COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE ARRÊT DU 04 FEVRIER 2016

2^e Chambre Rôle N° 13/12401

Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 30 mai 2013 enregistré au répertoire général sous le n° 2012F03171.

APPELANTE Madame Brigitte G représentée et plaidant par M^e Frédéric A, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEES SAS F.K TEL, demeurant […] – 13001 MARSEILLE représentée par M^e Sébastien BADIE de la SCP BADIE SIMON- THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assistée et plaidant par M^e Stéphane A, avocat au barreau de LYON

SARL MAWAGO, demeurant […] – 13001 MARSEILLE représentée par M^e Sébastien BADIE de la SCP BADIE SIMON- THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assistée et plaidant par M^e Stéphane A, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR L’affaire a été débattue le 17 décembre 2015 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur FOHLEN, conseiller a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de : Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 février 2016

ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 février 2016,

Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS – PROCEDURE – DEMANDES :

Ont été immatriculées au Registre du Commerce et des Sociétés, avec le même dirigeant Monsieur Patrick M, le 26 octobre 1999 la S.A.S. (mère) F.K.TEL, puis le 31 août 2007 la S.A.R.L. (fille) MAWAGO.

Le nom de domaine <lavitrinedelamode.com> a été créé le 2 juillet 2008.

Le 29 août suivant s’est immatriculée au R.C.S. la SA.R.L. BLBG dirigée par Madame G. Cette société a déposé le 24 février 2009 à l’Institut National de la Propriété Industrielle la marque semi-figurative <La Vitrine de la Mode com>, sous le n° 3631855 et en classes 35, 38 et 39. La même a été mise en redressement judiciaire le 15 octobre 2010, et en liquidation judiciaire le 15 décembre suivant.

Madame G a été embauchée par la société MAWAGO à compter du 24 décembre 2010 en qualité d’acheteuse e-commerce.

Par acte du 25 janvier 2011 conclu entre Madame G et la société MAWAGO, mais signé par la première et la société F.K.TEL, Madame G a cédé l’intégralité des droits attachés à 9 noms de domaine voisins de l’expression <lavitrinedelamode>; l’article 6 de cet acte stipule :

- 'le prix global de 31 000 € 00', qui a été réglé le jour même;

- un complément de prix de 54 000 € 00 début de l’année 2012 sous réserve d’un objectif <qualité> :

. atteinte d’un chiffre d’affaires marchandises H.T. hors port minimum sur l’exercice 2011 (année civile) d’un montant de 280 000 €00,

. et budget d’achat marchandises (achat +/- variation de stock) représentant un maximum de 40 % du chiffre d’affaires marchandises annuel hors frais de port.

— 'en cas de versement du complément de prix, ce dernier pourra faire l’objet d’un ajustement en tenant compte de la situation salariale de Madame G au sein de la société MAWAGO :

. si avant le 31 décembre 2011 Madame G a fait l’objet d’un licenciement (sauf […] pour faute) le complément de prix sera augmenté de

10 000 € 00;

. en cas de départ anticipé (…) à l’initiative de Madame G ou de suspension du contrat de travail (…) le complément de prix sera diminué de

10 000€ 00'.

La cession à la société MAWAGO de la marque <La Vitrine de la Mode com> a été ordonnée pour le prix de 3 000 € 00 par le Juge- Commissaire de la société BLBG le 8 mars 2011, concrétisée par un contrat signé le 17 mai entre le gérant de la première et Maître Michel A mandataire judiciaire de la seconde, et inscrite au Registre National des Marques le 21 juin.

Le 16 mai 2011 la société F.K.TEL avait créé le nom de domaine <dressingdiscount.fr>.

La société MAWAGO a le 27 septembre 2011 licencié pour faute grave Madame G, laquelle a le 24 octobre saisi le Conseil de Prud’hommes de MARSEILLE.

Le 20 septembre 2012 Madame G a fait assigner la société MAWAGO et la société F.K.TEL devant le Tribunal de Commerce de MARSEILLE, qui par jugement du 30 mai 2013 a : * débouté Madame G de toutes ses demandes; * condamné Madame G à payer à la société MAWAGO et la société F.K.TEL la somme de 3 000 € 00 au titre des frais irrépétibles;

* laissé à la charge de Madame G les dépens.

Madame Brigitte G a régulièrement interjeté appel le 13-14 juin 2013. Par conclusions du 9 août 2013 elle soutient notamment que :

- propriétaire du nom de domaine <lavitrinedelamode.com>, elle l’exploitait par l’intermédiaire de la société BLBG; après la liquidation judiciaire de cette dernière la société F.K.TEL, par l’intermédiaire de sa filiale la société MAWAGO, souhaitait récupérer le savoir-faire d’elle-même et notamment le sourcing c’est-à-dire l’ensemble des contacts ainsi que ce nom de domaine bénéficiant d’une certaine notoriété;

- le nom de domaine <lavitrinedelamode.com> appartient à la société F.K.TEL; au cours de l’année 2011 les relations avec la société MAWAGO se sont dégradées, celle-ci l’ayant volontairement

empêchée d’atteindre ses objectifs afin de ne pas avoir à lui payer le complément de prix [de cession] et ses accessoires;

- par le mécanisme de la délégation imparfaite de l’article 1275 du Code Civil le débiteur (la société MAWAGO) donne au créancier (elle- même) un autre débiteur (la société F.K.TEL) qui s’oblige envers ledit créancier; en outre la cession des noms de domaine et leur enregistrement ont été faits au nom de la société F.K.TEL;

- la société MAWAGO a été déloyale au cours de la relation contractuelle : elle l’a empêchée de se consacrer à plein temps au développement du site <lavitrinedelamode> pour lequel elle avait été embauchée, car elle lui a confié en outre et sans aide extérieure la gestion d’un site <dressingdiscount.com> destiné à la vente de produits bas de gamme; la société MAWAGO a entretenu la confusion entre ces 2 sites, adoptant une charte graphique similaire, et mettant en vente sur le site <lavitrinedelamode.com> des produits à bas prix; le budget de campagne publicitaire sur Google pour ce site n’a pas été effectué correctement, ce qu’elle a dénoncé dans un mail du 18 avril 2011; la diminution de ce budget a entraîné celle des ventes et donc du chiffre d’affaires; la société MAWAGO :

. lui a interdit de s’adresser à une société spécialisée dans la publicité par internet, telle que l’agence PERFEO qui s’occupait du site lorsqu’il était exploité par la société BLBG;

. a modifié unilatéralement le logo du site qui n’est plus identifiable au premier coup d’oeil par les acheteurs,

. lui a imposé de travailler en flux tendu avec les fournisseurs ce qui est refusé par les grandes marques,

. l’a informée le 25 août 2011 qu’elle ne souhaitait aucun investissement pour l’année 2012 ce qui a conduit elle-même à annuler les commandes passées pour la saison 2012 tout en portant atteinte à sa réputation et à celle du site internet,

. a porté un coup d’arrêt au site <lavitrinedelamode.com> faute de nouveautés proposées aux clientes;

. lui a ordonné d’annuler, peu avant les fêtes de fin d’année, des commandes passées par ces clientes alors même que la marchandise était en stock afin de s’assurer qu’elle ne réaliserait pas les objectifs prévus en terme de chiffre d’affaires; cette annulation est motivée à tort par des difficultés financières de la société MAWAGO, laquelle a réalisé des chiffres d’affaires de 210 500 € 00 pour 2011, et de 441 100 € 00 pour 2012;

— elle a subi par la société MAWAGO une perte de chance de réaliser le chiffre d’affaires prévu dans l’acte de cession du 25 janvier 2011, et ainsi de bénéficier du complément de prix de 54 000 € 00;

— la somme de 10 000 € 00 est due en cas de licenciement sans faute, et le Conseil de Prud’hommes est saisi pour requalifier son licenciement pour faute en grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse;

- la société MAWAGO et la société F.K.TEL sont toutes deux responsables des dommages subis par elle.

L’appelante Madame G demande à la Cour, vu les articles 1134 alinéa 3 et 1275 du Code Civil, de :

- condamner solidairement et conjointement la société MAWAGO et la société F.K.TEL à lui payer la somme de 54 000 € 00 au titre de la perte de chance de percevoir un complément de prix de cession d’un nom de domaine;

- surseoir à statuer dans l’attente de la décision du Conseil de Prud’hommes de MARSEILLE sur la validité du licenciement opéré et sur la somme de 10 000 € 00 due à titre de complément de prix en cas de licenciement, tel que prévu dans l’acte de cession du nom de domaine du 25 janvier 2011;

- condamner solidairement et conjointement la société MAWAGO et la société F.K.TEL à lui payer la somme de 5 000 € 00 sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Concluant le 9 octobre 2013 la S.A.S. F.K.TEL et la S.A.R.L. MAWAGO répondent notamment que:

- la seconde est intégralement détenue par la première; le contrat de travail entre la société MAWAGO et Madame G confiait à celle-ci le sourcing (choix des produits et marques, négociation des prix et délais de règlements avec les fournisseurs, mise en place des showrooms et intégration des produits sur le site www.lavitrinedelamode.com; le complément de prix de 54 000 € 00 prévu par l’acte de cession du 25 janvier 2011 ne pouvait s’appliquer que dans 2 conditions cumulatives; les résultats réalisés par Madame G ont été très décevants et bien en-deçà de ceux escomptés, et celle-ci a procédé à des achats totalement démesurés au regard de l’activité générée qui était bénéficiaire, ce qui a justifié son licenciement pour faute grave; la contestation de ce dernier est toujours pendante devant le Conseil de Prud’hommes de MARSEILLE;

— il y a carence de Madame G dans l’administration de la preuve : son licenciement ne peut être invoquée pour justifier la perte de chance alléguée; elle ne démontre pas qu’elle aurait été en mesure de respecter les 2 conditions de l’acte de cession et de satisfaire les conditions d’application du complément de prix;

- le chiffre d’affaires réalisé par Madame G n’était que de 66 911 € 37 H.T. au 30 juin 2011, soit à peine 24 % des 280 000 € 00 convenus sur l’année par la première condition; celle-ci n’explique pas comment elle aurait pu réaliser pour le second semestre un chiffre d’affaires de près de 3,5 fois celui du premier; la seconde condition (dépenses n’excédant pas 40 % du chiffre d’affaires) ne pouvait non plus être respectée; ces achats représentaient 119 963 € 75 soit largement plus que le chiffre d’affaires ci-dessus; la rentabilité de la société MAWAGO ne se mesure pas à son seul chiffre d’affaires; cette société a eu une perte de 66 700 € 00 en 2011, et de 22 092 € 00 en 2012; la société F.K.TEL a eu une perte de 683 910 € 00 malgré un résultat proche de 700 000 €;

- le courrier adressé le 16 septembre 2011 à la société CHARLIE JOE concerne non une client mais un fournisseur; celui-ci comme d’autres versés par Madame G sont postérieurs au 30 juin 2011 date du faible chiffre d’affaires; ces commandes portaient sur l’année 2012, et n’avaient donc aucune incidence sur le chiffre d’affaires réalisé en 2011; Madame G n’établit pas que l’absence de ces annulations (qui se réduit à une seule utile) lui aurait permis d’atteindre les 280 00 € 00 de chiffre d’affaires;

- il n’y a pas concurrence du site <dressingdiscount.fr> : ce nom de domaine n’a été déposé que le 16 mai 2011, et ne peut avoir influé les mauvais résultats de Madame G début 2011, le chiffre d’affaires généré par le site <lavtrinedelamode.com> n’ayant été que de 39 094 € 05; ces 2 sites ne sont pas concurrents vu la différence de leur clientèle; le logo du second site a été modifié non par la société MAWAGO mais par Madame G;

- le budget publicitaire, bien que significatif et même supérieur à ce que pratiquait précédemment Madame G, a été sans effet car les achats étaient bien inférieurs aux visites; la campagne publicitaire n’a aucun incidence sur le référencement naturel du site par le biais du moteur de recherche Google;

- la société MAWAGO a envisagé de vendre des articles à 1 € 00 mais n’a pas donné suite;

- le site <dressingdiscount.fr> n’a jamais été géré par les soins de Madame G, laquelle n’établit pas qu’il a été perturbé de façon significative.

Les intimées la société F.K.TEL et la société MAWAGO demandent à la Cour, vu les articles 9 et 32-1 du Code de Procédure Civile, et 1315 du Code Civil, de :

- dire et juger infondé l’appel interjeté par Madame G;

- constater que Madame G, qui est totalement défaillante dans l’administration de la preuve, ne démontre pas qu’elle aurait été privée d’une chance réelle et sérieuse de percevoir un complément de prix, en application de l’article 6 du protocole de cession de noms de domaine du 25 janvier 2011, alors qu’il résulte au contraire des éléments du dossier que les résultats médiocres, si ce n’est catastrophiques, qu’elle avait enregistrés excluaient à l’évidence la possibilité d’atteindre le chiffre d’affaires annuel H.T. conditionnant son versement;

— en conséquence, confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Madame G de l’intégralité de ses prétentions;

— y ajoutant :

- constater que Madame G, bien qu’assignant sur le fondement de la perte de chance, n’a même pas cherché a démontrer le caractère réel et sérieux de la chance prétendument perdue, et n’a toutefois pas hésité à solliciter d’être indemnisée de l’intégralité de l’avantage qui aurait été procurée si cette chance s’était réalisée;

- dire et juger qu’une telle légèreté, alors que Madame G ne pouvait se méprendre sur ses chances de succès en l’absence d’une telle démonstration, fait dégénérer l’action en abus du droit d’agir en justice;

- condamner Madame G à leur payer une somme de 5 000 € 00, en compensation du préjudice subi, pour procédure abusive;

- condamner Madame G à leur payer une somme de 5 000 € 00, en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 16 novembre 2015.

MOTIFS DE L’ARRET:

Le chiffre d’affaires de Madame G au sein de la société MAWAGO pour l’année 2011, aux termes de l’acte de cession du 25 janvier 2011, devait atteindre la somme de 280 000 € 00 pour permettre un complément de prix de 54 000 € 00. Mais ce chiffre d’affaires n’a été de janvier à juin que de 66 911 € 37 (soit théoriquement pour toute l’année de seulement 133 822 € 74).

L’annulation des commandes de vêtements effectuée le 5 septembre 2011 par Madame G sur demande de la société F.K.TEL

du 25 août (avec en outre le refus des investissements) concernait la collection hiver 2012, et ne pouvait donc avoir aucune incidence sur le chiffre d’affaires de l’année 2011.

Madame G ne démontre pas en quoi l’intervention de l’agence PERFEO spécialisée dans la publicité par internet, l’absence de modification du logo du site <lavitrinedelamode.com>, et la baisse des campagnes ADWORDS sur Google, lui auraient permis d’aboutir au chiffre d’affaires de 280 000 € 00 pour l’année 2011, d’autant que ses revendications datent des 23 mars, 18 avril, 6 mai et 13 septembre soit alors que cette année était déjà bien entamée avec un déficit important. La preuve n’est pas non plus rapportée d’une gestion du site <dressingdiscount.com> par Madame G au détriment de celui <lavitrinedelamode.com>, d’autant que le nom de domaine du premier n’a été créé que le 16 mai 2011 soit bien après le début de l’année.

De plus la société MAWAGO a eu :

— en 2010 un chiffre d’affaires de 3 000 € 00 et un bénéfice de 1 000 € 00,

— en 2011 un chiffre d’affaires de 210 500 € 00 mais une perte de 66 700 € 00,

— en 2012 une perte de 22 092 € 00, tandis que la société F.K.TEL a eu en 2012 une perte de 683 910 € 00. Ces 2 sociétés avaient donc des difficultés financières de nature à expliquer les économies critiquées par Madame G.

Ainsi cette dernière ne démontre pas avoir subi par les fautes de la société F.K.TEL et de la société MAWAGO une perte de chance de pouvoir atteindre le chiffre d’affaires pour 2011 de 280 000 € 00, et par suite ne peut prétendre à percevoir le complément du prix de cession à hauteur de 54 000 € 00. Le jugement est confirmé pour l’avoir déboutée sur ce point.

Si la procédure de Madame G était injustifiée, son caractère abusif n’est pas démontré, non plus que le préjudice spécifique qu’en auraient subi ses 2 adversaires; par suite la Cour déboutera ces derniers de leur demande de dommages et intérêts.

DECISION

La Cour, statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire. Confirme le jugement du 30 mai 2013.

Vu l’article 700 du Code de Procédure Civile condamne Madame Brigitte G à payer à la S.A.S. F.K.TEL et la S.A.R.L. MAWAGO une indemnité unique de 2 500 € 00 au titre des frais exposés en appel et non compris dans les dépens.

Rejette toutes autres demandes. Condamne Madame Brigitte G aux dépens d’appel, avec application de l’article 699 du Code de Procédure Civile.