RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRÊT DU 07 Septembre 2016

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 15/09967 CB

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 08 Septembre 2015 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’EVRY RG n° 14/00717

APPELANTE

XXX

XXX

XXX

N° RCS : 491 284 006

représentée par M^e Mathieu QUEMERE, avocat au barreau d’ESSONNE

INTIME

Monsieur Y X

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Valérie DELATOUCHE, avocat au barreau de MEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 Juin 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame A B, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Benoît DE CHARRY, Président

Madame A B, Conseillère

Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, Conseillère

Greffier : M^me Eva TACNET, greffière lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Monsieur Benoît DE CHARRY, président et par Madame Eva TACNET, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES

Monsieur Y X a été engagé par la société ADIATE EVOLUTION par un contrat de travail à durée indéterminée en date du 17 mai 2010 en qualité de conducteur accompagnateur en période scolaire à temps partiel, une période d’essai de 3 mois étant stipulée.

La société a rompu la période d’essai le 31 juillet 2010.

Les parties ont conclu le 1^er septembre 2010 un contrat de travail à durée indéterminée pour l’exercice des mêmes fonctions à temps partiel, une période d’essai d’un mois renouvelable étant stipulée.

Par avenant en date du 1^er septembre 2012, le temps de travail a été modifié, passant de 15 à 35 heures hebdomadaires.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des entreprises de transport routier de marchandises et des activités auxiliaires de transport.

La société ADIATE EVOLUTION occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Monsieur X a subi un accident du travail le 28 février 2013 et il a été placé en arrêt de travail.

Il a été placé en arrêt de travail pour maladie du 2 septembre 2013 au 31 mars 2014.

Par lettre en date du 25 août 2014, Monsieur X a pris acte de la rupture de son contrat de travail en ces termes :

' (…) Par la présente, j’entends prendre acte de la rupture de mon contrat de travail à vos torts au regard notamment de vos manquernents contractuels ci-après :

— Coefficient 137 appliqué, or seul le coefficient 140 V est applicable.

— Absence de paiement des heures mensuelles, heures supplémentaires et congés payés.

— Absence de régularité dans la communication de mes attestations de salaires et décalage du versement des indemnités journalières de la sécurité sociale.

— Absence de réponse aux nombreux courriers AR, refus de remplir les cerfa administratif de la CPAM dans les délais les plus brefs. (obligation patronale)

— Absence de déclaration à partir de 2012. (statut de travail dissimulé)

— Absence de communication des bulletins de paie de 2014.

Compte tenu de vos manquements et de l’absence de visite médicale, je ne pourrais, de votre seul fait, exécuter de préavis.(…)'

Considérant que sa prise d’acte devait s’analyser en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, sollicitant notamment le paiement d’heures supplémentaires et d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ainsi que le versement de dommages et intérêts, Monsieur Y X a saisi le conseil de prud’hommes d’Evry qui, par jugement en date du 8 septembre 2015 auquel la Cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a dit que sa prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur était justifiée et produisait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et a :

* fixé la moyenne brute des trois derniers mois de salaire à la somme de 2 742,16 euros,

* condamné la SAS ADIATE, en la personne de son représentant légal, à verser à Monsieur Y X les sommes suivantes :

—  2 467,94 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

—  5 484,32 euros au titre de l’indenmité de préavis,

—  548,43 euros au titre des congés payés afférents,

—  495,82 euros au titre du rappel de salaires au titre des minima conventionnels,

—  49,58 euros au titre des congés payés afférents,

—  7 667,15 euros au titre du rappel d’heures supplémentaires à 125 %,

—  766,71euros au titre des congés payés afférents,

—  9 101,5l euros au titre du rappel d’heures supplémentaires à 150 %,

—  910,15 euros au titre des congés payés afférents,

avec intérêts au taux légal sur ces sommes à compter de la date de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de jugement, soit le 04 août 2014 ;

—  16 452,96 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2 742,16 euros au titre des dommages intérêts pour violation du droit de la santé et défaut de visite médicale,

—  500 euros au titre des dommages intérêts pour inexécution de bonne foi du contrat de travail,

—  1 098,00 euros au titre des dommages-intérêts pour perte de chance d’utiliser les droits acquis au titre du Droit Individuel à la formation,

—  2 742,16 euros au titre des dommages intérêts pour violation du droit au repos,

—  2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

avec intérêts au taux légal sur ces sommes à compter du prononcé du présent jugement,

* ordonné la remise des bulletins de paye, d’une attestation Pôle Emploi et d’un certificat de travail conforrnes au présent jugement,

* débouté Monsieur Y X du surplus de ses demandes,

* débouté la SAS ADIATE de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* mis les dépens afférents aux actes et procédures de la présente instance à la charge de la partie défenderesse y compris ceux dus au titre d’une éventuelle exécution par voie légale en application des articles 10 et 11 des décrets du 12 décembre 1996 et du 08 mars 2001 relatifs à la tarification des actes d’Huissier de Justice.

La société ADIATE EVOLUTION a relevé appel limité de ce jugement par déclaration parvenue au greffe de la cour le 9 octobre 2015.

Elle soutient notamment que Monsieur X n’a pas effectué d’autres heures supplémentaires que celles qui lui ont été réglées, qu’elle n’a pas manqué à ses obligations contractuelles et que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié doit produire les effets d’une démission.

En conséquence, elle sollicite l’infirmation du jugement du conseil de prud’hommes d’Evry sauf en ce qu’il a débouté Monsieur X de ses demandes au titre des périodes d’inactivité, de requalification du temps partiel en temps plein, du travail dissimulé et du préjudice financier sur le fondement de l’article 1382 du Code civil.

Elle demande à la cour statuant à nouveau sur les chefs infirmés de :

— fixer la rémunération mensuelle moyenne de Monsieur X à la somme de 1 486,53 euros,

— débouter Monsieur X de l’ensemble de ses demandes,

— condamner Monsieur X à verser à la société ADIATE la somme de 2 500 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner Monsieur X aux entiers dépens.

Dans le corps de ses écritures, la société ADIATE EVOLUTION demande à la cour de condamner Monsieur X à lui payer la somme de 743,27 euros à titre de dommages et intérêts pour brusque rupture. Cette demande ne figure pas au dispositif des conclusions.

En réponse, Monsieur Y X fait valoir notamment que de nombreuses heures supplémentaires lui sont dues, que la société a manqué à de multiples obligations contractuelles et que la rupture du contrat de travail dont il a pris acte s’analyse en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En conséquence, il sollicite la condamnation de la S.A.S. ADIATE à lui verser les sommes suivantes :

* rappel des heures supplémentaires 2011-2013 :

—  7 667,15 euros au titre des heures supplémentaires à 125%,

-766,72 euros à titre de congés payés y afférent,

—  9 101,51 euros au titre des heures supplémentaires à 150 %,

—  910,15 euros titre de congés payés y afférent,

* rappel des salaires au titre des minima conventionnels 2011-2013:

—  495,82 euros au titre des rappels des salaires,

—  49,58 euros à titre de congés payés s’y rapportant,

—  17,27 euros au titre des heures supplémentaires,

—  1,73 euros à titre de congés payés afférents,

—  1,73 euros au titre de la prime d’ancienneté 2013,

* requalification des contrats de travail à temps partiel 2011-2013:

—  1 700,31 euros au titre de la requalification d’un contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet,

—  170,03 euros à titre de congés payés y afférent,

* les autres demandes :

—  5 484,32 euros au titre de l’indemnité de préavis,

—  548,43 euros à titre de congés payés afférents,

—  25 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  16 452,96 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

—  10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du droit à la santé et défaut de visite médicale,

—  7 542 euros au titre de la perte de chance d’utiliser les droits acquis au titre du droit individuel à la formation,

—  5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du droit au repos,

—  15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice financier,

—  5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour inexécution de bonne foi du contrat de travail,

—  2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

avec intérêts au taux légal à compter de la convocation du bureau de conciliation,

* délivrer les bulletins de salaire rectifiés pour la période 2011-2013, documents conformes au titre de rappels de salaire, l’ensemble de ces documents étant assorti d’une astreinte de 50 euros par jour de retard et par document,

* condamner la S.A.S ADIATE en tous les depens,

* capitalisation des intérêts selon les dispositions de l’article 1154 du code civil.

A l’audience du 13 juin 2016, la société ADIATE EVOLUTION a soulevé l’irrecevabilité des demandes de Monsieur X, l’appel de la société étant limité.

En réponse, Monsieur X a indiqué qu’il maintenait ses demandes de première instance, que la procédure est orale et qu’il en a saisi la cour.

MOTIFS

Vu le jugement du conseil de prud’hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, soutenues oralement à l’audience, auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.

Sur la recevabilité des demandes de Monsieur X

Il résulte de la combinaison des articles R 1452-7 et R 1452-6 du code du travail, ainsi que de l’article 562 du code de procédure civile qu’en matière prud’homale la procédure étant orale, les parties peuvent modifier ou compléter leurs demandes jusqu’à la date de l’audience même en cause d’appel de sorte que l’effet dévolutif de l’appel s’opère pour le tout par l’effet de l’appel principal peu important que celui-ci ait été limité.

Dès lors, les demandes de Monsieur X sont recevables en cause d’appel.

Sur le temps de travail

Les parties s’opposent sur le temps de travail effectué par Monsieur X, la société soutenant qu’il a été rempli de ses droits à ce titre et Monsieur X soutenant qu’il a effectué de nombreuses heures complémentaires et supplémentaires.

La société ADIATE EVOLUTION soutient que Monsieur X a été réglé de l’ensemble des heures de travail qu’il a effectuées et qu’il n’en a pas effectué en supplément. Elle fait valoir qu’il a lui-même établi ses tableaux récapitulatifs pour les besoins de la cause et qu’il ne rapporte pas la preuve de ses horaires de travail, que les heures supplémentaires ne sont dues que si elles sont demandées par l’employeur et que le salarié ne rapporte pas la preuve de celles-ci.

Monsieur X soutient qu’il a effectué des horaires de travail importants au sein de cette société qui avait pour activité de transporter des agents de la SNCF et des personnes à mobilité réduite. Il expose qu’il effectuait des trajets sur l’ensemble de l’Ile de France et qu’il établissait des feuilles de route qu’il transmettait à son employeur.

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

A l’appui de sa demande, Monsieur X produit les feuilles de route sur lesquelles apparaissent par jour, les heures de prise et de fin de service, les différentes missions effectuées au cours de la journée ainsi que leur durée. Ces éléments contemporains de l’exécution de la prestation de travail, précis et détaillés, étayent la demande du salarié.

En réponse aux éléments produits par le salarié, la société ne produit aucun élément de nature à justifier les horaires de celui-ci alors que, compte tenu de la mission qui lui était dévolue, elle pouvait parfaitement produire les demandes de transport et les prestations effectuées à la demande des clients.

Elle ne peut se prévaloir valablement d’une absence de demande d’exécution de ces heures de travail alors qu’elle demandait nécessairement au salarié d’effectuer ces transports.

Dès lors, la cour retient que Monsieur X a effectué les horaires figurant sur les feuilles de route et reportées dans ses tableaux.

Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en un contrat de travail à temps plein

Monsieur X sollicite la requalification de son contrat de travail à temps partiel en un contrat de travail à temps plein et un rappel de salaire afférent.

Il soutient que ses bulletins de salaire font état d’un nombre d’heures complémentaires et supplémentaires supérieur à la durée maximale pour un salarié à temps partiel, supérieur à la limite du quart de la durée.

La société fait valoir qu’à compter du 1^er septembre 2012, Monsieur X travaillait à temps plein.

Le rappel de salaire sollicité concerne les mois de janvier et février 2011 puis les mois de janvier à juillet 2013.

Il convient de rappeler que par avenant en date du 1^er septembre 2012, les parties ont convenu d’un travail à temps complet.

Antérieurement, le 1^er septembre 2010, les parties ont conclu un contrat de travail à temps partiel à hauteur de 15 heures par semaine.

Conformément aux dispositions des articles L 3123-17 et L 3123-18 du code du travail, il appartient au salarié engagé à temps partiel de rapporter la preuve qu’il a travaillé à temps complet ce qui ne résulte pas de la seule exécution d’heures complémentaires au-delà de la limite légale.

Il résulte des feuilles de route versées aux débats par Monsieur X que :

— au cours des mois de janvier et février 2011, Monsieur X a travaillé à temps complet,

— du mois de mars 2011 au 1^er septembre 2012, date à laquelle l’avenant modifiant la durée du travail, il a travaillé à temps complet.

Son contrat de travail sera donc requalifié en un contrat de travail à temps complet.

Sur cette base, il lui est dû un rappel de salaire au titre des mois de janvier et février 2011.

Du mois de janvier au mois de juillet 2013, Monsieur X a été payé sur la base d’une durée du travail variable mais toujours inférieure à la durée contractuelle. Il sollicite un rappel de salaire à ce titre. L’employeur doit fournir au salarié le travail convenu contractuellement. La société ne justifie pas d’absences de Monsieur X pour cette période. Dès lors, le rappel de salaire sollicité sur la base d’un travail à temps complet lui est dû.

Cependant, le rappel de salaire doit être calculé sur la base du taux horaire en vigueur et non à un taux majoré. Or, il résulte du tableau de calcul produit par Monsieur X que celui-ci a calculé son rappel de salaire sur la base du taux majoré à 125% (pièce 105).

La société sera en conséquence condamnée à lui payer la somme de 1 360,25 euros à ce titre outre celle de 136,02 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents.

La décision des premiers juges sera infirmée.

Sur les heures supplémentaires

La société ADIATE EVOLUTION soutient qu’aucune heure supplémentaire n’est due à Monsieur X car celles qu’il a effectuées lui ont été réglées, il n’apporte pas la preuve de l’exécution d’heures de travail en supplément et, en tout état de cause, les heures supplémentaires ne sont dues que si elles sont demandées par l’employeur et que le salarié ne rapporte pas la preuve de celles-ci.

En réponse, Monsieur X soutient qu’il a effectué de nombreuses heures supplémentaires.

Il a déjà été retenu par la cour que le temps de travail de Monsieur X est établi par les feuilles de route. Il est ainsi démontré qu’il a effectué les heures supplémentaires dont il réclame le paiement.

La société ne peut se prévaloir valablement d’une absence de demande d’exécution de ces heures alors qu’elle demandait nécessairement au salarié d’effectuer ces transports.

Dès lors, la cour retient que Monsieur X a effectué les heures supplémentaires dont il demande le paiement.

La décision des premiers juges sera confirmée.

Sur le rappel de salaire au titre des minima conventionnels

La société reconnaît devoir un rappel de salaire à ce titre à Monsieur X mais moins important que celui octroyé par les premiers juges.

Monsieur X soutient que le salaire qui lui a été payé, était à certaines périodes, inférieur aux minima conventionnels.

Il résulte des explications des parties que le minima conventionnel a évolué et que la société n’a pas toujours appliqué en temps utile, ces augmentations.

Les parties sont en désaccord sur les dates de prise d’effet de ces augmentations et sur leur taux. Elles parviennent ainsi à un résultat différent : 495,82 euros pour le salarié et 256,99 euros pour la société.

La période de réclamation de Monsieur X est du mois d’avril 2011 au mois de juillet 2013 inclus.

Du 1^er janvier au 1^er septembre 2011, le taux horaire correspondant à la classification de Monsieur X était de 9,34 euros. Il résulte de l’examen des bulletins de salaire que du mois d’avril au mois de juillet 2011, il a été payé sur la base d’un taux de 9,32 euros. Le rappel de salaire fondé sur un taux de 9,34 euros est donc dû à Monsieur X soit la somme de 12,13 euros à titre de rappel de salaire outre celle de 1,21 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents, celle de 0,73 euros au titre des heures supplémentaires et celle de 0,07 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents.

Du 1^er avril 2012 au 1^er janvier 2013, le taux horaire correspondant à la classification de Monsieur X était de 9,6563 euros. Il résulte de l’examen des bulletins de salaire que du mois d’avril au mois de juin 2012 inclus et non pas décembre comme indiqué par le salarié, il a été payé sur la base d’un taux de 9,43 euros. Il apparaît sur son bulletin de salaire afférent au mois de juillet 2012 qu’il a perçu un rappel de salaire sur la base de l’augmentation du taux indiciaire, d’un montant de 113,68 euros. Au titre des mois d’avril, mai et juin 2012, il était dû à Monsieur X la somme de 102,96 euros à titre de rappel de salaire outre celle de 9,99 euros au titre des heures supplémentaires et celle de 0,99 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents soit la somme totale de 113,94 euros. Il lui reste donc dû, compte tenu de la régularisation de l’employeur, la somme de 0,26 euros à titre de rappel de salaire outre celle de 0,03 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents.

Du 1^er janvier 2013 au 1^er janvier 2015, le taux horaire correspondant à la classification de Monsieur X était de 9,8011 euros. Il résulte de l’examen des bulletins de salaire que, du mois de janvier au mois de juillet 2013, il a été payé sur la base d’un taux de 9,66 euros sans régularisation. Il lui est donc dû à ce titre la somme de 174,78 euros à titre de rappel de salaire, celle de 17,48 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents et 1,62 euros au titre de la prime d’ancienneté.

Il est donc dû à Monsieur X la somme de 187,17 euros à titre de rappel de salaire, celle de 18,72 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents, 0,73 euros à titre de rappel de salaire afférent aux heures supplémentaires, 0,07 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents outre 1,62 euros au titre d’un rappel de prime d’ancienneté.

La décision des premiers juges sera infirmée.

Sur le rappel de salaire au titre des périodes d’inactivité

La société fait valoir que la convention collective applicable prévoit que les périodes d’inactivité ne sont pas rémunérées.

Monsieur X soutient que des périodes d’inactivité entraînant une absence de salaire ont été décomptées par la société, alors qu’il a travaillé puisqu’il a accompli des heures supplémentaires aux mêmes périodes.

La société n’apporte aucun argument à ce titre ni aucune pièce et il ressort des décomptes horaires que Monsieur X n’a pas connu au cours de ces périodes, une inactivité.

Il sera fait droit à sa demande à ce titre et la décision des premiers juges sera confirmée.

Sur la violation de la durée du travail et du droit au repos

Monsieur X soutient que la société n’a pas respecté la durée du travail maximale et son droit au repos.

La société affirme qu’elle a respecté ses obligations à ce titre.

Il résulte de l’article L 3131-1 du code du travail que tout salarié bénéficie d’un repos quotidien d’une durée minimale de onze heures consécutives, des articles L 3121-35 et L 3121-36 du même code que au cours d’une même semaine, la durée du travail ne peut excéder 48 heures sauf autorisation et que la durée hebdomadaire de travail sur une période quelconque de douze semaines consécutives, ne peut excéder 44 heures.

Après examen des feuilles de route, la cour a relevé qu’à plusieurs reprises le salarié avait travaillé plus de 44 heures par semaine en moyenne sur une période de 12 semaines et n’avait pas à quelques reprises, bénéficié d’une repos quotidien de 11 heures consécutives.

Il a subi de ce fait un préjudice certain caractérisé par une fatigue accrue ce alors que son emploi implique une grande vigilance.

C’est donc à juste titre que les premiers juges lui ont alloué la somme de 2 742,16 euros à titre de dommages et intérêts.

Leur décision sera confirmée.

Sur les dommages et intérêts au titre d’une violation du droit à la santé et défaut de visite médicale

Monsieur X invoque à ce titre une absence de visite médicale d’embauche, une absence de surveillance médicale renforcée alors qu’il travaillait de nuit et ses conditions de travail ci-dessus évoquées.

La société affirme qu’elle a toujours respecté ses obligations en matière de santé au travail, que Monsieur X a bénéficié d’une visite d’embauche auprès de son précédent employeur, qu’il a bénéficié en outre d’une visite médicale auprès du médecin du travail et du médecin préfectoral.

La société ne justifie pas de la réalisation auprès du précédent employeur d’une visite médicale d’embauche. Elle verse aux débats un avis d’aptitude du médecin du travail en date du 2 février 2012 et il est démontré par la feuille de route de Monsieur X qu’il a eu un rendez-vous médical pour son permis de conduire le 9 mars 2012.

Cependant, il est établi par les feuilles de route que Monsieur X travaillait souvent la nuit et il fait remarquer à juste titre qu’il aurait dû bénéficier d’une surveillance médicale accrue, soit une visite tous les 6 mois, conformément aux dispositions de l’article L 3122-42 du code du travail. La société n’en justifie pas.

Dès lors, Monsieur X a subi un préjudice certain résultant d’une absence de surveillance médicale, de conseils et de recommandations concernant les conditions d’exécution de son travail et sa santé.

C’est donc à juste titre que les premiers juges lui ont alloué la somme de 2 742,16 euros à titre de dommages et intérêts.

Leur décision sera confirmée.

Sur la rupture du contrat de travail

La société soutient que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par Monsieur X doit produire les effets d’une démission dans la mesure où les griefs formulés par le salarié à son encontre ne sont pas établis et où, en tout état de cause, il a attendu un à trois ans pour prendre acte de cette rupture et que les prétendus manquements ne rendaient pas impossible la poursuite du contrat de travail.

En réponse, Monsieur X considère que l’ensemble des manquements de l’employeur justifiaient la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de sorte que celle-ci s’analyse en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d’acte de rupture du contrat de travail permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur empêchant la poursuite du contrat de travail. La lettre de prise d’acte ne fixe pas les limites du litige et il appartient au salarié d’établir les faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur. Si les faits invoqués justifiaient la prise d’acte, la rupture produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et, à défaut, d’une démission.

Il ressort des développements précédents que la société ADIATE EVOLUTION a tout au long de l’exécution du contrat de travail manqué à ses obligations essentielles qui sont le paiement du salaire au minimum conventionnel, le paiement des heures supplémentaires, le respect des prescriptions légales en matière de temps du travail, de la santé au travail et de la prévention des risques s’agissant particulièrement d’un salarié effectuant un travail de conducteur souvent de nuit. Ces manquements réitérés empêchaient la poursuite du contrat de travail de sorte que c’est à juste titre que les premiers juges ont dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié produisait les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

La société conteste la moyenne de salaire retenue par les premiers juges mais elle est exacte dans la mesure où il convient de tenir compte des heures supplémentaires.

Sur la base d’un salaire de 2 742,16 euros, c’est à juste titre qu’ils ont condamné la société à payer à Monsieur X la somme de 5 484,32 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre celle de 548,43 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents.

La société conteste l’ancienneté retenue par Monsieur X pour calculer l’indemnité de licenciement. Il convient d’inclure dans ce calcul la durée du préavis. Les bulletins de salaire de Monsieur X montre que la société a retenu son ancienneté à compter du 17 mai 2010.

Il avait donc acquis comme il le soutient, une ancienneté de 4,5 ans.

Il lui est donc dû la somme de 2 467,94 euros dont il sollicite le paiement à titre d’indemnité de licenciement.

La décision des premiers juges sera confirmée.

Aux termes de l’article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et qu’il n’y a pas réintégration du salarié dans l’entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l’employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Monsieur X, de son âge, 62 ans, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, c’est à juste titre que les premiers juges ont condamné la société à lui verser la somme de 16 452,96 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La décision des premiers juges sera confirmée.

Sur l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

Monsieur X souligne que la société n’a pas déclaré ses heures supplémentaires et qu’il n’apparaît pas sur la DADS pour la période 2012-2013.

La société fait valoir qu’elle n’a pas dissimulé d’heures supplémentaires.

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, la société n’a pas déclaré de nombreuses heures supplémentaires dont elle ne pouvait pas ignorer l’existence dans la mesure où, compte tenu de la nature de l’emploi de Monsieur X, elle lui transmettait nécessairement les missions à effectuer ce dont il se déduisait les heures de travail.

La société sera donc condamnée à payer à Monsieur X la somme de 16 452,96 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

La décision des premiers juges sera infirmée.

Sur les dommages et intérêts pour préjudice financier

Monsieur X soutient qu’il a subi un préjudice distinct de celui réparé par les sommes allouées et souligne que des retards ont été apportés dans la remise des attestations de salaire.

Monsieur X ne justifie pas de l’existence d’un préjudice distinct de celui réparé par les sommes allouées à titre de rappel de salaire et par leurs intérêts moratoires.

Par contre, il est établi que l’attestation de salaire pour les mois de mai, juin et juillet 2013 n’a été établie que le 26 novembre 2013 ce qui a créé au salarié un préjudice financier certain puisqu’il n’a pas pu faire valoir ses droits au titre de son arrêt de travail à compter du 31 juillet 2013, en temps utile.

Il lui sera donc alloué à ce titre la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur les dommages et intérêts afférents au Droit Individuel à la Formation

Monsieur X soutient qu’il a perdu la chance d’utiliser les droits acquis au titre du DIF.

La société soutient que Monsieur X doit être débouté dans la mesure où il a pris l’initiative de la rupture de manière injustifiée. Elle ajoute qu’il n’avait pas droit à 120 heures de DIF.

Le droit individuel à la formation s’acquérait au bout d’un an d’ancienneté à raison de 20 heures par années cumulables dans la limite de 6 ans.

Monsieur X avait donc bien acquis un droit à la formation.

Il résulte des articles L. 6323-1 et L. 6323-17 du code du travail que le salarié dont la prise d’acte de la rupture du contrat de travail est justifiée, et qui n’est pas tenu d’exécuter un préavis, a droit d’être indemnisé de la perte de chance d’utiliser les droits qu’il a acquis au titre du droit individuel à la formation.

Les premiers juges ont parfaitement évalué le préjudice subi par Monseiur X qui a perdu la chance de suivre une formation, formation importante en matière de recherche d’emploi ce d’autant que le salarié était âgé de 62 ans.

La décision des premiers juges sera confirmée.

Sur les dommages et intérêts pour inexécution de bonne foi du contrat de travail

Monsieur X ne justifie pas suffisamment de l’existence d’un préjudice distinct de celui-ci déjà indemnisé.

Il sera débouté de sa demande à ce titre et la décision des premiers juges sera infirmée.

Sur les dommages et intérêts pour brusque rupture

Les dispositions de l’article 954 alinéa 2 du code de procédure civile ne s’appliquent pas en procédure orale de sorte qu’il convient de statuer sur la demande de la société ADIATE EVOLUTION figurant dans ses écritures et non reportées au dispositif.

Compte tenu de l’issue du litige, la société sera déboutée de sa demande à ce titre.

Sur le remboursement des prestations chômage à POLE EMPLOI

Monsieur X ne justifie pas avoir perçu de prestation de POLE EMPLOI.

Sur le cours des intérêts

Conformément aux dispositions des articles 1153 et 1153-1 du code civil, les rappels de salaire au titre du minimum conventionnel et au titre d’un travail à temps complet, seront assortis d’intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes, et l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et les dommages et intérêts alloués seront assortis d’intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

La capitalisation des intérêts est de droit, dès lors qu’elle est demandée et s’opérera par année entière en vertu de l’article 1154 du code civil.

Sur la remise de documents

Il sera ordonné à la société ADIATE EVOLUTION de remettre à Monsieur Y X des bulletins de salaire conformes à la présente décision.

Aucune circonstance de l’espèce ne conduit à assortir cette disposition d’une mesure d’astreinte.

Sur les frais irrépétibles

C’est à juste titre que les premiers juges ont condamné la société à payer à Monsieur Y X la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. Leur décision sera confirmée à ce titre.

La société sera condamnée en outre à lui payer la somme de 1 500 euros pour la procédure d’appel au même titre.

Sur les dépens

Partie succombante, la société ADIATE EVOLUTION sera condamnée au paiement des dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Déclare recevable les demandes de Monsieur Y X en cause d’appel,

Confirme le jugement entrepris, sauf en sa disposition concernant le rappel de salaire au titre des minima conventionnels, en ses dispositions ayant débouté Monsieur Y X de sa demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et sa disposition ayant fait droit à sa demande au titre de dommages et intérêts inexécution de bonne foi du contrat de travail ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et ajoutant :

Requalifie le contrat de travail à temps partiel en un contrat de travail à temps complet,

Condamne la société ADIATE EVOLUTION à payer à Monsieur Y X les sommes de :

—  1 360,25 euros à titre de rappel de salaire,

—  136,02 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents,

—  187,17 euros à titre de rappel de salaire afférent aux minima conventionnels,

—  18,72 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents,

—  0,73 euros à titre de rappel incident au titre des heures supplémentaires,

—  0,07 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents,

—  1,62 euros au titre d’un rappel de prime d’ancienneté,

avec intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes, capitalisables pourvu qu’ils soient dus pour une année entière,

Condamne la société ADIATE EVOLUTION à verser à Monsieur Y X les sommes de :

—  16 452,96 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

—  1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice financier,

—  1 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel,

avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision, capitalisables pourvu qu’ils soient dus pour une année entière,

Déboute Monsieur Y X de sa demande en dommages et intérêts pour inexécution de bonne foi du contrat de travail,

Ordonne à la société ADIATE EVOLUTION de remettre à Monsieur Y X des bulletins de salaire conformes à la présente décision,

Dit n’y avoir lieu à astreinte,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires,

Condamne la société ADIATE EVOLUTION au paiement des dépens.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT