COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre C

ARRÊT AU FOND

DU 25 MARS 2016

N°2016/ 159

Rôle N° 13/11013

W D

C/

SELARL PHARMACIE I ST BARNABE

Grosse délivrée le :

à :

— M^e Odile LENZIANI, avocat au barreau de MARSEILLE

— M^e Yann ARNOUX-POLLAK, avocat au barreau de MARSEILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE – section E – en date du 03 Mai 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 10/3470.

APPELANT

Monsieur W D, demeurant XXX – XXX

comparant en personne, assisté de M^e Odile LENZIANI, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SELARL PHARMACIE I ST BARNABE, demeurant 46 avenue de Saint Barnabé – 13012 MARSEILLE

représentée par M^e Yann ARNOUX-POLLAK, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 04 Février 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Virginie PARENT, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre

Madame Hélène FILLIOL, Conseiller

Madame Virginie PARENT, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Mars 2016

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Mars 2016

Signé par Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Suivant contrat à durée indéterminée du 2 janvier 2003, M. W D a été engagé par la SELARL pharmacie I SAINT BARNABE en qualité de préparateur en pharmacie, statut cadre.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la Convention Collective Nationale Pharmacie d’officines.

M. W D a été en arrêt de travail à compter du 14 septembre 2010.

L’employeur a convoqué son salarié à un entretien préalable le 7 octobre 2010 à 17 heures en vue d’un licenciement. Il a été mis à pied à titre conservatoire.

Par courrier du 27 septembre 2010, le salarié a indiqué ne pouvoir se présenter à cet entretien.

L’employeur a maintenu la date de l’entretien, observant avoir tenu compte des heures de sorties autorisées par le médecin, et respecté les délais légaux.

M. D ne s’est pas présenté à l’entretien préalable le 7 octobre 2010 et a été licencié par lettre recommandée avec accusé de réception du 14 octobre 2010, pour faute grave dans les termes suivants:

'Nous avons eu à déplorer de votre part un agissement constitutif d’une faute grave.

En effet, nous avons découvert que vous aviez transféré volontairement et indument des sommes du compte d’une cliente sur votre compte personnel.

Effectivement, nous nous sommes aperçues en contrôlant la caisse du lundi 30 août, que vous aviez «rendu des vignettes» sur un dossier d’une cliente, Madame G pour une somme de 508,28 €.

Sur la somme de 508,28 €,une partie, soit 269,55 € a réglé le montant effectivement dû par Madame G, et le solde, soit 238,73 €, a été transféré sciemment et de manière indue sur votre compte personnel afin de diminuer une partie de votre propre encours.

Suite à cette découverte, nous avons recherché dans notre comptabilité, sur votre compte et celui de Madame G si une telle manipulation sur des sommes ne vous revenant pas, avait déjà eu lieu.

Or, nous avons constaté sur la période contrôlée que le 28 juin 2010, vous aviez effectué le même type de procédé, et ainsi transféré volontairement et sur votre compte client personnel, la somme de 225,37€ servant elle aussi à réduire votre encours.

Il s’agit là de manquements graves dans l’exécution de votre contrat de travail. Vous ne vous êtes pas présenté à l’entretien fixé le 7 octobre 2010.

Nous vous informons que nous avons, en conséquence, décidé de vous licencier pour faute grave.

Compte tenu de la gravité de votre conduite qui met en cause la bonne marche du service, votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible; le licenciement prend donc effet immédiatement dès ce jour, sans indemnité de préavis, ni indemnité de licenciement.

Nous vous rappelons que vous faites l’objet d’une mise à pied à titre conservatoire. Par conséquent, la période non travaillée du 27 septembre 2010 au jour de la notification de la présente, nécessaire pour effectuer la procédure de licenciement, ne sera pas rémunérée.

Nous vous informons que vous avez acquis 144 heures au titre du droit individuel à la formation. Compte tenu de l’absence de préavis, l’utilisation de ces heures, dans le cadre d’action de bilan de compétences, de V AE ou de formation, ne pourra être que postérieure à la cessation de votre contrat de travail.

Les sommes vous restant dues vous seront adressées par courrier ainsi que votre certificat de travail, votre attestation Pôle emploi. '

La SELARL pharmacie I SAINT BARNABE employait habituellement au moins onze salariés au moment du licenciement.

Contestant son licenciement et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, M. W D a saisi le 29 novembre 2010 le conseil des prud’hommes de Marseille qui par jugement du 3 mai 2013 l’a débouté de ses demandes et l’a condamné à payer à la pharmacie I une somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, a débouté la SELARL pharmacie I SAINT BARNABE de ses autres demandes et a condamné M. D aux dépens.

Le 28 mai 2013, M. W D a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, M. W D demande de :

— réformer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil des prud’hommes de Marseille en date du 3 mai 2013,

Et statuant a nouveau de:

— dire et juger que le licenciement prononcé à l’encontre de Monsieur D ne repose ni sur une faute grave ni sur une cause réelle et sérieuse.

En conséquence,

— condamner la SELARL Pharmacie I SAINT BARNABE à verser à Monsieur D la somme de 16153,56 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis avec une incidence congés payés de 1615,35 euros

— condamner la SELARL Pharmacie I SAINT BARNABE à verser à Monsieur D la somme de 12 518,96 euros an titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement

— condamner la SELARL Pharmacie I SAINT BARNABE à verser à Monsieur D la somme de 56 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

— condamner la SELARL Pharmacie I SAINT BARNABE à verser à Monsieur D la somme de 15 000 euros en réparation du préjudice moral subi

— dire et juger que monsieur D est fondé à solliciter un l’appel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées et non rémunérées ainsi que le paiement de repos compensateurs obligatoires non pris

en conséquence,

— condamner la SELARL Pharmacie I SAINT BARNABE à verser à Monsieur D les sommes suivantes :

* 2 951,05 € au titre des heures supplémentaires effectuées en 2005 avec une incidence congés payés de 295,10 € et la somme de 3 156,34 € au titre des repos compensateurs obligatoires non pris

* 31 408,04 € au titre des heures supplémentaires effectuées en 2006 avec une incidence congés payés de 3 140,80 € et la somme de 27 780,86 € au titre des repos compensateurs obligatoires non pris

* 35 335,19 € au titre des heures supplémentaires effectuées en 2007 avec une incidence congés payés de 3 533,51 € et la somme de 31 842,92 € au titre des repos compensateurs obligatoires non pris

* 33 334,52 € au titre des heures supplémentaires effectuées en 2008 avec une incidence congés payés de 3 333,45 et la somme de 29 482,79 € au titre des repos compensateurs obligatoires non pris

* 33 058,95 € au titre des heures supplémentaires effectuées en 2009 avec une incidence congés payés de 3 305,89 et la somme de 32 002,46 € au titre des repos compensateurs obligatoires non pris

* 26 983,06 € au titre des heures supplémentaires effectuées en 2010 avec une incidence congés payés de 2 698,30 € et la somme de 22 595,51 € au titre des repos compensateurs obligatoires non pris

— condamner la SELARL Pharmacie I SAINT BARNABE à verser à Monsieur D la somme de 3000 € au titre des dispositions de l’article 700 du CPC outre les-dépens.

Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués la SELARL pharmacie I SAINT BARNABE demande de:

— débouter Monsieur D de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions;

— confirmer le Jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Marseille, le 03 mai 2013, ayant débouté Monsieur D de l’intégralité de ses demandes;

Sur les rappels d’heures supplémentaires et repos compensateurs:

— dire et juger qu’elle n’est redevable d’aucune somme à l’égard de Monsieur D;

En conséquence,

— le débouter de ses demandes de rappel d’heures supplémentaires, repos compensateur et congés payés y afférents;

Sur le licenciement pour faute grave:

— dire et juger régulier et non abusif le licenciement pour faute grave de Monsieur D;

En conséquence,

— dire sa mise à pied justifiée

— le débouter de toutes ses prétentions du chef de son licenciement

A titre subsidiaire, si la Cour devait en décider autrement,

— minorer toutes les prétentions émises par Monsieur D

— réformer partiellement le Jugement entrepris en ce qu’il a débouté la PHARMACIE DE CAROLI de ses demandes reconventionnelles

et, statuant de nouveau:

— condamner Monsieur D à verser la somme de 3 000 € à titre d’amende civile sur le fondement des dispositions de l’article 32-1 du Code de procédure civile;

— le condamner à verser la somme de 10 000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi, et ce, sur le fondement des dispositions de l’article 1382 du Code civil;

En toute hypothèse,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné Monsieur D à verser la somme de 500€ sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile

et, y ajoutant,

— condamner Monsieur D, outre aux entiers dépens de première instance et d’appel, à verser en cause d’appel la somme de 5 000 , et ce, sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le licenciement

L’employeur qui prend l’initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige. Il incombe à l’employeur d’alléguer des faits précis sur lesquels il fonde le licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée du préavis.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier, et tel est le cas en l’espèce, doit en rapporter la preuve.

Il est reproché au salarié d’avoir procédé à un transfert volontaire et indû de sommes du compte d’une cliente M^me G sur son propre compte( 238,73 euros) afin d’en diminuer partiellement l’encours débiteur, et d’avoir procédé à un transfert identique le 28 juin 2010 de 225,37 euros. faits constatés lors d’un contrôle de caisse le 30 août 2010.Ces faits tels que décrits sont précis s’agissant de deux opérations de transfert d’un compte client vers son propre compte dans le cadre de la procédure de rendus de vignette mise en oeuvre pour une cliente dénommée.

Pour justifier la matérialité de ces griefs l’employeur verse aux débats un rapport d’expertise du logiciel utilisé pour les opérations de vente, réalisé par M. AP-AQ AR, expert près la cour d’appel, rapport privé certes non contradictoire, mais dont le sérieux de l’analyse ne peut être contesté, M. D se contentant d’affirmer que ces pièces démontrent incontestablement la mauvaise foi de l’employeur.

L’employeur produit aussi :

— un courrier de la société ASP Line concernant la gestion des codes vendeurs du logiciel PERIPHAR, confirmant que chaque code vendeur est personnel et ne peut être connu d’un autre vendeur

— une attestation de M^me AD AE qui expose être 'employée de la pharmacie I SAINT BARNABE depuis le 1^er décembre 2001 en tant que secrétaire aide -comptable et responsable tiers payant, et avoir été témoin de propos et comportement déplacés de M. W D concernant un dossier de tiers payant de M^me G pour lequel la sécurité sociale réclamait un indû pour double facturation. Etant étonnée la complexité de la facture et ne maîtrisant pas la délivrance d’ordonnance, je me suis rapprochée d’un pharmacien assistant ayant toutes les qualités requises pour faire la lumière sur ce dossier en l’absence de la titulaire de la pharmacie: M^me AH AI I. Grande fut ma surprise le lendemain lorsque M. D s’en est pris verbalement à moi en disant et je le cite: 'Quant il s’agit d’un de mes dossiers, tu n’a pas à en parler aux autres, Madame G est ma cliente. '

Il est expressément indiqué par M. N que contact a été pris par lui avec la société ASP Line fournisseur de la solution informatique, qui par l’intermédiaire de son directeur et de son formateur, lui a donc fourni tous les renseignements techniques utiles à l’accomplissement de sa mission.

Ainsi, il ressort clairement de l’étude réalisée par M. N les éléments suivants: l’officine est doté d’un logiciel de gestion des ventes au comptoir; chaque salarié dispose d’un code personnel qu’il est seul à connaître, pour être identifié par ce logiciel et effectuer des opérations en caisse. Ce dispositif permet de procéder à des opérations de vente à un client qui se présente sans ordonnance; dans pareil cas, deux situations peuvent se présenter :

— paiement des produits délivrés mis en attente , jusqu’à ce que le client se présente avec l’ordonnance correspondante .Si le vendeur vend les produits et formalise la transaction de paiement par une procédure définie par le logiciel, le dossier est ultérieurement régularisé lorsque le client revient avec le vignettes et l’ordonnance. Cette manipulation est une procédure exceptionnelle et l’expert annexe à son rapport la capture d’écran qui signale le message d’alerte indiquant que cette fonction doit être utilisée avec précaution et sous l’entière responsabilité du vendeur. Le nombre de vignettes rendues doit correspondre aux produits préalablement vendus au client.

— avance du prix par le client, puis au retour du client muni de l’ordonnance, remboursement par la pharmacie après facturation en tiers payant aux organismes par la pharmacie ( couramment appelée opération de rendus vignettes) , remboursement qui se fait soit par chèque ou espèces ou encore par le biais d’une inscription en crédit de compte client. L’expert ajoute qu’un transfert du crédit sur un autre compte client est licite lorsque les deux clients sont informés et consentants.

L’expert a mis en évidence que de 2008 à 2010, le vendeur n° 25, dont il n’est pas discuté qu’il correspond à M. D a effectué au profit de M^me G 43 opérations de rendus vignette, pour une somme totale de 2 825,32 euros pour des pansements gras; l’expert expose que dans les faits M^me G a régulièrement bénéficié d’avances gratuites pour ces produits, dans l’attente d’une régularisation permettant une facturation ultérieure, et précise qu’il est anormal qu’elle ait ainsi été remboursée pour des produits qu’elle n’a pas payés. Le cour observe ici que selon l’attestation produite aux débats par l’employeur, le salarié considérait M^me G comme sa cliente et ne souhaitait pas que l’examen du dossier de celle-ci soit évoquée auprès d’un autre que lui.

L’expert déduit de son analyse le mode opératoire suivant: le vendeur n° 25 délivre à M^me G des produits, procède ensuite à des opérations de rendus de vignette sur le compte de sa cliente, le nombre de vignettes rendues n’étant pas justifié par des produits réellement vendus au préalable, de sorte que le compte de M^me G devient anormalement créditeur, ce compte étant alors transféré par le vendeur n° 25 sur son propre compte pour l’achat personnel de produits vendus par la pharmacie.

M. D conteste avoir réalisé les transferts litigieux, rappelle que son code d’accès au logiciel était connu de l’employeur, et qu’une fois l’accès fait au logiciel n’importe quel vendeur peut effectuer une opération sur un compte client sans modifier le nom du vendeur ayant par exemple crée le dossier ou en sélectionnant un autre nom de vendeur afin que celui-ci soit modifié. Les captures d’écran du système qu’il verse aux débats ne seront pas jugées probantes pour corroborer ses affirmations, d’ailleurs contestées par l’employeur, alors que la société ASP Line spécifie bien que chaque vendeur a un code personnel et ne peut connaître le code d’un autre vendeur, ce qui implique qu’un vendeur ne peut réaliser une opération de facturation au nom d’un collègue.

M. D fait observer que le prétendu compte encours de M. D versé aux débats par l’intimé porte le code vendeur MV ( AH AI I).

S’il est exact que les captures d’écran annexées au rapport porte ces initiales, ce qui est logique l’employeur ayant présenté le fonctionnement du logiciel à l’expert, ce fait ne permet que de confirmer le mode de fonctionnement de cet outil décrit par ce dernier qui s’accompagne d’un code personnel donné à chaque utilisateur pour avoir accès aux différents comptes clients; cet élément ne peut permettre de démontrer que les opérations reprochées à M. D ont été effectuées par un tiers, selon lui dans le seul but de lui nuire, alors que la cour relève:

— que le compte client de M. D présente un solde débiteur,

— que les transferts réalisés à partir du compte de M^me G ont partiellement comblé ce découvert

— que de tels mouvements ne pouvaient être ignorés du salarié lequel , au vu des captures d’écran a régulièrement utilisé son compte pour des achats, le dernier datant du 3 juillet 2010,

Dès lors, il est vain pour ce dernier de prétendre ne pas être l’auteur de ces opérations créditrices qui présentaient pour lui seul un intérêt évident, et qu’il était seul , au vu de ce qui précède à pouvoir réaliser.

Il importe peu de savoir si M^me G a donné son accord à un tel transfert de son compte à celui de M. D, le salarié soutenant que l’employeur, à défaut de rapporter la preuve d’un désaccord ne démontre pas le fait fautif de son salarié, dans la mesure où l’opération ayant permis le transfert est qualifiée de frauduleuse par l’expert, M^me G ne pouvant voir son compte crédité de sommes correspondant à des produits non vendus. Sur ce dernier point, M. D ne peut de manière péremptoire, laisser entendre que les opérations mises à jour par l’expert de son fait étaient des opérations régulièrement pratiquées chez son employeur, en produisant un article de presse intitulé ' les bonnes pratiques officinales’ concernant le rendu-vignette et déplorant l’existence de dérives par cette pratique, dans la mesure où 'certains pharmaciens proposaient à leurs employés de ne pas prendre tous les produits sur leur ordonnance, de les tarifer en rendu vignette et ainsi de les faire rembourser par la sécu afin de prendre de la para en échange. ' De telles allégations doivent être considérées , au vu de cette pièce, dénuées de tout fondement et ne permettent pas au salarié d’échapper à sa responsabilité au regard des agissements reprochés, qui traduisent un perversion volontaire du système de facturation par rendu vignette, à son profit.

M. D ne peut enfin prétendre à l’absence de préjudice subi par l’employeur, le salarié n’analysant son comportement qu’en terme de perte financière pour ce dernier, la cour confirmant les motifs pertinents des premiers juges qui relèvent l’existence d’un préjudice d’image et de réputation de la pharmacie auprès des organismes de sécurité sociale qui se trouvent lésés par les agissements de son salarié.

L’employeur démontre donc la matérialité des transferts volontaires et indus reprochés et c’est donc à bon droit que les faits reprochés à M. W D ont été analysés par les premiers juges comme étant constitutifs d’une faute grave ne permettant pas le maintien du salarié dans l’entreprise, fut ce pour effectuer son préavis. La cour confirme en conséquence la décision déférée de ce chef.

Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Alléguant avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires non payées de 2005 à 2010, précisant qu’il travaillait entre 54 et 56 heures par semaine, et que l’employeur considérait pouvoir compenser la charge de travail du salarié en lui allouant un certain nombre de primes, M. D verse aux débats les éléments suivants:

— son contrat de travail( pièce 29)

— ses bulletins de salaire ( pièce 25)

— un planning mentionnant pour M. D les horaires suivants: du lundi au vendredi : 8h-13h et 15h-21h ( pièce 23)

— un planning portant la mention ' à partir du 6 avril ' d’horaires semaine paire et semaine impaire mentionnant pour M. D les horaires suivants: du lundi au jeudi : 8h-13h et 14h-21h et le vendredi 8h-14h ( pièce 10)

— des attestations de clients ( pièces 12 à 22) :

M. M qui habite au dessus de la pharmacie depuis 2000 : ' je vois tous les jours la voiture ou le scooter de M. D garé dans notre résidence du matin de bonne heure au soir tard en semaine, j’ai toujours pu compter sur M. D lorsque j’ai eu besoin de lui pour des médicaments ou autres produits de pharmacie'

M. O ' il travaillait du matin au soir '

M. X :' il m’est arrivé certain midi de déjeuner à la brasserie du terminus avec M. W D vers 13 h. Mais de façon régulière celui-ci était obligé d’écourter sa pause afin de reprendre ses fonctions plus tôt à la pharmacie I… Client de cette pharmacie , M. W D était toujours présent et disponible dès qu’il le pouvait. '

M^me Q : 'M. W D était présent à la pharmacie I tour au long de la journée. J’ai pu le constaté au cours de mes nombreuses visites à la pharmacie.. Il me préparait mes commandes que je passais par téléphone le matin vers 9 h et que je récupérai auprès de lui le soir vers 19 h… quel que soit le jour de la semaine ( du lundi au vendredi)'

M et M^me K : 'M. D s’occupe de nos ordonnances et de nous livrer sur notre lieu de travail… il a continué à nous préparer et nous livrer au moment de ses pauses ( 13h) ou à la fin de son travail , environ 21 h voir plus lorsque je finissais de travailler. '

M^me U : 'M. D me prépare mes commandes, s’occupe de me conseiller.. C’est à lui que je fais appel en cas d’urgence car je sais que je peux le joindre du matin ( 8 h ) au soir ( 21 h) toute la semaine à la pharmacie ( plusieurs fois il est venu m’aider à me relever chez moi.'

M. S : ' Il partait travailler à 7h15 et rentrait à 21h'

M. J :' Nous déjeunons à la brasserie du terminus. M. D nous rejoins au moment de sa pause qu’il prend tous les jours à partir de 13h et ce jusqu’à 14 h. Mais très souvent, il écourte son déjeuner ou parfois il le décale par rapport à ses fonctions au sein de la pharmacie. ..De plus il m’a souvent dépanné de médicaments lors de prises urgentes même si il était en pause ou de repos, ou pour tout autre problème de soins. '

M et M^me V : ' M. D était présent à la pharmacie I de 8h du matin à 20 h le soir. En effet, étant cliente depuis de nombreuses années, j’avais pris l’habitude de déposer mes ordonnances ou mes commandes à 8h le matin avant d’aller travailler et je les récupérais le soir entre 19h et 20h en rentrant à mon domicile et quel que soit le jour de la semaine ( du lundi au vendredi)'

M. Y :Il était toujours présent'

M. R : ' tous les midis nous déjeunions à la brasserie du terminus. M. D nous rejoint au moment de sa pause qu’il prend tous les jours à partir de 13 h et nous quitte à 14 h. Mais de façon régulière celui-ci est obligé d’écourter sa pause ou de la décaler par rapport à ses fonctions au sein de la pharmacie ou il travaille.

— une expertise réalisée par M. L établissant un nombre d’heures supplémentaires et repos compensateurs non payés de 2005 à 2010 d’un montant total de 335 008, 72 euros ( pièce 11)

Le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.

L’employeur fait valoir que M. D n’avait pas d’horaires de travail fixes et imposés par l’employeur, qu’il travaillait 35 heures par semaine, tel que prévu par son contrat de travail, que s’il existait des plannings pour les autres salariés, cela ne le concernait pas, que M. D exerçait un rôle de responsable dans l’officine qui explique d’ailleurs le coefficient et le salaire attribués et les avantages financiers accordés ( prime de fin d’année et prime de bilan); qu’en l’absence de la gérante, c’est lui qui avait en charge l’organisation des plannings des salariés, procédant même à la gestion de heures supplémentaires effectuées mensuellement par le personnel, lui y compris, par émargement de fiches d’heures supplémentaires éditée chaque fin de mois.

Il verse aux débats :

— des attestations de ses collègues de travail :

M^me B (pièce 4) : 'certifie connaître M. D W avec lequel j’ai travaillé.. M. D était considéré comme responsable. Il dirigeait la pharmacie en l’absence de M^me I ainsi qu’en sa présence en accord avec celle-ci… les fonctions de M D étaient décrites comme telles. Le travail des équipes était organisé par M. D quotidiennement et lorsqu’il fallait régler un problème d’organisation interne ou au comptoir, M; D le faisait. M. D était libre de ses mouvements. Concernant les horaires du personnel, l’employé fixe les plannings et les communique aux salariés. Les employés connaissent ainsi leurs horaires et leurs emplois du temps. En fonction d’éventuelles absences les horaires sont amenés à être temporairement modifiés. A cette occasion, les horaires qui étaient modifiés nous étaient remis soit par M^me P soit par M. D. Lorsque M^me I était absente, M. D pouvait établir les nouveaux plannings avec les changements qui s’imposaient. Lors d’absence de dernière minute ou lors d’imprévus, il arrive que nous fassions des heures supplémentaires de manière ponctuelle sans qu’un nouvel emploi du temps soit établi. Ces heures supplémentaires nous sont payées et nous émargeons en fin de mois une fiche récapitulant les heures supplémentaires réalisées. '

M. C ( pièce 5): ' certifie avoir travaillé de nombreuses années avec M. D. Je considérais M. D comme le cadre responsable, au sein de la pharmacie I. En effet, il gérait le personnel, donnait les directives au personnel de l’officine et coordonnait l’organisation… chaque collaborateur, du pharmacien assistant en passant par l’apprentie préparateur en pharmacie, a son emploi du temps affiché, de ce fait tout le monde sait qui travaille et quand. Cet emploi du temps a été fixé par M^me I et nous a été communiqué. Cependant il est vrai que M. D bénéficiait , je suppose de par son statut ou autre, d’une liberté au niveau de son emploi du temps, et je certifie qu’il est arrivé plusieurs fois, qu’il n’appliquait pas son emploi du temps affiché. Il lui arrivait de se présenter à l’officine plus tard le matin et de partir plus tôt le soir par rapport à l’horaire prévu sur le tableau des emplois du temps. Chaque salarié de l’officine, lorsqu’il effectue des heures supplémentaires .. les reportent sur un tableau mensuel, de même pour les absences ou retards avec le contrôle de M^me I ou de M. D'.

M. B , pharmacien assistant à la pharmacie I( pièce 6): attestation identique à celle de M^me B.

M. T ( pièce 7) : même constatations que M. et M^me B, précise : les horaires de M. D portés sur les plannings étaient indicatifs. A la différence des autres salariés pour qui ces horaires étaient impératifs, M. D bénéficiait d’une certaine souplesse dans ses horaires et pouvait de ce fait ne pas les respecter. En fonction de mes propres horaires, il se pouvait que M. D arrive à la pharmacie après moi et en reparte avant moi. .. Il pouvait arriver que nous puissions faire des heures supplémentaires, de courte durée, pour faire face à un imprévu sans que pour cela un nouveau planning soit établi. Dans ce cas, une fiche que nous émargions était établie en fin de mois avec le détail des heures supplémentaires et celles-ci nous étaient payées.

— des fiches d’émargement des heures supplémentaires effectuées hebdomadairement pour les années 2009 à 2010 ( pièce 8), portant mention par exemple de 5 heures supplémentaires effectuées par M. D au cours de la semaine 33 de 2010

— le bulletin de salaire de ce dernier d’août 2010 portant mention du paiement de celles-ci ( pièce 9)

— un attestation de M. E, gérant de la brasserie le terminus qui déclare: 'M. W D était un client de l’établissement. Celui-ci AO très régulièrement le matin entre 7h30 et8h prendre son café et il était de temps en temps présent pour le déjeuner, eu aucun cas tous les jours. Il arrivait vers 13h et partait lorsque son déjeuner était fini. Durant toute cette période, je n’ai jamais remarqué que celui-ci était pressé ou qu’il n’ai même jamais interrompu son repas. Bien au contraire, avec les habitués du matin, celui-ci prenait plusieurs cafés en fin de repas.'

— une attestation de M. A, gardien du parking de l’officine( pièce 28) qui déclare: 'gardien de la pharmacie I depuis le 15 août 2004, atteste que M. D W AO le plus souvent en moto, rarement en voiture. Il garait sa moto devant l’entrée de la pharmacie pour que je puisse la surveiller. Le peu de fois qu’il prenait sa voiture, il se garait derrière la pharmacie. Aucune fenêtre de la résidence Parc Provence ne donne sur le parking de la pharmacie et ne donne pas de vue possible sur sa moto. M. D n’avait pas d’horaires fixes, et il lui arrivait de s’absenter à n’importe quelle heure de la journée. Il pouvait quitter la pharmacie sans son véhicule. '

— M. H, ( pièce 29) atteste en 2012, que gardien de la pharmacie depuis 11 ans , M. D AO la plupart du temps en scooter qu’il garait devant l’entrée de la pharmacie. Durant toutes ces années, j’ai remarqué que M. D n’avait pas d’horaires fixes même le matin quant il accompagnait son fils à l’école ou même en milieu d’après midi, quand il partait pour revenir plus tard avec son scooter ou à pied. Le soir, il partait dès qu’il avait moins de clients dans la pharmacie.

— une attestation de M. F, responsable administratif et comptable de la pharmacie de 2005 à 2011 qui certifie que M. D le tenait informé des horaires effectués par les employés de l’officine , de leurs éventuels changements et modifications de planning entraînant des heures supplémentaires, lui remettait les fiches émargées par le personnel, que M. D a bien été rémunéré des heures supplémentaires, qu’il ne l’a jamais alerté sur des heures supplémentaires effectuées et non payées, et ce malgré leurs contacts fréquents ( pièce 10)

— un extrait du registre du personnel (pièce 31)

— une attestation d’un agence de voyages certifiant que les époux I ont réservé un séjour sur Maurice du 3 au 23 avril 2010( pièce 19).

La cour relève que le salarié entend tirer de la mention figurant sur son contrat de travail :

M. W D est embauché à compter du 02.01.2003 à 08:00 heures, la preuve que son horaire de travail commençait à 8h; cette interprétation ne peut être retenue, s’agissant uniquement de dater avec précision l’embauche du salarié, cette mention figurant dans la clause relative à la durée du contrat alors que la clause horaire de travail est la suivante:

L’horaire de travail est fixé d’un commun accord.

Des heures supplémentaires pourront être demandées et M. D W s’engage à les accepter.

La répartition actuelle de l’horaire de travail sur la semaine ne constitue pas un élément essentiel du contrat de travail et elle pourra être modifiée suivant les nécessités que l’employeur jugera utile.

En cas de modification de cet horaire de travail, M. D W sera averti de son entrée en vigueur 7 jours au moins à l’avance.

Et la clause rémunération est :

M. D W percevra une rémunération mensuelle nette de 2900 euros pour 35 h de travail hebdomadaires ( y compris les heures après 20 h)

Concernant les deux plannings en pièce 23, non datés , et dont il n’est pas contesté qu’ils ont été rédigés de la main de M. I , l’employeur justifie par la production du registre du personnel, qu’ils ne concernent que deux semaines entre le 2 janvier 2003 ( embauche de M. D) et le 30 juin 2004, dans la mesure où on peut y lire le nom ' Z', salariée correspondant à Z AL qui a quitté l’entreprise le 30 juin 2004, et celui de ' AB ' qui correspond à AB AC qui a quitté ses fonctions le 31 décembre 2004, de sorte que ces éléments ne pourraient donc servir de fondement à la demande d’heures supplémentaires réalisées entre 2005 et 2010.

Mais bien plus, à supposer ce planning perdurant au-delà du 30 juin 2004, il convient de constater que l’existence d’un autre planning en pièce 10 , pour lequel les premiers juges ont de manière pertinente relevé qu’il comportait les initiales PC ( signifiant de toute évidence W D) et les explications données par les collègues de travail de M. D quant aux fonctions exercées par ce salarié et les horaires applicables à ce dernier, corroborent les affirmations de l’employeur selon lesquelles il ne s’agit pas d’un planning habituel des horaires effectués par les salariés, mais d’une modification exceptionnelle des horaires de travail au cours du mois d’avril 2010 mise en place en raison de congés pris par la gérante et surtout qu’en tout état de cause, M. D disposait d’une totale liberté de mouvement dans l’officine et n’était aucunement astreint à un quelconque horaire, le salarié n’étant mentionné sur d’éventuels plannings que de manière indicative.

Dès lors, le rapport de M. L produit par le salarié au soutien de sa demande, et qui pour déterminer les heures supplémentaires que le salarié aurait pu effectuer prend pour base les horaires de travail figurant sur ces plannings, doit être écarté.

Concernant les attestations produites par le salarié au moyen desquelles le salarié tente de démontrer la forte amplitude de travail qu’aurait été la sienne durant ces années, la cour relève, à l’instar du conseil des prud’hommes, qu’elles sont imprécises et contradictoires, au regard notamment des témoignages apportées par l’employeur; ainsi, le seul fait que M. D ne travaillait pas le vendredi après midi, ce qui est un fait constant, laisse peu de place au sérieux des attestations de témoins qui affirme que M. D était présent dans la pharmacie tous les jours de 8 h à 21 h; le fait que certains clients aient pu voir le salarié dans la pharmacie à des heures différentes dans la journée ( début et fin de journée) ne permet pas de démontrer qu’il a effectué une telle amplitude de travail en continu; les témoignages de MM. R, X et J qui déclarent que M. D écourtait souvent sa pause déjeuner pour reprendre son travail, outre qu’ils sont contraires au témoignage du gérant de la brasserie, sont inefficaces à rapporter la preuve de la réalité d’heures de travail, les témoins n’étant pas des collègues de travail de l’intéressé. La présence du véhicule de M. D près de la pharmacie est insuffisante de même à établir , que durant tout ce temps de présence , M. D travaillait, les collègues de travail ou les gardiens de la pharmacie attestant des départs et arrivées irréguliers de la pharmacie de M. D.

Enfin , il est démontré par l’employeur que le contrôle des heures supplémentaires dans l’officine était effectué par M. D lui même, qu’un système de fiches était mis en place, répertoriant les heures supplémentaires de chaque salarié, avec émargement de chacun, système applicable également à M. D, permettant ensuite de régler les heures supplémentaires effectuées; la cour note ainsi que les bulletins de salaire de M. D font ressortir que lui ont été réglées , en sus de primes ponctuelles , des heures supplémentaires à de nombreuses reprises ( en 2005 : mars , avril et juin, en décembre 2006, en 2007 : mars, mai et juin , en 2008: janvier, février, avril, août, et décembre, en 2009: mai et décembre et en 2010 : février, avril et août). Le salarié n’apparaît pas, ainsi que le souligne fort justement l’employeur, s’être plaint en 8 ans de collaboration, auprès de quiconque de ce que l’ensemble de ses heures supplémentaires ne lui étaient pas correctement rémunérées, alors que leur non paiement qu’il revendique à ce jour représenterait chaque mois un manque à gagner conséquent. Dès lors, le fait que son contrat de travail prévoit dans ses missions des livraisons, et les témoignages de certains clients qui confirment la venue du salarié pour de telles livraisons, ne peuvent suffire à établir l’amplitude de travail prétendue, étant rappelé qu’il est démontré par l’employeur que M. D n’était astreint à aucun horaire impératif.

La cour ayant donc la conviction de ce que M. D n’a pas effectué les heures supplémentaires revendiquées, confirme le jugement déféré en ces dispositions.

Sur les demandes reconventionnelles

La cour adopte les motifs précis et pertinents retenus par le conseil des prud’hommes de Marseille pour écarter la demande de condamnation de M. D au titre d’une amende civile. L’exercice d’une action en justice en justice est un droit qui ne dégénère en abus ouvrant droit à dommages et intérêts qu’en cas de mauvaise fois, de malice ou d’erreur grossière équipollente au dol; il n’est pas démontré en l’espèce que tel est le cas. La cour confirme donc le rejet de la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive formées par la SELARL pharmacie I SAINT BARNABE et confirme donc la décision querellée sur ces chefs de demandes.

Sur les autres demandes

La cour ne trouve pas matière à critique quant à la condamnation de M. D prononcée par les premiers juges au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il convient d’allouer toutefois en cause d’appel à l’intimée une somme de 800 euros de ce chef.

M. W D qui succombe supporte les dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en matière prud’homale,

Reçoit l’appel régulier en la forme,

Confirme le jugement rendu le 3 mai 2013 par le conseil des prud’hommes de Marseille en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne M. W D à payer à la SELARL pharmacie I SAINT BARNABE une somme de 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. W D aux dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT