COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE 17^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 27 AVRIL 2017

N°2017/173

SP

Rôle N° 15/00014

XXX

C/

I X

Grosse délivrée le :

à:

M^e Mehdi CAUSSANEL-

HAJI, avocat au barreau de NICE

M^e Patricia BOUGHANMI-

PAPI, avocat au barreau de NICE Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de prud’hommes – Formation de départage de NICE – section C – en date du 03 Décembre 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 13/410.

APPELANTE

XXX, demeurant XXX

représentée par M^e Mehdi CAUSSANEL-HAJI, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

Madame I X

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Partielle numéro 2016/011201 du 17/10/2016 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE), demeurant XXX

représentée par M^e Patricia BOUGHANMI-PAPI, avocat au barreau de NICE substitué par M^e Audrey CHIOSSONE, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 23 Février 2017, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame L PISTRE, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Jean-Luc THOMAS, Président

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller

Madame L PISTRE, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Caroline LOGIEST.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 27 Avril 2017

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Avril 2017

Signé par Madame L PISTRE, Conseiller, pour le président empêché et Madame Caroline LOGIEST, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

La SARL Azur Santé Plus a une activité de services d’aide à la personne, notamment aux personnes âgées. Madame I X a été engagée le 23 juin 2010 en qualité d’aide à domicile suivant contrat à durée indéterminée à temps plein.

M^me X a été licenciée par courrier du 7 août 2012 en ces termes :

« Madame,

à la suite de l’entretien préalable du 30 juillet 2012, vous avez été informée que nous envisagions une mesure de licenciement à votre égard. Nous avons le regret de vous notifier le licenciement pour les motifs suivants : de votre propre initiative vous avez décidé de ne pas vous rendre sur votre lieu de travail pour des raisons personnelles le vendredi 29 juin 2012 de 8 heures à 10 heures sans en informer vos supérieurs hiérarchiques. Lors de votre passage dans nos bureaux le 2 juillet 2012, vous avez tenu des propos grossiers auprès de la responsable des ressources humaines, émis des critiques et manifesté une attitude agressive envers la gérante de la société Azur Santé Plus devant témoins. Ces faits mettent en cause la bonne marche de notre entreprise et lors de notre entretien du 30 juillet 2012 vous n’avez pas fourni d’explications nous amenant à reconsidérer la décision que nous projections de prendre. Votre préavis d’une durée d’un mois débutera à la fin de vos congés payés soit à compter du 17 août 2012. Nous entendons vous dispenser de toute activité durant la période de votre préavis, votre rémunération vous étant intégralement payée aux échéances habituelles (…) »

Contestant son licenciement, Madame X a saisi le 21 mars 2013 le conseil de prud’hommes de Nice, lequel par jugement de départage du 3 décembre 2014, l’a déboutée de ses demandes formées au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents, des jours de repos hebdomadaire pris, et de l’indemnité compensatrice de congés payés pour la période 2010-2011, a jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et a condamné la société Azur Santé Plus à régler à la demanderesse les sommes suivantes :

'600 € en réparation du préjudice subi par la salariée au titre du repos quotidien

'14 000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

'200 € à titre de réparation du préjudice subi du fait de l’absence de visite médicale d’embauche

'800 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le conseil de prud’hommes a en outre condamné la société Azur Santé Plus à rembourser à pôle emploi le montant des indemnités de chômage versées dans la limite de deux mois, a débouté Madame X de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement et de sa demande au titre de la remise tardive du solde de tout compte et des documents de rupture, a ordonné à la société employeur de délivrer les documents sociaux rectifiés, dans le délai d’un mois à compter de la signification de la décision sans prononcer d’astreinte, et a condamné la société Azur Santé Plus aux dépens.

La société Azur Santé Plus, à O ce jugement a été notifié le 17 décembre 2014, a interjeté appel le 20 décembre 2014.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

La société Azur Santé Plus, appelante, demande à la cour, aux constats que la procédure de licenciement a été respectée, que le licenciement est fondé et justifié, que la société a parfaitement respecté ses obligations, que Madame X ne justifie pas d’un éventuel préjudice, de débouter celle-ci de l’intégralité de ses demandes, et en conséquence, d’infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nice en ce qu’il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et a condamné la société à payer des indemnités pour licenciement sans cause réelle sérieuse, au titre du repos quotidien, du fait de l’absence de visite médicale d’embauche ainsi qu’en application de l’article 700 du code de procédure civile, et de confirmer ledit jugement en ce qu’il a débouté Madame X de ses autres demandes. La société Azur Santé Plus demande à titre reconventionnel la condamnation de Madame X à payer, outre les entiers dépens et frais de la procédure, la somme de 3500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

M^me X, intimée, demande à la cour de :

• sur la procédure de licenciement, constater que la société Azur Santé Plus ne l’a pas convoquée à l’entretien préalable, et en conséquence réformer le jugement du conseil des prud’hommes, juger que la société employeur n’a pas respecté la procédure de licenciement et la condamner au paiement de la somme de 2466 € nets à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement • sur le licenciement, constater que les griefs allégués dans la lettre de licenciement ne sont pas suffisamment sérieux ni précis, que le grief tiré de l’absence d’une durée de deux heures du 29 juin 2012 est un motif O a fait l’objet d’un entretien le 2 juillet 2012 et n’a été sanctionné que par courrier de licenciement du 7 août 2012 soit plus d’un mois après la date de l’entretien En conséquence, confirmer le jugement en ce qu’il a jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et le réformer uniquement sur le quantum alloué, et y ajoutant, vu le préjudice subi, condamner la société Azur Santé Plus au paiement de la somme de 25 428 € nets de CSG CRDS à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

• sur les demandes en paiement au titre de l’exécution du contrat de travail, constater au vu des plannings produits aux débats (pièce 11) que toutes les heures supplémentaires effectuées n’ont pas été payées, que l’employeur a manqué à son obligation d’accorder le repos hebdomadaire sur la période d’emploi 2010/2012, que compte tenu de sa charge de travail, Madame X n’a pas pris tous ses jours de congés sur la période 2010/2011, et en conséquence réformer le jugement O a débouté la salariée de ce chef, et statuant à nouveau, condamner la société Azur Santé Plus au paiement des sommes suivantes : 13 731,83 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires outre 1373,18 euros bruts au titre des congés payés y afférents, 3696,65 euros bruts au titre des jours de repos hebdomadaire non pris de 2010 à 2012, et 551,74 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur la période de référence 2010/2011 • sur le repos quotidien, constater qu’à l’issue des missions de nuit, l’employeur n’a pas respecté l’intervalle de 11 heures consécutives, réformer le jugement rendu uniquement sur le quantum, et en conséquence y ajoutant, condamner la société Azur Santé Plus au paiement de la somme de 5296,70 euros bruts au titre du non-respect de l’intervalle de 11 heures consécutives entre deux journées de travail • sur la visite médicale d’embauche, constater que Madame X n’a pas passé la visite médicale et en conséquence confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de ce chef, et condamner la société Azur Santé Plus au paiement de la somme de 200 € nets en réparation du préjudice subi du chef de l’absence de visite médicale d’embauche • constater la remise tardive des documents de rupture le 10 octobre 2012 au lieu du 17 septembre 2012 et en conséquence condamner la société Azur Santé Plus à payer 2000 € nets en réparation du préjudice subi • condamner la société Azur Santé Plus à payer 2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile • ordonner la remise des documents sociaux rectifiés sous astreinte de 300 € par jour de retard d’ores et déjà liquidée à 60 jours • condamner la société Azur Santé Plus aux entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des demandes et moyens des parties, il convient de se référer aux écritures des parties, oralement reprises.

SUR CE

Sur la procédure de licenciement

Madame X soutient qu’elle n’a reçu aucune convocation à un entretien préalable, qu’elle a été surprise lorsqu’elle a reçu la lettre de licenciement ; que le défaut de convocation à entretien préalable constitue une irrégularité de la procédure donnant lieu à réparation ; qu’elle se trouvait bien dans les locaux de la société Azur Santé Plus le 30 juillet 2012, mais uniquement pour récupérer ses plannings, tel que cela ressort de l’attestation de Madame K Y.

L’employeur verse toutefois aux débats le courrier du 18 juillet 2012, de convocation de Madame X à un entretien préalable fixé au 30 juillet 2012, courrier sur lequel apparaît la mention manuscrite « lettre remise en main propre le 18/07/12 » suivie de la signature de Madame X.

Aucun élément intrinsèque ou extrinsèque à ce document ne permet de remettre en cause l’auteur de cette mention, et la comparaison de la signature avec les exemplaires de signature de Madame X versés aux débats (contrat de travail, courrier du 15 août 2012) ne permet de déceler aucune distorsion flagrante

De plus, à la réception de la lettre de licenciement O fait expressément référence à l’entretien préalable O s’est déroulé le 30 juillet 2012, Madame X a envoyé le 15 août 2012 un courrier de protestation à la gérante de la société Azur Santé Plus dans lequel elle ne prétend nullement n’avoir pas été convoquée pour le 30 juillet, ni n’avoir pas assisté à cet entretien préalable.

L’attestation de Madame K Y, invoquée par Madame X à l’appui de sa version, est dénuée de toute portée dès lors que Madame Y a déposée plainte pour faux et a nié son écriture.

Enfin, l’employeur verse aux débats l’attestation de Madame P-L D employée au sein de la société Azur Santé Plus en tant que secrétaire, également déléguée du personnel titulaire, en ces termes : « j’atteste sur l’honneur avoir été présente lors de l’entretien préalable au licenciement de Madame X I O a eu lieu le 30 juillet 2012. Ma présence à cet entretien se justifie du fait que je représentais Madame X en tant que déléguée du personnel et que celle-ci avait souhaité que je sois présente lors de la remise de sa convocation en main propre ». Ce témoignage tend à confirmer que la convocation a bien été remise à Madame X en main propre, et a bien été suivi le 30 juillet 2012 de l’entretien préalable à la mesure de licenciement.

Le moyen d’irrégularité invoqué n’est pas établi. Il y a lieu de rejeter la demande de dommages et intérêts de ce chef.

Sur le licenciement

En application des dispositions de l’article L 1235'1 du code du travail, la preuve du caractère réel et sérieux du motif du licenciement n’incombe pas particulièrement à l’une ou l’autre des parties. L’employeur O doit énoncer les motifs du licenciement dans la lettre, doit toutefois justifier de l’existence des motifs énoncés. Le caractère sérieux de ces motifs est soumis au débat judiciaire.

Aux termes de la lettre de licenciement, O fixe les limites du litige, deux motifs sont énoncés, à savoir l’absence injustifiée pendant deux heures, de 8 à 10 heures, le 29 juin 2012 sans en avoir informé les supérieurs hiérarchiques, et les propos grossiers, les critiques et l’attitude agressive manifestée auprès de la responsable des ressources humaines le 2 juillet 2012.

♦Sur l’absence le 29 juin 2012

Madame X ne conteste pas n’avoir pas assumé son service le 29 juin 2012 de 8 heures à 10 heures. Elle fait valoir toutefois qu’elle avait averti tant le client suivant que sa hiérarchie de cette absence, laquelle était fondée, selon elle, sur un motif légitime, à savoir qu’elle avait eu un accrochage avec son véhicule nécessitant du temps pour rédiger le constat amiable et se rendre auprès de son assureur. Elle ajoute qu’il résulte des propres écritures de la société Azur Santé Plus que le 2 juillet 2012 la directrice des ressources humaines de la société l’a reçue afin de s’entretenir avec elle à propos de cette absence injustifiée, et afin d’en tirer des conséquences disciplinaires ; qu’ainsi elle a été convoquée sans convocation à une date, le 2 juillet 2012, éloignée de plus d’un mois de la notification du licenciement intervenue par courrier du 7 août 2012. Elle soutient que la méconnaissance du délai maximal d’un mois prévu par les dispositions de l’article L 1332'2 alinéa 4 du code du travail prive le licenciement de cause réelle et sérieuse.

**

S’il résulte des écritures de la société Azur Santé Plus devant le conseil des prud’hommes que la directrice des ressources humaines a reçu le 2 juillet 2012 Madame X afin de s’entretenir avec elle de cette absence injustifiée, et d’en tirer des conséquences disciplinaires, force est de constater que cet entretien informel n’a été précédé d’aucune convocation, ni suivi d’aucune sanction, et que la procédure disciplinaire n’a été mise en 'uvre que par la convocation à l’entretien préalable remise en mains propres le 18 juillet 2012 et par le licenciement O en est suivi, notifié par courrier du 7 août 2012.

Il ne peut être fait grief à l’employeur confronté à un manquement de son salarié, de s’entretenir avec celui-ci, avant le cas échéant de mettre en 'uvre une procédure disciplinaire. L’existence d’un entretien, sans convocation préalable, le 2 juillet 2012, au cours duquel la DRH a recueilli les explications de Madame X sur son absence le 29 juin 2012, n’a pas pour effet de rendre sans cause réelle ni sérieuse le licenciement prononcé par la suite de ce chef après mise en 'uvre de la procédure prévue à cet effet par les dispositions légales.

Alors que la matérialité du grief, à savoir l’absence le 29 juin 2012 de 8 heures à 10 heures, est établie, la cour constate que Madame X n’apporte aucune pièce pour venir étayer son affirmation selon laquelle d’une part elle avait averti sa hiérarchie, et d’autre part son absence était due à un événement imprévu.

Ainsi, l’intéressée s’abstient de produire aux débats ses relevés téléphoniques pour justifier des appels qu’elle prétend avoir passés ce matin-là tant au client suivant qu’à son employeur, et les documents (constat amiable, facture etc.) de nature à confirmer qu’elle a bien eu un accident matériel de la circulation le 29 juin 2012 au matin.

Au vu de ces éléments, la cour retient le caractère réel du grief tiré d’une absence injustifiée le 29 juin 2012 de 8 heures à 10 heures.

♦Sur les propos et l’attitude manifestée le 2 juillet 2012 à l’égard de la responsable des ressources humaines

Aux termes de la lettre de licenciement, il est reproché à Madame X ses propos grossiers, ses critiques et son attitude agressive manifestée auprès de la responsable des ressources humaines le 2 juillet 2012.

La société Azur Santé Plus verse aux débats les éléments suivants :

' la plainte déposée devant les services de police le 7 août 2012 par Madame L B N gérante de société, en ces termes : « le 29 juin, Madame X une de mes employés, a fait un abandon de poste, sans avertir la direction. Le 2 juillet elle a été reçue par la DRH, Madame Z pour connaître la raison de son absence du 29 juin et pour être sanctionnée. Elle a répondu à la DRH « qu’elle s’en battait les couilles des avertissements, qu’elle les contestait tous et qu’elle irait aux prud’hommes ». Elle a claqué la porte du bureau de la DRH et elle est tombée sur moi. J’étais à l’accueil du secrétariat en discussion avec la représentante médicale de la société Cofratex, Madame C M, et devant d’autres personnes. Madame X est arrivée en m’insultant, devant tous ces témoins, en menaçant ma vie privée, mon domicile, ma famille, ma vie professionnelle. Je ne lui ai pas répondu, et elle a commencé ces menaces : « tu n’es qu’une hypocrite, je vais te fracasser la tête à toi et à ta famille, n’oublie pas que je sais où tu habites, tu sais à O tu as affaire, je vais t’éclater toi et ta famille et ta société va couler ». Puis elle est partie. Elle a croisé dans le couloir ma s’ur et lui a dit : je sais où vous habitez. Plusieurs employés ont été témoins de ces injures et menaces. Après cet incident, Madame X est partie en vacances, et a été convoquée par la DRH le 18 juillet pour lui remettre en main propre une lettre pour la convocation d’entretien préalable pour le licenciement. Elle a répondu « je ne me laisserai pas faire » (…) Le 30 juillet, lors de l’entretien préalable, Madame X a dit qu’elle se mettrait en arrêt maladie et qu’elle se foutait de tout puis elle m’a dénigrée auprès de la DRH en disant qu’on pouvait pas m’appeler, que je servais à rien car je passais mon temps à dormir le matin ».

' Attestation de Madame P-L D employée au sein de la société Azur Santé Plus en tant que secrétaire, également déléguée du personnel titulaire, en ces termes :

« j’atteste sur l’honneur avoir été présente lors de l’entretien préalable au licenciement de Madame X I O a eu lieu le 30 juillet 2012. Ma présence à cet entretien se justifie du fait que je représentais Madame X en tant que déléguée du personnel et que celle-ci avait souhaité que je sois présente lors de la remise de sa convocation en main propre. Je tiens à préciser que lors de l’entretien tous les faits reprochés à Madame X étaient pour moi totalement fondés puisque j’ai assisté à sa réaction agressive et ses menaces verbales lors de son passage au bureau le 2 juillet 2013 envers Madame B N L la gérante de la société Azur Santé Plus. À ce propos j’ai d’ailleurs été convoquée le 22 novembre 2012 au commissariat de l’Ariane à Nice et j’ai été entendue par Monsieur A afin de m’entendre en tant que témoin sur l’affaire du 2 juillet 2012 »

' attestation de Madame M C en ces termes : atteste sur l’honneur avoir été témoin d’une violente altercation le 2 juillet 2012 en début d’après-midi entre Madame X I et Madame B N L. En effet lors de ma livraison de matériel pour la société Azur Santé Plus, Madame X a proféré des insultes à l’égard de Madame B N sur un ton extrêmement menaçant, allant même jusqu’aux menaces de mort sur la famille de l’intéressée ».

Madame X, O conteste le grief, soutient qu’elle s’est rendue le 2 juillet dans les bureaux de la société Azur Santé Plus pour récupérer ses plannings ; que la gérante était présente ; qu’elle lui a rappelé qu’elle avait averti son supérieur de son accident matériel du 29 juin 2012 et de son impossibilité de se rendre auprès du client suivant, prévu de 8 heures à 10 heures, ; que la discussion était courtoise et que la gérante a même assuré qu’elle ne prononcerait aucune sanction ; que la secrétaire, Madame K Y, également déléguée du personnel, a assisté à cet entretien et qu’elle témoigne par une attestation régulière en la forme que Madame X n’a tenu aucun propos grossiers ni menaces de mort.

La société Azur Santé Plus verse toutefois au débat la plainte déposée Madame K Y auprès des services de police le 2 août 2013 en ces termes : « je me présente ce jour suite au faux en écriture dont je suis la victime. Depuis juillet 2010 je travaille pour la société Azur Santé Plus. Aujourd’hui ma mère est passée au bureau amener mes papiers d’accidents du travail. Ma responsable, Madame B N, lui a donnée deux photocopies de courrier. Ces courriers dont je vous remets une copie auraient été rédigés par moi pour témoigner dans une affaire O passe bientôt devant le conseil des prud’hommes. La personne mise en cause dans cette affaire aux prud’hommes est Madame X I O était une amie à moi avec O je travaillais. Madame X I a été licenciée le 7 août 2012 suite à une absence injustifiée chez un patient. Depuis, elle a entamé une action auprès des prud’hommes. J’étais encore en contact avec elle au mois de février 2013 où elle est venue pour la dernière fois chez moi. Hier ma responsable a reçu de son avocat les copies de courriers versés au dossier. Dans ces courriers il y a deux attestations à mon nom, plus une photocopie de ma carte d’identité. Dans ces attestations, il y est dit que je suis témoin que Madame X I n’a jamais insulté et menacé Madame B N L lors d’un entretien O a eu lieu le 30 juillet 2012. Je n’ai jamais assisté à cet entretien et je n’ai jamais rempli d’attestation pour Madame X. Au mois de février j’ai rempli ce genre d’attestation suite aux problèmes judiciaires de mon concubin. J’en avais fait plusieurs je crois quatre au total. Je pense que c’est à ce moment-là que Madame X I a profité d’une de ses visites chez moi pour prendre des exemplaires que je devais jeter car j’avais fait une erreur sur ces attestations, que j’avais pré remplies au lieu des personnes O devaient témoigner pour moi. Une photocopie de ma carte d’identité a disparu dans le même temps de chez moi mais je pensais que c’était les enfants O l’avaient perdue. »

L’auteur de l’attestation versée aux débats par Madame X, ayant déposé plainte pour faux, et déniant son écriture, cette pièce doit être écartée des débats.

En ce O concerne les attestations de témoins versés aux débats par la société Azur Santé Plus, la cour constate que sont désormais produites aux débats les copies des pièces d’identité de chacun de ces témoins.

Le moyen avancé par Madame X selon lequel l’attestation de Madame C ne serait pas conforme aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile car ses liens avec la société Azur Santé Plus ne sont pas précisés, est sans portée dès lors qu’il ressort clairement tant du témoignage de Madame C que de celui de Madame B N, que Madame C est la représentante médicale de la société Cofratex et qu’elle effectuait une livraison au sein de la société Azur Santé Plus lorsqu’elle a assisté aux faits qu’elle relate dans son attestation. Aucun élément n’est produit par Madame X de nature à remettre en cause la sincérité de ce témoignage.

En ce O concerne le témoignage de Madame D, Madame X, pour le combattre, fait état d’une prétendue contradiction en ce que le témoin indique que la convocation à l’entretien préalable aurait été remise le 30 juillet 2012, alors que la pièce produite par l’employeur fait état d’une remise en main propre le 18 juillet 2012. La lecture attentive de cette attestation ne permet pas de relever la contradiction invoquée, en ce que la formule employée, certes maladroite, signifie que c’est à l’occasion de la remise de la convocation à l’entretien préalable, que Madame X a demandé à Madame D de l’assister lors de l’entretien.

Les témoignages concordants de Mesdames B N, D et C établissent le comportement et les propos agressifs de M^me X le 2 juillet 2012 à l’égard de sa hiérarchie. Il ne saurait d’ailleurs être déduit du fait que la lettre de licenciement ne fait pas état d’insultes ou de menaces de mort, alors que les témoins rapportent de tels faits, l’absence de matérialité des griefs contenus dans la lettre, dès lors que le comportement insultant et menaçant de Madame X a pu être valablement qualifié de « grossier » et « agressif » par l’employeur.

♦Sur l’appréciation du caractère réel et sérieux des motifs du licenciement

Il résulte des développements O précèdent, que la matérialité des griefs allégués dans la lettre de licenciement est établie.

Ces faits, constitués par une absence injustifiée suivie d’une attitude agressive à l’égard de la hiérarchie lorsque celle-ci a souhaité recueillir les explications de la salariée, constituent une cause sérieuse justifiant le licenciement.

Il a lieu dès lors de rejeter les demandes de Madame X tendant à voir juger le licenciement dépourvu de cause réelle et tendant à voir obtenir la condamnation de l’employeur à lui régler des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les heures supplémentaires, les repos hebdomadaires, les repos quotidiens, et l’indemnité compensatrice des congés payés

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

En l’espèce, Madame X O soutient qu’elle n’a pas été réglée de la totalité des heures supplémentaires effectuées par elle, produit aux débats (pièce 11) des fiches récapitulatives des heures effectuées tant de jour que de nuit, pour chacun des mois de la relation contractuelle (de juin 2010 à août 2012), et pour chaque mois, des plannings annotés semaine après semaine faisant apparaître des heures de travail, et les lieux d’intervention.

Madame X étaye ainsi sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

L’employeur O s’oppose à la demande, fait valoir que Madame X n’a jamais formulé pendant la relation contractuelle la moindre réclamation, et a attendu plus de sept mois après son licenciement pour solliciter pour la première fois le paiement de prétendues heures supplémentaires. La société Azur Santé Plus soutient que les plannings hebdomadaires faisaient l’objet de modifications, de sorte qu’un planning mensuel récapitulatif était délivré à chaque salarié en fin de mois, conformément aux heures de travail réellement effectuées ; que les plannings produits par Madame X sont donc inopérants et qu’il y a lieu de tenir compte des seuls plannings définitifs versés aux débats par la société Azur Santé Plus.

La société appelante soutient en outre que le décompte des heures supplémentaires produit par Madame X comptabilise les heures de nuit, alors que ces heures ne peuvent être regardées comme des heures de travail effectif puisqu’il s’agit en réalité d’heures de présence au cours desquelles Madame X vaquait à ses occupations et dormait. L’employeur invoque à cet égard plusieurs attestations de salariés aux termes desquelles les intéressés, lors des nuits de présence au domicile des patients, disposaient d’un lit, d’une salle de bain et même d’une télévision. L’employeur soutient d’ailleurs que Madame X amenait même sa fille chez les clients lorsqu’elle effectuait des présences nocturnes.

La société appelante invoque tant les dispositions de l’article L 3121'3 du code du travail, que les dispositions de la convention collective de services à la personne (entreprise), aux termes desquelles ces temps de présences nocturnes sont en principe des temps d’inaction et le salarié bénéficie d’une indemnisation particulière forfaitaire s’il y a la nécessité de dormir hors de chez lui soit une indemnité de 10 € , tout en indiquant que la dite convention « ne s’applique pas à la présente société » (page 24 des conclusions oralement reprises). Elle soutient qu’il ne s’agit en aucun cas d’un travail de nuit mais simplement d’une présence nocturne O n’engendre pas de rémunération à proprement parler, mais un dédommagement, une compensation financière. Elle soutient avoir instauré un régime plus favorable selon lequel les heures de présence nocturne sont forfaitisées sur la base de 8 heures pour 12 heures de présence nocturne au domicile des clients et que la compensation ainsi prévue par elle est « plus favorable que les pratiques du secteur ». Elle ajoute que Madame X ne démontre en aucun cas avoir réalisé des interventions au cours de ces périodes de présence de nuit ; que conformément au planning fourni par la société sur l’ensemble de la période et aux bulletins de salaire, il apparaît que l’ensemble des heures supplémentaires effectuées par la salariée lui ont été intégralement payées.

La salarié ne répond pas sur les moyens de défense soulevés par l’employeur, en particulier sur le fait que les heures « de nuit » doivent être considérées comme des heures de présence nocturne, donnant lieu à un paiement forfaitisé.

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L’employeur verse au débat (pièce 8) les plannings de juin 2010 à août 2012, mentionnant jour par jour les heures de travail effectuées selon lui par la salariée et les sites. Ces plannings mentionnent la date d’édition O correspond à chaque fois au 1^er jour du mois suivant. Il s’agit donc manifestement des documents à partir desquels les feuilles de salaire ont été établies. Pour autant, aucun élément ne permet de retenir que ces tableaux sont nécessairement le reflet des heures effectivement réalisées.

Il y a lieu d’ailleurs de constater que ces tableaux sont nécessairement au moins en partie si ce n’est inexacts, au moins incomplets, puisqu’à plusieurs reprises, pour les heures de nuit, l’heure de début ou de fin de service n’est pas mentionnée. Or il résulte des propres écritures de l’employeur, et de l’attestation du fils de M^me E qu’il produit, que M^me X dormait sur place. (« affectée au service de ma mère par Azur Santé Plus, M^me X a dormi, avec sa fille, pendant 15 nuits entre le 13 juillet et le 16 août 2010 dans la chambre principale de l’appartement de ma mère, O dormait elle-même dans la deuxième chambre de l’appartement. La prestation consistait à procurer une présence rassurante et à répondre à d’éventuels appels de ma mère, ce O s’est produit rarement. »)

Il en est de même en ce O concerne les prestations nocturnes effectuées chez Mesdames F et Kerner, pour lesquelles il est indiqué à chaque fois « 20 :00 … » alors qu’il résulte des attestations produites que M^me X passait la nuit sur place.

Ces tableaux, O ne mentionnent pas les heures de prise de service ou fin de service pour les heures de nuit, mentionnent en revanche des équivalences.

Par exemple, le 26 juin 2012, il est noté :

« Total : 17h00/Eq.9h00

… 8 :00 F Monique

08 :00 10 :00 : Tassano Josiane

10 :15 12 :15 Lespert Didier

12 :30 14 :30 Baille Monique

15 :00 18 :00 Ventura Christine »

Si l’heure de prise de service chez M^me F n’est pas mentionnée, le fait qu’il soit totalisé 17 heures pour la journée du 26 juin 2012 permet de déduire, au regard des heures effectuées chez les autres patients (8 heures), que M^me X est restée 9 heures chez M^me F. Les 17 heures effectuées ont été rémunérées sur la base de 9 heures. Les 9 heures passées chez M^me F ont donc été rémunérées sur la base d’une heure (9- 8). Ainsi l’affirmation de la société Azur Santé Plus selon laquelle les heures de présence nocturne sont forfaitisées sur la base de 8 heures pour 12 heures de présence nocturne au domicile des clients est manifestement inexacte.

Si le régime d’équivalence constitue un mode spécifique de détermination du temps de travail effectif et de sa rémunération, ce régime obéit à des conditions strictes. Il ne peut être mis en 'uvre que pour des professions et des emplois déterminés comportant des périodes d’inaction durant les heures de travail.

En l’espèce l’employeur n’explique nullement que l’emploi occupé par Madame X relèverait d’un secteur pour lequel ce régime est possible. L’employeur ne justifie pas que le système d’équivalence pour déterminer la durée du temps de travail, ait été fixé soit par une convention ou un accord de branche étendu, soit par un décret. À cet égard d’ailleurs la cour constate que le contrat de travail de Madame X ne mentionne pas même la convention collective applicable, et ne fait aucune référence à ce régime d’équivalence. L’employeur lui-même invoque la convention collective du « service à la personne (entreprises) » tout en indiquant qu’elle ne lui est pas applicable.

Au surplus, même si une chambre et une salle de bain étaient mis à la disposition de la salariée, celle-ci demeurait pendant ses heures de nuit, à la disposition de son employeur, se conformait à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles en ce qu’elle était contrainte de rester au domicile du patient, et d’exercer une vigilance active en se tenant à disposition de celui-ci.

En conséquence, l’existence d’heures supplémentaires effectivement accomplies et non payées est établie, dès lors que l’employeur n’a pas pris en compte l’ensemble des heures effectuées notamment la nuit. Après analyse des pièces produites, tant par la salariée que par l’employeur, et compte tenu de leur degré de précision, la cour dispose des éléments d’appréciation suffisants pour arrêter à la somme de 5492,73 euros au titre des heures supplémentaires, outre la somme de 549,27 euros au titre des congés payés y afférents.

Au vu des tableaux produits par l’employeur lui-même, il apparaît que celui-ci, à de multiples reprises, a omis de respecter l’intervalle de repos de 11 heures consécutives à l’issue des missions de nuit. La société Azur Santé Plus sera condamnée à régler la somme de 2000 € de dommages et intérêts de ce chef.

En ce O concerne la réclamation au titre des jours de repos hebdomadaire non pris, à l’examen des plannings produits y compris par la salariée, il n’est pas démontré qu’elle n’a pas bénéficié de son repos hebdomadaire. Au surplus, l’employeur verse au débat de nombreux témoignages de salariés dont il résulte que le repos hebdomadaire est respecté dans l’entreprise (Mesdames De Nicola, Vives, Ameur, Albert, de oliveira, G, H, Soares). La demande sera en conséquence rejetée de ce chef.

En ce O concerne les congés payés, M^me X soutient qu’elle n’a pu prendre que 20 jours sur les 30 O lui étaient dus sur la période de référence et demande le paiement de la somme de 551, 74 € en indemnisation de ces 10 jours non pris. Il apparaît toutefois qu’au moment du solde de tout compte elle a perçu la somme brute de 3086, 83 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés, ce O représente largement plus que 10 jours de congés payés non pris. L’employeur, O est débiteur de la charge de la preuve, justifie de manière très précise (tableaux complets pages 28, 29 et 30 de ses conclusions oralement reprises) que M^me X a bénéficié de l’ensemble des jours de congés ou des indemnités de congés payés auxquels elle avait droit. Il y a lieu dès lors de rejeter la demande.

Sur la visite médicale d’embauche

Madame X soutient que ce n’est que le 21 septembre 2011, soit plus d’un an après son engagement, qu’elle a passé une première visite médicale, qualifiée à tort par le médecin du travail de « périodique » alors qu’aucune visite médicale n’avait été mise en place jusqu’alors; que lors de cette visite, le médecin du travail a constaté que Madame X n’était pas à jour de ses vaccins alors qu’elle travaillait depuis plus d’un an auprès de personnes âgées, souvent malades. L’intéressée sollicite la somme de 1000 € à titre de dommages-intérêts.

En réponse, la société Azur Santé Plus, O ne conteste pas le manquement, fait valoir qu’aucun préjudice n’est caractérisé par Madame X O a pu bénéficier de visites médicales périodiques, notamment en septembre 2011, au cours de laquelle elle a été déclarée apte ; que pendant la période de la relation de travail, elle n’a jamais été placée en arrêt de travail.

L’absence de visite médicale d’embauche a toutefois causé en l’espèce un préjudice à la salariée, laquelle n’a pas été en mesure de vérifier la compatibilité de son état de santé au poste de travail. Le préjudice a été justement évalué par le conseil de prud’hommes à la somme de 200 €. En conséquence la décision sera confirmée de ce chef.

Sur la remise des documents sociaux

Madame X sollicite de voir constater « la remise tardive des documents de rupture le 10 octobre 2012 au lieu du 17 septembre 2012 » et de voir ainsi condamner la société Azur Santé Plus à lui régler 2000 € de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

La société Azur Santé Plus ne conteste pas que le préavis de Madame X s’achevait le 17 septembre 2012, et que c’est à cette date elle a été considérée comme sortie des effectifs. D’ailleurs le certificat de travail mentionne qu’elle a été employée jusqu’au 17 septembre 2012. Si l’ensemble des documents de fin de contrat porte la mention qu’ils ont été mis le 17 septembre 2012, la société Azur Santé Plus ne justifie pas toutefois les avoir tenus à disposition de la salariée à cette date. La salariée produit aux débats la copie du courrier RAR adressé par son avocat le 9 octobre 2012 (accusé de réception produit aux débats retourné signé le 10 octobre 2012), courrier par lequel les documents de fin de contrat étaient réclamés.

Si le manquement consistant à n’avoir pas tenu les documents de rupture à la disposition de la salariée entre le 17 septembre 2012 et le 10 octobre 2012 est constitué, la cour retient toutefois que l’employeur a remis immédiatement les documents après la réclamation de sa salariée, et que celle-ci n’apporte aucun élément pour justifier d’un quelconque préjudice. Les documents qu’elle verse démontrent au contraire qu’elle a été prise en charge par pôle emploi, et surtout qu’elle a été placée en arrêt maladie du 16 août 2012 au 15 février 2013, et a perçu les indemnités journalières de la part de la caisse d’assurance-maladie.

Il y a lieu de rejeter la demande de dommages et intérêts de ce chef.

La demande au titre des heures supplémentaires ayant été accueillie, il y a lieu d’ordonner à la société Azur Santé Plus de délivrer un nouveau bulletin de salaire faisant état de ce rappel, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette condamnation d’une astreinte.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il serait inéquitable de laisser supporter à Madame X, dont les demandes sont partiellement accueillies, la charge des frais par elle exposés à l’occasion de la présente procédure. La condamnation prononcée au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile par le conseil de prud’hommes sera confirmée. La société Azur Santé Plus sera en outre condamnée à verser à Madame X la somme de 1500 € au titre des frais irrépétibles d’appel.

La société Azur Santé Plus O succombe verra sa demande au titre de ces mêmes dispositions rejetée, et supportera en outre les dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud’homale

Reçoit les parties en leurs appels

Sur le fond

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Nice du 3 décembre 2014 en ce qu’il a débouté M^me X de sa demande d’indemnité compensatrice de congés payés non pris , de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement, de sa demande de dommages et intérêts pour remise tardive des document de rupture, et en ce qu’il a condamné la société Azur Santé Plus à régler à M^me I X la somme de 200 € de pour absence de visite médicale d’embauche et celle de 800 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

L’infirme pour le surplus et statuant à nouveau,

Déboute M^me X de sa demande tendant à voir juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de sa demande au titre des jours de repos hebdomadaires non pris Condamne la société Azur Santé Plus à régler à M^me I X les sommes suivantes :

—  5492,73 euros au titre des heures supplémentaires, outre la somme de 549,27 euros au titre des congés payés y afférents

—  2000 € de dommages et intérêts en réparation du non-respect des intervalles de 11 heures entre deux journées de travail consécutives

—  1500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne la société Azur Santé Plus à remettre à M^me X un bulletin de salaire conforme aux condamnations prononcées

Dit n’y avoir lieu à astreinte et rejette cette demande

Condamne la société Azur Santé Plus aux dépens de première instance et d’appel

Rejette toutes autres demandes.

Le greffier Madame L PISTRE, Conseiller,

pour le président empêché