COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

1^re Chambre C

ARRÊT

DU 14 SEPTEMBRE 2017

N° 2017/616

L. L.G.

Rôle N° 17/01039

SARL CACHOU

C/

S.A.S. A B C

Grosse délivrée

le :

à :

Maître BERTAGNA

Maître MAYNARD

DÉCISION DÉFÉRÉE À LA COUR :

Ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de grande instance de Draguignan en date du 28 décembre 2016 enregistrée au répertoire général sous le n° 16/08958.

APPELANTE :

SARL CACHOU,

dont le siège est […]

83990 SAINT-TROPEZ

représentée et plaidant par Maître Jérôme BERTAGNA de la SELARL BERTAGNA AVOCATS, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

INTIMÉE :

S.A.S. A B C,

dont le siège est […]

représentée par Maître Sylvie MAYNARD, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, plaidant par Maître Rémy CONSEIL, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 785 et 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 juin 2017 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Danielle DEMONT, conseillère doyenne faisant fonction de présidente, et Madame Lise LEROY-GISSINGER, conseillère, chargées du rapport.

Madame Lise LEROY-GISSINGER, conseillère, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour,

COMPOSÉE DE :

Madame Danielle DEMONT, conseillère doyenne faisant fonction de présidente,

Madame Lise LEROY-GISSINGER, conseillère

Madame Pascale POCHIC, conseillère

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Monsieur Y Z.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 septembre 2017.

ARRÊT :

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 septembre 2017.

Signé par Madame Danielle DEMONT, présidente, et Monsieur Y Z, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE :

Par acte du 4 juin 2008, M. X a donné à bail commercial à la société A B C, qui commercialise des vêtements pour enfant haut de gamme, un local situé à Saint-Tropez, 2 rue de la résistance. Ce bail prévoyait qu’il s’étendrait automatiquement et de plein droit à des locaux voisins, exploités par la société De Briand, dès leur libération effective.

Cette dernière société a quitté les lieux en avril 2014 mais avait cédé son bail, le 25 mars 2014, à la société Cachou, dont l’objet est la vente de chaussures haut de gamme pour enfants, qui a ultérieurement signé une promesse de location-gérance au profit de la société WLF, commercialisant des objets divers, tels que des 'objets sexy charnels connectés'.

Par ordonnance du 6 juillet 2016, le juge des référés du tribunal de grande instance de Draguignan a notamment ordonné à la société Cachou, à la société WLF et à M. X de retirer dans les 48 heures de la signification de l’ordonnance tous les objets caractère pornographique visibles depuis les vitrines ou la porte du local et leur a fait interdiction de les remplacer par d’autres objets de même nature sous astreinte provisoire de 300 € pendant une période de 60 jours à l’issue de laquelle il serait à nouveau statué à la requête de la partie la plus diligente et s’est réservé la liquidation éventuelle de l’astreinte. Cette ordonnance a été signifiée le 11 juillet 2016.

Statuant à la demande de la société A B C, le juge des référés du tribunal de grande instance de Draguignan, par ordonnance du 28 décembre 2016, a :

' rejeté l’exception d’incompétence soulevée, tenant à l’incompétence du juge des référés de première instance pour liquider l’astreinte en cas de saisine de la cour d’appel,

' liquidé provisoirement l’astreinte prononcée à la somme de 10'000 € et condamné la société Cachou à payer à titre provisionnel ladite somme à la société A B C,

' ordonné à la société Cachou de retirer dans les 48 heures de la signification de l’ordonnance tous les objets à caractère pornographique (en l’occurrence les trois objets représentant chacun un sexe masculin qu’il soit à usage des bougies, d’anti stress ou encore de distributeurs de ketchup ou autres condiments) visibles depuis les vitrines ou la porte du local qu’elle a pris à bail à Saint-Tropez et lui a fait interdiction de les remplacer par d’autres présentant le même caractère, sous astreinte définitive, passé ce délai, de 500 € par jour pendant une période de 30 jours,

' dit que, si aux termes du délai de 48 heures fixé, la société Cachou n’avait pas retiré les trois objets à caractère pornographique litigieux, la société A B C serait autorisée à les retirer avec le concours de la force publique ou d’un serrurier,

' dit que ces objets seraient conservés par l’huissier aux frais de la société Cachou et tenus à sa disposition,

' condamné la société Cachou à verser à la société A B C une provision de 1 euro à valoir sur son préjudice,

' rejeté toutes autres demandes,

' condamné la société Cachou aux dépens et à verser à la société A B C la somme de 2000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le juge s’est réservé la liquidation éventuelle de l’astreinte.

Par déclaration du 16 janvier 20174, la société Cachou a formé un appel général contre cette décision.

Par ses dernières conclusions du 28 avril 2017, la société Cachou, au visa du procès-verbal établi le 11 juillet 2016, a conclu au débouté de l’intégralité des demandes de la société A B C et à la condamnation de celle-ci au paiement de la somme de 5000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Par ses dernières conclusions du 30 mai 2017, la société A B C a sollicité la confirmation de l’ordonnance en toutes ses dispositions sauf en ce qu’elle lui a accordé seulement la somme de 1€, sollicitant la condamnation de la société Cachou à lui verser la somme de 100'000 € à valoir sur son préjudice, le débouté de toutes les demandes de la société Cachou et la condamnation de celle-ci à lui payer la somme de 10'000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Selon l’article L. 131-4 du code des procédures civiles d’exécution, le montant de l’astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter.

En premier lieu, il convient de noter que contrairement à ce que soutient la société Cachou, l’asteinte a commencé à courir puisque la décision l’ordonnant rendue le 6 juillet 2016 lui a été notifiée le 11 juillet 2016. Si la société invoque l’irrégularité de cette signification, elle n’en sollicite pas l’annulation et n’expose pas dans la présente instance les motifs de son irrégularité. La cour est à même de s’assurer que cette signification, qui est produite (pièce 40), est régulière puisqu’elle a eu lieu, selon les modalités de l’article 659 du code de procédure civile, à l’adresse des locaux loués dont il n’est pas contesté et dont il est établi par les pièces produites qu’elle correspond au siège social de la société (cf. les Kbis produits). En outre, l’appel dirigé contre l’ordonnance du 6 juillet 2016 a été déclaré irrecevable par arrêt de ce jour. L’astreinte a donc commencé à courir 48 heures après cette signification soit le 13 juillet 2016.

L’injonction fixée par l’ordonnance du 6 juillet 2016 était la suivante : 'Ordonnons à la société Cachou, à la société WLF et à M. X de retirer dans les 48 heurs de la signification de la présente ordonnance tous les objets à caractère pornographique visibles depuis les vitrines ou la porte du local et leur faisons interdiction de les remplacer par d’autres objets de même nature ; Disons que, passé ce délai, ils seront tenus au paiement d’une astreinte de 300 euros pendant une période de 60 jours à l’issue de laquelle il sera à nouveau statué à la requête de la partie la plus diligente'. L’ordonnance avait relevé qu’un constat d’huissier de justice avait constaté à travers les deux vitrines du hall de l’immeuble et la porte d’entrée de la boutique, la présence notamment de trois sex toys dans leur emballage présentés sur des étagères. Le juge avait retenu que 'ces objets présentaient manifestement un caractère pornographique (godemichés) et pas seulement érotique ou sexy, comme l’on peut s’en convaincre à la vue des photographies annexées à l’acte, nonobstant tout attribut 'rigolo’ qu’ils pourraient également comporter'.

L’ordonnance avait donc ordonné la suppression de ces objets et interdit de les remplacer par des objets de même nature.

Or, il ressort tant d’un rapport de police du 4 août 2016 que d’un constat d’huissier de justice du 10 novembre 2016, qu’à ces dates des objets à caractère sexuel figuraient encore dans la vitrine de la société Cachou. En effet, celle-ci présentait des mannequins portant dans leur main un sexe masculin. C’est avec une particulière mauvaise foi et un sens évident de la provocation que cette société soutient que ces objets, en raison de leur fonction, n’auraient pas de caractère sexuel, puisqu’ainsi que l’a justement retenu le premier juger, le fait que ces objets soient en réalité une bougie, un objet anti-stress ou un distributeur de ketchup ne leur enlève aucunement leur caractère sexuel, et leur connotation pornographique.

Il est donc évident que la société Cachou n’a pas déféré à l’injonction du juge. La société n’invoque aucune cause étrangère, ni aucune difficulté pour justifier la non exécution de ses obligations, ce qui conduit à la liquidation de l’asteinte.

La société A B C ne sollicitant pas l’augmentation de la somme à laquelle l’astreinte a été liquidée par le premier juge, la décision sera confirmée de ce chef.

Compte tenu du comportement de la société Cachou, qui résiste délibérément à l’injonction qui lui a été faite, il y a lieu de confirmer également la décision de première instance en ce qu’elle a fixé une astreinte définitive et d’autoriser la société Cachou à faire retirer elle-même les objets en cause avec le concours de la force publique et d’un serrurier.

Sur le préjudice d’image de la société A B C :

Il ressort des pièces produites, notamment des constats d’huissier de justice du 15 avril 2016 (pièce 30 ainsi que pièces 27, 33 et 35) que les vitrines de la société Cachou jouxtent pour partie l’entrée du magasin de la société A B C et sont visibles de l’intérieur de celui-ci. Il en résulte que l’installation et le maintien fautifs dans celles-ci, d’objets à caractère explicitement sexuel et à connotation pornographique ont nécessairement causé un préjudice d’image et un trouble commercial à la société A B C, qui vend des vêtements pour enfant, classiques et haut de gamme, et dont la clientèle est faite de familles accompagnées d’enfants en bas âge.

La créance de la société A B C n’est donc pas sérieusement contestable et justifie qu’il lui soit alloué en référé, sur le fondement de l’article 809 du code de procédure civile, une indemnité provisionnelle de 5 000 euros.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

— Confirme l’ordonnance, sauf en ce qu’elle a limité à 1 euro la provision allouée à valoir sur la réparation du préjudice de la société A B C,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

— Condamne la société Cachou à verser à la société A B C une provision de 5 000 euros à valoir sur l’indemnisation de son préjudice d’image,

— Condamne la société Cachou à verser à la société A B C la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamne la société Cachou aux dépens d’appel.

Le greffier, La présidente,