il souligne que l’activité de restauration exercée dans les lieux n’est pas une activité accessoire mais une transformation totale de l’établissement en restaurant ainsi qu’il résulte des déclarations fiscales et de l’importance des achats alimentaires identifiés par la TVA 5,5% par rapport aux boissons alcooliques.

Les époux A et AF E V par conclusions déposées et signifiées le 10 mars 2015 auxquelles il est fait expressément référence pour le détail de l’argumentation concluent à l’irrecevabilité de la demande de M. AC AD Y en invoquant l’absence de commandement précédant la clause résolutoire, l’absence de dénonciation aux créanciers inscrits malgré l’inscription de deux nantissements et l’autorité de la chose jugée.

Au fond ils concluent au débouté de M. Y et demandent à la cour de dire que l’activité de restauration rapide précédemment exercée par leur vendeur la S.A.R.L. du midi a été cédée ou du moins implicitement autorisée par le bailleur en tant qu’activité annexe et complémentaire.

Ils demandent la conclusion d’un bail portant mention de l’activité subsidiaire de restauration rapide

Subsidiairement ils demandent à la cour de dire que l’infraction reprochée n’est pas suffisamment grave pour justifier la résiliation du bail et en tout état de cause de condamner M. AC-AD Y à leur payer 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive et 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile .

Au fond, ils soulignent que l’action de M. AC-AD Y est la même que celle qui avait été introduite par la S.A.R.L. Café du Midi qui tendait à faire cesser l’activité de restauration rapide, de sorte que seule la voie de la tierce opposition était ouverte

ils revendiquent au fond une acceptation dénuée d’équivoque du bailleur de cette activité qu’ils qualifient de connexe et complémentaire et qui préexistait à la cession puisque le matériel nécessaire à cette activité a été cédée.

Ils fournissent de nombreuses attestations destinées à établir l’ancienneté de cette activité restauration tous les midi (et le soir pendant le festival de piano) et revendiquent tout au moins une autorisation implicite du bailleur, d’abord par ce que M. AC AD Y était le gérant de la SARL du Midi qui exploitait précédemment le fonds de commerce et leur a vendu l’activité de restauration rapide, et en outre parce que M. Y venait régulièrement déjeuner en famille de 2004 à 2009 et félicitait devant témoins M^me E V de la qualité de sa cuisine

Ils contestent les conclusions tirées par M. AC-AD Y des documents comptables car les boissons non alcooliques relèvent également d’une TVA à 5,5

Ils se disent en définitive victimes d’un véritable acharnement judiciaire de la part de M. AC-AD Y .

L’ordonnance de clôture est intervenue le 20 avril 2015.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les fins de non recevoir.

Le premier juge a exactement relevé que la recevabilité de la demande de résiliation judiciaire ne nécessitait pas la délivrance d’un commandement préalable.

Le défaut de notification aux créanciers inscrits prévue à l’article L 143-2 du code de commerce ne constitue pas une cause d’irrecevabilité de la demande, mais d’inopposabilité aux créanciers.

L’arrêt du 12 mai 2011 de cette cour confirme un jugement du tribunal de commerce de Salon de Provence du 21 mai 2010, qui déclarait parfaite la cession du fonds de commerce, aucune de ces décisions ne tranche une question de fond concernant le sort du bail, au demeurant M. AC-AD Y personne physique et bailleur n’était pas partie à l’instance, de sorte qu’aucune décision ayant autorité de la chose jugée n’est intervenue à son égard, et son action sera déclarée recevable par voie d’infirmation.

Sur la demande de résiliation du bail.

Le litige porte sur la conformité de l’activité exercée avec la destination du bail et non sur le périmètre de l’activité cédée, qui a déjà été jugé.

Il est certain que la destination prévue au bail d’origine du 25 avril 1964 ultérieurement renouvelé aux mêmes clauses et conditions est celle de commerce de 'café'

L’activité restauration rapide est une activité connexe ou complémentaire de celle de débit de boisson, ce qui requiert une autorisation du bailleur contrairement à l’activité dite incluse mais ne nécessite pas de procédure de déspécialisation.

M. AC-AD Y soutient en premier lieu que l’activité exercée est une activité de restauration normale et non une activité de restauration rapide.

Cette preuve n’est pas suffisamment rapportée: en effet l’examen des documents comptables de l’entreprise et de la part des recettes et achats assujettis à une TVA de 5,5% n’est pas déterminant, compte tenu des interprétations contradictoires auquel cette fiscalité donne lieu; en outre la production des procès verbaux dressés par la SCP d’huissiers Cregori Terrier les 13 août 2009, 23 juillet 2010, 23 août 2010, qui certes constatent la présence de tables dressées et de clients attablés devant des plats de nourriture, ne fournissent aucune indication sur les conditions d’élaboration et de réalisation de ces plat, alors que le choix des 'plats’ servis est sommaire puisque limité à cinq avec les salades gourmandes selon les énonciations du procès verbal des 23 juillet et 21 août 2010.

L’activité déployée dans les lieux par les époux E V n’a pas entraîné la réalisation d’aménagements nouveaux et importants , et la lecture des nombreuses attestations démontre que l’activité de restauration rapide fidélise la même clientèle que celle du débit de boisson.

Il en résulte que l’exercice d’une activité de restauration dite normale et non rapide n’est pas démontrée.

S’agissant de l’exercice d’une activité de restauration rapide, les époux A et AF E V se prévalent d’une autorisation tacite du bailleur.

Une telle autorisation peut résulter d’actes dénués d’équivoque et donnés en connaissance de cause.

Les époux E V versent aux débats de très nombreuses attestations pièces 9 à 63 émanant de clients habituels ou de riverains de l’établissements.

M^me C atteste avoir été employée comme serveuse au café du midi depuis 2001 (soit antérieurement à la prise en location gérance) et que durant cette période l’établissement servait des repas le midi.

L’ancienneté d’un service de restauration à midi, exercée par les propriétaires et gérants successifs du fonds de commerce est confirmée par les attestations de M. G, M^me K, M. D, facteur du village , M. L, M. N, M^me F , M^me P, M^me S T, qui précise avoir fourni le pain aux différents propriétaires gérants de l’établissements, M. M Boukerche Said et Nasser, M^me H, M. O, M^me I, M^me G, M^me X, M^me K.

Le précédent exploitant du fonds de commerce étant la SARL Café du midi, qui l’a d’abord donné en gérance avant de céder le fonds de commerce, le gérant de cette SARL, M. Y ne peut prétendre avoir ignoré cette activité, puisque sa société la pratiquait soit directement soit par l’intermédiaire d’une gérance.

Plusieurs témoins et notamment M^me K, M. Z, M^me B, M^me J affirment avoir vu M. Y et sa famille déjeuner à midi au café du midi après la mise en location gérance aux époux A et AF E V, certains témoins relatant que M. Y vantait la cuisine de M^me E V.

Il résulte de ces témoignages nombreux et circonstanciés que l’activité de restauration rapide du midi (et le soir pendant le festival de piano) s’est toujours exercée dans les lieux, au vu et au su de M. Y, qui y a donné son approbation, en venant consommer lui même à de nombreuses reprises et en exprimant publiquement sa satisfaction sur la prestation servie,

En l’état de ces éléments, les époux A et AF E V démontrent la ratification du bailleur, celle-ci est intervenue de façon certaine avant que la situation ne dégénère à l’occasion du litige sur la cession du fonds de commerce qui a donné lieu à la délivrance d’un commandement en octobre 2009, et les époux E V sont fondés à s’en prévaloir.

Dans ces circonstances l’exercice de cette activité complémentaire de restauration rapide ne constitue pas une méconnaissance des obligations locatives et la demande de résiliation du bail sera rejetée sans qu’il y ait lieu d’ordonner la modification de la destination principale du bail, l’activité de restauration rapide restant une activité annexe et complémentaire.

Sur les demandes accessoires et les dépens.

Le caractère abusif de la procédure introduite par M. AC-AD Y n’est pas démontré. Il n’y a pas lieu à dommages et intérêts.

Toutefois le rejet de ses prétentions justifie qu’il soit condamné aux dépens, et au paiement de la somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

la Cour statuant contradictoirement

infirme la décision déférée en ce qu’elle a déclaré irrecevable l’action de M. AC-AD Y

statuant à nouveau,

déclare l’action de M. AC-AD Y recevable mais mal fondée,

constate que l’exercice d’une activité connexe est complémentaire de restauration rapide a été ratifiée par le bailleur,

Déboute M. AC-AD Y de ses demandes

rejette la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive

condamne M. AC-AD Y à payer aux époux A et AF E V la somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

confirme la décision pour le surplus,

condamne M. AC-AD Y aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT