COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE 2^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 01 JUIN 2017

N° 2017/ 266 Rôle N° 16/14264

SA Z B

C/

SociétédeDroitEspagnol A

Grosse délivrée

le :

à: M^e TRUPHEME

M^e TEBIEL

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du Tribunal de Commerce d’AIX EN PROVENCE en date du 28 Juillet 2016 enregistrée au répertoire général sous le n° 2016003395.

APPELANTE

SA Z B,

XXX – XXX

représentée et plaidant par M^e Lise TRUPHEME de la SELARL CADJI & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituée par M^e Violaine CREZE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

Société A,

XXX, XXX, XXX – 46190 RIBA-ROJA DE TURIA (VALENCIA)

représentée par M^e Layla TEBIEL de la SCP CABINET BUVAT-TEBIEL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée et plaidant par M^e Olivier ANDRIEU, avocat au barreau de MONTPELLIER *-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 03 Avril 2017 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, monsieur X, conseiller a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président

Monsieur Baudouin X, Conseiller

Monsieur C-Pierre PRIEUR, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 01 Juin 2017

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 01 Juin 2017,

Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS-PROCEDURE-DEMANDES:

Se sont immatriculées au Registre du Commerce et des Sociétés :

— le 11 janvier 2001 la S.A.S. marseillaise SENERGIES sous le n° 384 554 713;

— le 22 août 2008 la S.A. aixoise Z B sous le n° 378 775 746, avec comme président Monsieur C-D Y, et pour activité la construction de centrales de production d’électricité;

— le 15 février 2010 la S.A.S. aixoise SENERGIES sous le n° 520 130 857, avec pour président le même Monsieur Y.

La première société SENERGIES a été mise en redressement judiciaire le 9 septembre 2015; un jugement du 28 octobre suivant a ordonné la cession de cette entité au profit de la société Z B pour le prix de 112 000 € 00 ; enfin la liquidation judiciaire de cette société SENERGIES a été prononcée le 2 mars 2016.

Deux devis de la société espagnole A du 2 octobre 2015 ont été acceptés le même jour par la société Z B, concernant respectivement le chantier CAP DECOUVERTE-Zone 1 et le chantier CAP DECOUVERTE-Zone 2.

Par un contrat non daté mais signé le 17 novembre 2015, dans le cadre de la construction d’une centrale solaire photovoltaïque , la société espagnole A 'effectue la fourniture d’une structure métallique fixe dont la charge a été confiée [à la société Z B]', avec intervention de la SOCOTEC ; il est stipulé :

— la date butoir pour l’achèvement des prestations est fixée au 4 février 2016;

— le montant forfaitaire Z de ce contrat a été chiffré à 562 337 € 16 H.T.;

— la première société garantit son travail tant pour les matériels que pour la structure et les fondations (article 7);

— en cas de retard de livraison des structures de montage solaire la société Z B a droit à 0,1 % du prix par semaine de retard, dans la limite maximum de 2 % du prix.

En outre divers contrats ont été signés pour les chantiers CAP DECOUVERTE 1 et CAP DECOUVERTE 2.

Les 16 et 19 octobre 2015 ainsi que les 1^er et 2 février 2016 a réclamé à la société A la livraison de diverses pièces. La même entité s’est plainte les 12 et 13 novembre 2015 de l’inadéquation des vis envoyées par cette société.

Et le 13 novembre 2015 la société Z B à l’enseigne a formulé des réclamations contre la société A pour diverses anomalies de délai et de qualité.

SOCOTEC a le 25 janvier 2016 donné un avis favorable aux documents relatifs à 4 chantiers CAP DECOUVERTE.

Par lettre du 19 février 2016 a détaillé ses divers mécontentements à la société A : incapacité à fournir des notes de calcul valides, retards importants de livraison, preuve de ses obligations de responsabilité-garantie-assurance, application de pénalités sur les paiements par elle-même, manoeuvres déloyales et tentatives d’escroquerie

La société A a émis contre la société Z B sept factures du 11 décembre 2015 au 31 mars 2016 pour la somme de 257 786 € 31.

Enfin la société Z B s’est plainte à la société A le 13 juillet 2016 des réclamations de son donneur d’ordre la société BOUYGUES ENERGIES & SERVICES formulées le 5 précédent.

Le 5 avril 2016 la société Z B a fait assigner la société A, notamment en paiement, devant le Président du Tribunal de Commerce d’AIX EN PROVENCE, qui par ordonnance de référé du 28 juillet 2016 :

* s’est déclaré incompétent en l’état des contestations sérieuses opposées à la demande (existence d’un contrat pour le chantier CAP DECOUVERTE 3, justification du montant des surcoûts invoqués par la société Z B pour pallier à la défaillance de la société A, nature exacte des 3 chantiers réalisés par la société A et qualité de constructeur de celle-ci au sens de l’article 1792 du Code Civil, obligations de la même en matière d’assurance);

* a invité les parties à mieux se pourvoir devant le juge du fond; * a condamné aux dépens.

La S.A. Z B a régulièrement interjeté appel le 29 juillet-2 août 2016, et par ordonnance du 17 janvier 2017 l’audience à laquelle sera appelée l’affaire a été fixée à bref délai conformément à l’article 905 du Code de Procédure Civile. Par conclusions du 28 février 2017 l’appelante soutient notamment que :

— elle a dénoncé à la société A plusieurs défaillances (retards importants, livraison de pièces non-conformes aux commandes), ce qui a obligé elle-même à supporter et engager des frais pour ne pas retarder l’avancement du chantier;

— les contestations de la société A ne sont pas de nature à remettre en cause le principe des obligations incombant à celle-ci;

— elle est créancière au titre des pénalités contractuelles de retard de 0,1 % par semaine de retard, faute de la livraison complète fixée par le contrat au 29 janvier 2016 et constituant une obligation de résultat à la charge de la société A;

— le Juge des Référés est compétent pour statuer sur une demande de provision à valoir sur des dommages et intérêts; elle est créancière au titre des surcoûts liés :

. aux matériels : augmentation de la durée de location des engins, approvisionnements auprès de tiers en raison de la livraison par la société A de matériels non conformes, augmentation du coût des solutions techniques, absence de livraison, le tout pour la somme de 170 012 € 56 T.T.C. comprenant 125 123 € 00 T.T.C. au titre des surcoûts et 44 890 € 00 pour frais engagés liés à la mobilisation de 2 de ses membres;

. à la main d''uvre supplémentaire soit 71 229 € 44;

— les articles 1792 du Code Civil ainsi que L. 241-1 et L. 243-2 alinéa 1 du Code des Assurances, tout comme le contrat, obligent la société A à fournir les garanties contractuelles et les contrats d’assurance;

— la société A ne peut solliciter en référé le règlement de prestations qu’elle a mal ou pas exécutées, et qui ont été sérieusement contestées par elle-même.

L’appelante demande à la Cour, vu les articles 696, 699, 700 et 873 du Code de Procédure Civile, 873 du même, 1792 du Code Civil, L. 241-1 et L. 243-2 alinéa 1 du Code des Assurances, de :

— infirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé, et statuant à nouveau;

— dire et juger que la société A n’a pas livré dans les délais l’intégralité de la commande concernant le chantier CAP DECOUVERTE 3;

— dire et juger que la société Z B justifie d’une créance de 28 679 € 20 au titre des pénalités contractuelles de retard prévues au contrat de fourniture en date du 17 novembre 2015, qui n’est pas contestable et n’a pas été sérieusement contestée;

— condamner en conséquence la société A à payer à la société Z B la somme de 28 679 € 20 au titre des pénalités contractuelles de retard arrêtées au 28 février 2017, ou arrêtées à défaut au jour de l’introduction de l’action en paiement devant le Juge des Référés, soit le 5 avril 2016, soit à la somme de 4 498 € 70;

— dire et juger que la société Z B a dû commander un certain nombre de fournitures pour pallier à la carence de la société A dans le cadre des trois chantiers, ce qui n’est pas contestable et n’a pas été sérieusement contesté;

— condamner en conséquence la société A à payer à la société Z B la somme de 125 123 € 00 T.T.C. au titre des fournitures supplémentaires commandées;

— dire et juger que la société Z B a dû mobiliser un chef de projet ainsi qu’un chef opérationnel pour pallier aux carences de la société A quant à la livraison de certaines pièces, ce qui n’est pas contestable et qui n’a pas été sérieusement contesté;

— condamner en conséquence la société A à payer à la société Z B la somme de 44 890 € 00 au titre des surcoûts liés à la mobilisation des équipes de la société Z B;

— dire et juger que la société Z B a dû engager une main d''uvre

supplémentaire pour rattraper les retards accumulés par la société A et supporter les frais afférents, ce qui n’est pas contestable et qui n’a pas été sérieusement contesté;

— condamner en conséquence la société A à payer à la société Z B la somme de 71 229 € 44 au titre des surcoûts relatifs à la main d''uvre extérieure supplémentaire engagée;

— constater que la société A n’a pas fourni à la société Z B les garanties contractuelles, ce qui n’est pas contestable et qui n’a pas été sérieusement contesté;

— condamner en conséquence la société A à fournir à la société Z B la garantie produit ainsi que la garantie sur le dimensionnement des structures et sur la tenue dans le temps des pieux de fondation (pièce 4 article 7), et ce sous astreinte de

5 000 € 00 par jour de retard qui commencera à courir 8 jours à compter de la signification de la décision à intervenir;

— constater que la société A n’a pas fourni à la société Z B les contrats d’assurance souscrits dans le cadre de son activité au titre des années 2015 et 2016, ce qui n’est pas sérieusement contestable et qui n’a pas été contesté;

— condamner en conséquence la société A à fournir à la société Z B les contrats d’assurance en responsabilité civile professionnelle souscrits dans le cadre de son activité au titre des années 2015 et 2016, et ce sous astreinte de 5 000 € 00 par jour de retard qui commencera à courir 8 jours à compter de la signification de la décision à intervenir;

— dire et juger que la demande reconventionnelle en paiement du solde restant dû concernant le chantier CAP DECOUVERTE 3 telle que formulée par la société A se heurte à des contestations sérieuses;

— débouter en conséquence la société A de l’intégralité de ses demandes;

— condamner la société A à payer à la société Z B la somme de 5 000 € 00 au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Par conclusions du 28 décembre 2016 la société A répond notamment que :

— les 2 sociétés SENERGIES ne sont pas à la procédure; – elle conteste sa responsabilité dans les divers retards, n’étant pas concernée par le chantier CAP DECOUVERTE 4; la société Z B ne produit pas d’expertise judiciaire et ne peut se contenter d’attestations;

— le calendrier de travaux est illisible;

— la demande de la société Z B en condamnation pour surcoût de fournitures et de main d’oeuvre supplémentaire est en réalité une demande de dommages et intérêts dans le cadre de relations contractuelles; mais ne sont démontrés ni la faute d’elle-même ni le prétendu préjudice de la société Z B;

— il n’existe aucune obligation légale ni contractuelle lui imposant de communiquer ses contrats d’assurance à la société Z B;

— cette dernière a reconnu dans son assignation ne pas avoir soldé les sommes dues à elle-même, soit un solde de 257 786 € 31; les fournitures commandées par la société Z B lui ont été livrées.

L’intimée demande à la Cour, vu l’article 873 du Code de Procédure Civile, de :

— dire et juger que les demandes de la société Z B font l’objet d’une contestation sérieuse et ne résulte pas d’obligation non sérieusement contestable;

— débouter la société Z B de l’ensemble de ses demandes;

— constater que la société Z B reconnaît ne pas avoir soldé le paiement des sommes dues à la société A;

— dire et juger que son obligation de paiement n’est pas sérieusement contestable;

— condamner la société Z B à payer à titre de provision la somme de 257 786 € 31 à la société A;

— condamner la société Z B à payer à la société A la somme de 5 000 € 00 au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile

MOTIFSDEL’ARRET:

Une bonne partie des prestations confiées par la société Z B à la société A a été exécutée, ce qui permet à la Cour d’accueillir la moitié de la somme réclamée à titre de paiement provisionnel par la seconde à la première. Sur ce point l’ordonnance de référé est infirmée.

Par contre les défaillances (retards et livraison non conformes) reprochées par la société Z B à la société A ne sont pas suffisamment établies, d’où une contestation sérieuse empêchant de condamner celle-ci en faveur de celle-là. Le Tribunal était donc fondé à débouter la société Z B.

Le contrat signé le 17 novembre 2015 détaille dans son article 7 la garantie du travail de la société A tant pour les matériels que pour la structure et les fondations; c’est donc à tort que la société Z B réclame la fourniture de ces garanties. En outre la qualification de la première société (constructeur ou pas au sens de l’article 1792 du Code Civil), et donc sa prétendue obligation d’assurance, caractérisent également des contestations sérieuses comme l’a jugé le Tribunal, dont sur ce point également le jugement est confirmé.

DECISION

La Cour, statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire.

Infirme l’ordonnance de référé du 28 juillet 2016 pour avoir rejeté les demandes de la société A, et condamne la S.A. Z B à payer à titre provisionnel la somme de 128 893 € 15.

Confirme cette ordonnance pour avoir rejeté toutes les demandes de la S.A. Z B.

Vu l’article 700 du Code de Procédure Civile condamne en outre la S.A. Z B à payer à la société A une indemnité de 5 000 € 00 euros au titre des frais irrépétibles .

Rejette toutes autres demandes.

Condamne la S.A. Z B aux entiers dépens d’appel, avec application de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

Le GREFFIER. Le PRÉSIDENT.