COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

17^e Chambre B

ARRÊT SUR RENVOI DE CASSATION

ARRÊT AU FOND

DU 19 OCTOBRE 2017

N° 2017/

SP

Rôle N° 16/00789

SA COSMOSPACE

C/

Z X

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Virginie POULET, avocat au barreau de NICE

M^e Rodolphe MACHETTI, avocat au barreau de GRASSE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Arrêt en date du 19 octobre 2017 prononcé sur saisine de la Cour suite à l’arrêt rendu par la Cour de Cassation en date du 20 octobre 2015, qui a cassé l’arrêt rendu le 20 mai 2014 par la Cour d’appel d’ AIX-EN-PROVENCE (17^eA)

APPELANTE

SA COSMOSPACE, demeurant […]
- […]

représentée par M^e Virginie POULET, avocat au barreau de NICE, vestiaire : 487 substitué par M^e Livia LANFRANCHI, avocat au barreau de NICE, vestiaire : 307

INTIMEE

Mademoiselle Z X, demeurant […]

représentée par M^e Rodolphe MACHETTI, avocat au barreau de GRASSE substitué par M^e Rachel

COURT-MENIGOZ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 05 Septembre 2017 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller

Madame Sophie PISTRE, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Caroline LOGIEST.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Octobre 2017.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Octobre 2017.

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Madame Caroline LOGIEST, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Madame Z X a été engagée par la société Télémaque Finzhold selon contrat à durée indéterminée en date du 13 juin 2006 en qualité de standardiste pour une durée mensuelle de 151,67 heures, et, à compter du 15 août 2006, par la société Cosmospace pour 17,33 heures par mois ; les deux sociétés partageant les mêmes locaux. Selon avenant du 1^er avril 2008 conclu avec la société Cosmospace, Madame X est devenue standardiste à temps complet pour celle-ci. Les sociétés Cosmospace et Télémaque exercent une activité de consultation ésotérique en ligne (voyance, astrologie, tarot etc.).

Madame X a été mise à pied le 2 avril 2009 puis licenciée selon courrier en date du 23 avril 2009 par la société Cosmospace pour faute grave.

Contestant son licenciement, Madame X a saisi le 2 juin 2009 le conseil de prud’hommes de Grasse, lequel, par jugement de départage du 21 décembre 2011, a condamné la société Cosmospace à régler à la salariée les sommes suivantes :

'4284, 13 euros à titre de rappel de commissions outre 428, 41 euros à titre de congés payés sur ce rappel

'62, 70 euros à titre de rappel d’indemnités repas

'1051, 47 euros à titre de rappel de salaire conventionnel outre 105, 14 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur ce rappel.

Le conseil des prud’hommes a en outre jugé que le licenciement de Madame X par la société Cosmospace était dépourvu de cause réelle et sérieuse, et a condamné l’employeur à régler, outre les dépens, les sommes suivantes :

' 11 286 € à titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter du jugement

' 1881 € à titre de rappel de salaire sur la période de mise à pied outre 188,10 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur ce rappel de salaire

' 3762 € à titre d’indemnité compensatrice outre 376,20 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis

' 800 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Le conseil des prud’hommes a débouté les parties de leurs autres demandes.

Sur appel formé par la société Cosmospace, la cour d’appel d’Aix-en-Provence, autrement composée, a confirmé ce jugement par arrêt du 20 mai 2014, sauf à supprimer la condamnation de la société Cosmospace à verser à Madame X les sommes de 1051, 47 euros et 105, 14 euros. La cour a rejeté les demandes plus amples ou contraires, et a condamné la société appelante à régler outre les entiers dépens, la somme de 2000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Statuant sur le pourvoi formé par la société Cosmospace, la Cour de cassation, par arrêt du 20 octobre 2015, a cassé et annulé l’ arrêt du 20 mai 2014, mais seulement en ce qu’il fixe à certaines sommes les condamnations de la société Cosmospace à payer à Madame X des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, un rappel de salaire et de congés payés afférents pour la période de mise à pied, une indemnité de préavis et les congés payés afférents. La Cour de cassation a remis en conséquence la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant l’arrêt et les a renvoyées devant la cour d’Aix en Provence autrement composée.

C’est en cet état de la procédure que l’affaire a été rappelée et plaidée.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

La société Cosmospace demande à la cour de renvoi de débouter Madame X de l’intégralité de ses demandes, et de la condamner à payer outre les entiers dépens, la somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure. À cet effet, la société Cosmospace fait valoir en ce qui concerne l’application de la convention collective de la télécommunication et la demande de rappel de salaire minimum conventionnel, qu’elle n’a jamais appliqué la convention collective de la télécommunication et que seule la société Télémaque l’a appliquée, qu’il n’y a jamais eu de transfert d’activité entre la société Cosmospace et la société Télémaque au sens des dispositions de l’article L 2261'14 du code du travail, et que conformément à la décision de la Cour de cassation, la juridiction rejettera le moyen et déclarera qu’aucune convention collective n’était appliquée par la société Cosmospace. En ce qui concerne la demande de rappel de salaire de la salariée au titre de la part variable de la rémunération (commissions), et les demandes au titre des indemnités de repas, de transport, de rappel de salaire pour les jours fériés et dimanche, la société Cosmospace fait valoir que ces points n’ont pas fait l’objet de cassation, et ne sauraient être débattus. La société Cosmospace soutient que l’attitude déloyale et l’insubordination de la salariée justifiaient le licenciement pour faute grave de Madame X ; que celle-ci ne démontre en tout état de cause aucun préjudice ayant créé sa propre entreprise moins d’un mois après la rupture du contrat.

À titre subsidiaire, la société Cosmospace fait valoir que le salaire brut de Madame X était de 1321,05 euros et non pas de 1881 euros comme retenu par les premiers juges.

M^me Z X demande à la cour de condamner la société Cosmospace à régler, outre les dépens, les sommes suivantes :

'8145, 96 euros de rappel sur commissions outre 814, 59 euros à titre des congés payés sur rappel

'2697, 35 euros à titre de rappel de salaire conventionnel outre 269, 74 euros au titre des congés payés y afférents

'2000 € au titre du préjudice subi du fait de la sous classification

'49 450, 56 € à titre de dommages-intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse

'2060, 44 euros à titre de rappel de salaire sur la période de mise à pied outre 206, 04 euros au titre des congés payés y afférents

'4120, 88 euros à titre de rappel de salaire sur la période de préavis outre 412, 88 euros au titre des congés payés afférents

'7000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Madame X demande que soit ordonnée la remise sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de l’arrêt à intervenir, des documents de fin de contrat rectifiés, et de l’ensemble des bulletins de salaire rectifiés (en ce notamment la classification et le salaire de référence).

À cet effet, Madame X soutient qu’à compter du 1^er avril 2008, elle a été « basculée » de la société Télémaque à la société Cosmospace, toujours en qualité de standardiste ; que ses conditions de travail sont demeurées identiques et que l’application de la convention collective des télécommunications, qui s’appliquait chez Télémaque, n’a jamais été dénoncée, alors que par ailleurs l’avenant du 1^er avril 2008 précise que son ancienneté acquise dans la société Télémaque lui est intégralement conservée. Elle affirme que le licenciement est intervenu après qu’elle a sollicité un entretien avec le gérant de la société Cosmospace pour solliciter la régularisation de ses bulletins de salaire et le paiement d’heures supplémentaires notamment des dimanches et jours fériés. Selon Madame X, si la Cour de cassation a dit que l’application de la convention collective des télécommunications ne pouvait résulter ni de la mention portée au bulletin de salaire (« aucune convention collective applicable »), ni de l’activité de voyance de Cosmospace, fut-ce par téléphone, la Cour de cassation ne s’est pas prononcée sur les conséquences de l’application par la Sarl Télémaque Finzhold de la convention collective des télécommunications et sur l’absence de dénonciation de cette application suite au transfert de la salariée chez Cosmospace. Elle fait valoir que l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement est définitivement tranchée.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties, il y a lieu de se référer au jugement du conseil de prud’hommes et aux écritures déposées, oralement reprises.

SUR CE

Sur la portée de la saisine de la cour de renvoi

Aux termes de l’article 638 du code de procédure civile, l’affaire est à nouveau jugée en fait et en droit par la juridiction de renvoi à l’exclusion des chefs non atteints par la cassation. Aux termes des dispositions de l’article 624 du code de procédure civile, la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l’arrêt qui la prononce.

En l’espèce, dans ses motifs, la Cour de cassation a sanctionné la cour d’appel pour avoir retenu que la société Cosmospace relevait de la convention collective nationale des télécommunications et pour avoir fixé les condamnations au paiement de diverses sommes en fonction du salaire conventionnel applicable, alors d’une part, que les bulletins de salaire portaient la mention « aucune convention collective applicable », et d’autre part, qu’une société de consultation de voyance, fut-ce par téléphone, ne relève pas du champ d’application de la convention collective des télécommunications.

Dans le dispositif, la cour de cassation a cassé l’arrêt «mais seulement en ce qu’il fixe à certaines sommes les condamnations de la société Cosmospace à payer à Madame X des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, un rappel de salaire et de congés payés afférents pour la période de mise à pied, une indemnité de préavis et les congés payés afférents ».

Dès lors, la cour de renvoi n’est valablement saisie que des demandes afférentes au quantum des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, du rappel de salaire pour la période de mise à pied d’une part, et de l’indemnité de préavis d’autre part (ainsi que les congés payés afférents).

Ne sont pas recevables les demandes suivantes :

— celle formée par la société Cosmospace tendant à voir juger le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse

— celles formées par M^me X tendant à voir condamner la société Cosmospace à lui régler 8145, 96euros de rappel sur commissions outre 814, 59 euros à titre des congés payés sur rappel, 2697, 35 euros à titre de rappel de salaire conventionnel outre 269, 73 euros au titre des congés payés y afférents.

Ces demandes ont en effet été définitivement tranchées par l’arrêt confirmatif du 20 mai 2014.

La demande de M^me X tendant à voir condamner la société Cosmospace à lui régler une somme de 2 000 € au titre du « préjudice subi du fait de la sous classification » constitue en revanche une demande nouvelle, laquelle est recevable en vertu du principe de l’unicité de l’instance.

Sur l’application de la convention collective des télécommunications

Pour solliciter l’application à la relation contractuelle de la convention collective des télécommunications, M^me X invoque désormais l’absence de dénonciation de cette convention, qui était appliquée volontairement par la société Télémaque, lors du transfert allégué d’employeur entre Télémaque et Cosmospace. Elle invoque les dispositions de l’article L 2261-14 du code du travail.

Madame X expose qu’elle a été soumise, dès son entrée dans l’entreprise via le CDI du 13 juin 2006 conclu avec la société Télémaque, à la convention collective des télécommunications comme cela résulte de ses fiches de paye, mais qu’à compter du 1^er avril 2008, l’application de cette convention a été mise en cause « en raison d’une réorganisation des sociétés s’urs Cosmospace devenue SAS et Télémaque Finzhold » ; qu’elle a ainsi été « basculée de l’une à l’autre » sans que l’application de la convention collective des télécommunications ne soit jamais dénoncée ; que l’avenant du 1^er avril 2008 précise que l’ancienneté acquise par la salariée Madame X dans la société Télémaque depuis le 13 juin 2006 est intégralement conservée, ce qui confirme le transfert du contrat.

La société Cosmospace conteste l’existence d’un transfert d’activité entre elle et la société Télémaque soumis aux dispositions de l’article L2261-14 du code du travail. La société Cosmospace soutient que Madame X a travaillé pour ces deux sociétés distinctes, selon des contrats de travail distincts; que la société Télémaque et la salariée ont rompu d’un commun accord à effet du 1^er avril 2008 le contrat de travail qui les liait ; qu’aucun transfert d’entité économique autonome n’est intervenu entre ces deux sociétés ; que la société Cosmospace n’a fait l’objet d’aucune fusion, cession, scission, changement d’activité pour justifier l’application de la convention collective de la télécommunication.

* *

En application des dispositions de l’article L2261'14 du code du travail, la convention collective régissant la situation d’un salarié n’est opposable à un nouvel employeur, non soumis à cette convention, qu’au cas où, par l’effet des dispositions de l’article L 1224'1 du code du travail, l’entité économique où travaillait le salarié est transférée au nouvel employeur qui en poursuit l’exploitation.

En l’espèce, il résulte des pièces versées aux débats, et il n’est pas discuté, que Madame X a d’abord été engagée par la société Télémaque selon contrat à durée indéterminée du 13 juin 2006 pour exercer la fonction de standardiste pour 151,67 heures par mois. Ce contrat énonce expressément être régi par la convention collective nationale des télécommunications.

Postérieurement, selon contrat du 15 août 2006, Madame X a été engagée par la société Cosmospace pour exercer l’emploi de standardiste, selon contrat à durée indéterminée à temps partiel de 17,33 heures par mois en moyenne. Ce contrat ne prévoit pas de convention collective.

Selon avenant du 1^er avril 2008, signé par Madame X et la société Cosmospace, il est rappelé que l’intéressée a été engagée selon contrat à temps partiel du 13 juin 2006, alors qu’elle travaillait dans le même temps à temps complet au sein de la société Télémaque. Il est proposé à Madame X, qui accepte, d’occuper, à compter de la signature du contrat soit à compter 1^er avril 2008, un poste de standardiste à temps complet au sein de la société Cosmospace, étant précisé que Madame X et la société Télémaque « ont rompu d’un commun accord à effet du 15 août 2008 le contrat de travail les liant, libérant Madame X Z de toutes ses obligations à l’égard de cette entreprise ». Dans cet avenant, la société Cosmospace conserve l’ancienneté de M^me X à compter du 13 juin 2006.

Madame X, qui affirme qu’elle a été « basculée » de la société Télémaque par la société Cosmospace, ne précise pas si le transfert d’une entité économique autonome est intervenu, ni sous quelle forme (fusion, scission, scission, sous-traitance etc.).

Les seuls documents versés par elles sont constitués par des extraits du site société.com relatifs aux sociétés Cosmospace et Télémaque. Il en résulte que ces deux sociétés sont toujours en activité au 21 octobre 2011 et n’ont pas été radiées. Aucun événement de type fusion, scission, arrêt d’activité etc. n’est mentionné, en particulier en 2008.

Madame X, qui ne conteste pas la mention de l’avenant d’avril 2008, selon laquelle elle avait rompu d’un commun accord son contrat de travail avec la société Télémaque, n’apporte aucun élément de nature à étayer l’allégation selon laquelle son contrat de travail a été « basculé », ni pour justifier d’un transfert d’entité économique et de la modification dans la situation juridique de son employeur.

La demande tendant à voir juger que la convention collective des télécommunications est applicable au contrat la liant à la société Cosmospace doit être en conséquence rejetée.

La demande de Madame X tendant à voir condamner la société Cosmospace à régler 2000 € au titre du préjudice du fait de la « sous classification » (à savoir avoir relevé du groupe B et non pas du groupe A de la convention collective) doit également être rejetée, faute pour ladite convention collective d’être applicable à la relation contractuelle.

Sur les demandes au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, du rappel de salaire pour la période de mise à pied, et du rappel de salaire pour la période de préavis

L’employeur, qui a la charge de la preuve, ne conteste pas employer plus de 11 salariés. En tout état de cause, dans l’attestation destinée à l’ASSEDIC, la société Cosmospace a indiqué avoir employé, au 31 décembre 2008, 126 salariés. La société Cosmospace ne conteste pas l’application des dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail au regard de l’ancienneté de la salariée.

Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En application des dispositions de l’article L 1235'3 du code du travail, Madame X a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure à son salaire brut des six derniers mois, en ce compris tant la rémunération fixe que la rémunération variable, ainsi que les primes.

Il résulte des bulletin de salaire versés aux débats que Madame X a perçu au cours des six mois précédant le licenciement le salaire brut total de 10 376, 18 € (en ce compris les commissions).

L’employeur a en outre été définitivement condamné à régler la somme de 4 284, 13 euros au titre d’un rappel de commissions sur la période d’avril 2008 à avril 2009.

Au soutien de sa demande de 49 450, 56 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Madame X soutient qu’elle s’est retrouvée brutalement privée d’emploi ; qu’elle n’a vécu pendant quatre années que grâce à l’aide de sa famille ; que plus de quatre ans après son licenciement elle n’est pas parvenue à retrouver un emploi en CDI; que cette situation était d’autant plus difficile qu’elle est mère de trois enfants ; que la société qu’elle a constituée hâtivement à la suite de son licenciement brutal, s’est effondrée rapidement.

La société Cosmospace conteste le préjudice, soutenant que Madame X a créé sa propre société dès le 11 mai 2009.

Pour justifier son préjudice, Madame X verse seulement aux débats un relevé Pôle emploi dont il résulte qu’elle a été indemnisée du 22 juin 2012 au 31 mai 2013. Elle ne verse pas d’élément sur sa situation entre avril 2009 et juin 2012. Elle ne justifie ni de ses revenus ni de ses recherches d’emploi, alors que la société qu’elle a créée avec M^me Y dans le mois suivant son licenciement a fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire dès le mois de mars 2010.

En considération de l’âge de Madame X comme étant née en 1983, de son ancienneté, et de ces éléments, le préjudice résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse sera intégralement indemnisé par l’allocation de la somme de 13 000 €.

Indemnité compensatrice de préavis

La salariée peut prétendre à tous les éléments de rémunération liés au maintien de son contrat de travail jusqu’à l’expiration de la date théorique du préavis, et notamment les commissions dès lors qu’elles constituent un élément stable et constant de sa rémunération sur lequel elle était en droit de compter, en tenant compte du rappel de commissions octroyées par le conseil de prud’hommes par décision définitive sur ce point.

Au regard de ces éléments et des pièces versées aux débats, c’est à bon droit que Madame X invoque un salaire brut reconstitué de 2060,44 euros mensuels. Dès lors la société Cosmospace sera condamnée à lui régler la somme de 4120,88 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 412,08 euros au titre des congés payés afférents.

rappel de salaire pour la période de mise à pied

Madame X a été mise à pied du 2 avril 2009 au 24 avril 2009. Sur la base de la rémunération brute que la salariée aurait perçue si elle avait travaillé pendant cette durée, la société Cosmospace sera condamnée à régler la somme suivante :

23/30 x 2060, 44 = 1579, 67 €.

Outre la somme de 157, 96 € au titre des congés payés afférents.

Sur la demande de remise sous astreinte des documents de fin de contrat rectifiés et de l’ensemble des bulletins de salaire rectifiés

La société Cosmospace sera condamnée à remettre dans le mois suivant la notification de la présente décision, à Madame X, un bulletin de salaire rectifié, une attestation pôle emploi, un certificat de travail et un reçu de solde de tout compte, rectifiés conformes à la présente décision et aux chefs de condamnation définitivement tranchés par les décisions précédentes, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette condamnation d’une astreinte.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il serait inéquitable de laisser supporter à Madame X la charge des frais irrépétibles par elle exposée à l’occasion de la présente procédure. La société Cosmospace sera condamnée à régler la somme de 1500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La société employeur, qui succombe, supportera les dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud’homale

Vu l’arrêt de la cour de la cour de cassation du 20 octobre 2015

Juge irrecevables comme se heurtant à l’autorité de la chose jugée la demande tendant à voir juger le licenciement de M^me X fondé sur une cause réelle et sérieuse, et les demandes tendant à voir condamner la société Cosmospace à régler les sommes de 8 145, 96euros de rappel sur commissions outre 814, 59 euros à titre des congés payés afférents, de 2697, 35 euros à titre de rappel de salaire conventionnel outre 269, 74 euros au titre des congés payés afférents

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de Grasse du 21 décembre 2011 en ce qu’il a condamné la société Cosmospace à payer à M^me X les sommes de 11 286 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 1881 € à titre de rappel de salaire sur la mise à pied outre 188,10 euros au titre des congés payés afférents, et de 3762 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 376,20 euros au titre des congés payés afférents

Statuant à nouveau sur ces points

Condamne la société Cosmospace à payer à Madame Z X les sommes suivantes :

-13 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

-1579, 67 € de rappel de salaire au titre de la période de mise à pied conservatoire outre 157, 96 € au titre des congés payés afférents

-4120,88 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 412, 08 euros au titre des congés payés afférents

Condamne la société Cosmospace à remettre à Madame Z X dans le mois suivant la notification de la présente décision, un bulletin de salaire rectifié, une attestation destinée à pôle emploi, un solde de tout compte, et une attestation de travail, rectifiés, le tout conformes à la présente décision et aux chefs de condamnation définitivement tranchés par les décisions précédentes

Dit n’y avoir lieu à astreinte

Condamne la société Cosmospace à payer à Madame Z X la somme de 1500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne la société Cosmospace aux dépens

Déboute M^me X de sa demande au titre du préjudice subi du fait de la sous classification

Rejette toutes autres prétentions.

LE GREFFIER LE PRESIDENT