COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 13 OCTOBRE 2017

N° 2017/489

Rôle N° 15/07346

G X U Y

C/

SA DOUGLAS PARFUMEUR SOUS L'[…]

Grosse délivrée

le :

à :

— M^e José ALLEGRINI, avocat au barreau de MARSEILLE

— M^e Bertrand CHARLET, avocat au barreau de LILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE – section E – en date du 16 Avril 2015, enregistré au répertoire général sous le n° F 13/01174.

APPELANTE

Madame G X U Y, demeurant […]

représentée par M^e José ALLEGRINI, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Stéphanie LE DEVENDEC, avocat au barreau de MARSEILLE,

INTIMÉE

SA DOUGLAS PARFUMEUR SOUS L'[…], demeurant […]

représentée par M^e Bertrand CHARLET, avocat au barreau de LILLE substitué par M^e Alexandre CHABEAUD, avocat au barreau de LILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 11 Septembre 2017 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur M S, Conseiller faisant fonction de Président

M^me Nathalie FRENOY, Conseiller

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : M^me E F.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Octobre 2017.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Octobre 2017.

Signé par Monsieur M S, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*-*-*-*-*-*-*

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Madame G X a été engagée par la société PARFUMERIE DOUGLAS FRANCE suivant contrat à durée indéterminée à compter du 1^er février 2000 en qualité de directrice de magasin. Affectée initialement à Amiens, elle a dirigé à compter du 15 avril 2003 deux boutiques à Marseille, l’une située rue Saint-Ferréol et l’autre […].

Son contrat de travail a été suspendu pour cause de maladie à compter du 7 septembre 2012.

Le 11 avril 2013, elle a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille pour obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur.

Par jugement du 16 avril 2015, cette juridiction a

— accueilli favorablement la demande de Madame X devenue U Y relative à la nullité de la convention de forfait,

— fixé son salaire mensuel à la somme de 3 128,20 euros,

— condamné la société PARFUMERIE DOUGLAS à lui payer

*45 643 € au titre des heures supplémentaires effectuées,

*500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté toutes ses autres demandes,

— condamné la société PARFUMERIE DOUGLAS aux dépens.

Le 27 avril 2015, G Y -X a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Elle a été reconnue invalide catégorie 2 par la caisse primaire d’assurance-maladie des Bouches-du-Rhône par décision du 21 mai 2015.

Lors de la visite médicale de reprise en date du 1^er juillet 2015, elle a été déclarée inapte 'définitive à son poste et à tous postes de l’entreprise, après avis spécialisé – procédure en une seule visite, car existence d’une pré reprise le 10 /06/2015. Pas de mutation, pas de reclassement, pas d’aménagement de poste proposables par le médecin du travail. L’état médical actuellement constaté ne permet pas de préciser les capacités restantes, inexistantes à ce jour.'

Par courrier du 28 décembre 2015, la société devenue NOCIBE DISTRIBUTION FRANCE a informé la salariée de son impossibilité de la reclasser en l’état de l’avis médical d’inaptitude.

Elle a été convoquée à un entretien préalable prévu le 19 janvier 2016, auquel elle ne s’est pas présentée, et a reçu notification de son licenciement par courrier du 22 janvier 2016.

*

Dans ses conclusions soutenues oralement à l’audience, G Y-X, appelante, demande à la cour de:

à titre principal

— relever la violation de l’obligation de sécurité de résultat envers elle sur la période courant de l’année 2009 à l’année 2012,

— relever l’existence de faits de harcèlement moral sur la période courant de l’année 2009 à l’année 2012,

— relever la nullité de la convention de forfait et confirmer, en ce principe, le jugement rendu,

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat travail aux torts exclusifs de la société,

— condamner la société à lui payer

*30'000 € à titre de dommages-intérêts pour violation de l’obligation de sécurité de résultat,

*30'000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

*75'076,60 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*15'939,93 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

*6 456,68 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

*645,67 euros au titre des congés payés y afférents,

*191'629,18 euros bruts au titre des heures supplémentaires et repos obligatoires,

*19'162,92 euros au titre des congés payés y afférents,

*19'370,04 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé, à titre subsidiaire

— relever la nullité de la convention de forfait,

— relever la violation de l’obligation de recherche loyale sérieuse et complète de reclassement,

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société à lui payer 45'643 € au titre des heures supplémentaires,

— condamner la société à lui payer 4 564,30 euros au titre des congés payés y afférents,

— dire le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

— condamner la société à lui payer

*15'939,93 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

*6 456,68 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

*645,67 euros au titre des congés payés y afférents,

*75'076,60 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

en tout état de cause

— dire que la société NOCIBE venant aux droits de DOUGLAS FRANCE l’a fautivement privée de la pension complémentaire prévoyance invalidité,

— la condamner à lui verser 56'534,36 euros à titre de dommages-intérêts,

— confirmer le jugement rendu en ce qu’il a condamné la société à lui payer 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner à lui verser 3000 € au titre des frais irrépétibles engagés en cause d’appel,

— dire que les sommes allouées à titre d’indemnité porteront intérêts au taux légal,

— condamner la société DOUGLAS FRANCE aux dépens.

Aux termes de ses écritures développées oralement à l’audience, la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION venant aux droits de la société DOUGLAS FRANCE, intimée, demande à la cour de

in limine litis et avant toute défense au fond

— se déclarer incompétente au profit du tribunal de grande instance de Marseille sur les demandes relatives à la perte du bénéfice de la garantie prévoyance invalidité complémentaire,

— infirmer le jugement rendu en ce qu’il l’a condamnée à verser à Madame Y un rappel d’heures supplémentaires,

— confirmer le jugement rendu en ce qu’il a reconnu la nullité de la convention de forfait jours,

à titre principal

— débouter Madame Y de l’ensemble de ses demandes,

à titre subsidiaire en cas de résiliation judiciaire du contrat de travail ou d’un licenciement reconnu dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— limiter le montant des dommages-intérêts pour licenciement nul ou pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au minimum légal, soit 18'769,20 euros,

à titre reconventionnel

— condamner Madame Y à lui verser 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux dépens.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur les heures supplémentaires:

Madame Y-X, rappelant que la cour d’appel de Douai a annulé l’accord collectif du 28 décembre 2006, demande la confirmation du jugement constatant la nullité de la convention de forfait. Partant, affirmant avoir droit au paiement des heures supplémentaires accomplies au-delà de 35 heures par semaine, elle réclame, dans la limite de la prescription quinquennale, la somme de 191'629,18 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires et de contrepartie obligatoire en repos pour la période du 12 mars 2008 au 6 septembre 2012, ainsi que les congés payés y afférents.

Il convient, en premier lieu, constatant que la société NOCIBE DISTRIBUTION FRANCE n’a pas formé de recours à l’encontre de l’arrêt de la cour d’appel de Douai du 21 février 2014, décision devenue définitive, et ne conteste pas la nullité de la convention de forfait de l’espèce, de confirmer le jugement de première instance de ce chef.

Il est constant, en second lieu, que si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe, en vertu de l’article L3171-4 du code du travail, spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement des éléments de nature à étayer sa demande.

En l’espèce, la salariée verse au débat le tableau récapitulatif des heures supplémentaires de l’année 2008 à l’année 2012, différents relevés de frais à rembourser correspondant à des frais de déplacement ou de repas le dimanche, les attestations de H D, de T P Q, anciennes directrices de parfumerie affirmant que leur collègue, qui faisait preuve d’une implication totale, avait réalisé de nombreux inventaires d’Albi à Monaco, devant se déplacer le dimanche après-midi et repartir le lundi soir, 'sans compensation horaire ou financière', parfois chargée de missions occasionnant une 'surcharge de travail tant en termes d’heures travaillées qu’en temps de trajet', celle de R C indiquant que 'pour ne pas nous donner notre jour de congé hebdomadaire, M^e Z nous demandait de mettre une croix sur notre fiche de présence mensuelle les jours théoriques de repos en nous disant 'ne vous inquiétez pas, on la fait à la marseillaise, vous récupérerez plus tard, on verra ça entre nous' »', l’attestation de I B, directrice adjointe du magasin de Marseille, divers courriels reçus en soirée (lundi 28 novembre 2011 19h58, dimanche 18 décembre 2011 13h30, jeudi 28 juin 2012 20h42 et 21 heures 06, 7 août 2012 19h43, samedi quatre 2012 18h14, dimanche 19 août 2012 18h18 etc…) notamment.

Sans évoquer l''attestation’ que G Y a rédigée, omettant le principe selon lequel nul ne peut s’établir de preuve à soi-même, ni les attestations de ses collègues directrices de magasin, muettes sur les circonstances dans lesquelles ces dernières en charge de magasins sans proximité géographique les uns avec les autres pouvaient personnellement avoir constaté les horaires de travail de leur homologue dans sa boutique marseillaise, ni les courriels produits émanant de la directrice régionale Madame Z, portant des dates et heures d’émission mais non les horaires auxquels ils ont été lus et traités par l’appelante, il convient de retenir toutefois que les relevés de frais à rembourser, les attestations faisant état d’inventaires dans d’autres magasins le dimanche ainsi que le décompte d’heures supplémentaires produit sont autant d’éléments permettant d’étayer la demande de la salariée et susceptibles d’être discutés par l’employeur.

La société NOCIBE DISTRIBUTION FRANCE rappelle que, passant d’un calcul simpliste et faux en première instance ( sur la base d’un travail six jours par semaine de 8 heures à 19h30 sans pause
-déjeuner) à un décompte précis au jour le jour apparu en appel, la salariée oublie qu’elle a renseigné elle-même et envoyé chaque mois à son employeur des fiches de suivi du temps de travail faisant état d’un nombre de jours travaillés bien inférieur à celui qu’elle allègue et qu’elle a déclaré dans son 'attestation’qu’il lui arrivait certaines semaines de ne travailler que cinq jours et non six. La société intimée relève en outre que son arrivée à huit heures, soit 1h30 avant l’ouverture du point de vente, était totalement injustifiée et qu’aucune obligation de présence de l’ouverture à la fermeture de la parfumerie n’a été contractualisée, d’autant que l’intéressée disposait d’une autonomie et d’une liberté d’organisation, pouvant déléguer l’ouverture et la fermeture du magasin aux directrices adjointes ou au reste du personnel.

La société NOCIBE DISTRIBUTION FRANCE fait valoir qu’en l’état de la convention de forfait appliquée jusqu’à son annulation, elle ne dispose pas d’éléments émanant de la salariée et justifiant au jour le jour de ses horaires de travail. Cependant, elle produit des attestations de directrices et d’un directeur de parfumeries de la région sud (Béziers, Le Pontet, Béziers Polygone, Toulouse, Albi et Monaco) confirmant leur liberté de gestion de leur temps et de leur organisation. Elle relève que la salariée, qui ne produit pas d’agenda personnel, ayant déclaré avoir été victime d’une tentative de vol à la tire le 7 septembre 2012 entre 8h30 et 8h40 alors qu’elle se rendait à son travail, n’était donc pas présente à la boutique à huit heures tous les matins comme elle l’indique.

Au vu des pièces produites de part et d’autre, la cour a la conviction au sens du texte précité que G Y -X a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées, à hauteur toutefois de la somme fixée par le jugement de première instance, en l’état des anomalies constatées dans l’amplitude horaire de la salariée et eu égard à sa relative autonomie ainsi qu’à sa liberté d’organisation en qualité de responsable de boutique.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement de première instance de ce chef.

La salariée a droit, en outre, à une indemnité compensatrice de congés payés sur ce rappel de salaire pour heures supplémentaires.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :

Madame Y soutient que de 2009 à 2012, elle a été victime d’une part de la violation de son obligation de sécurité par son employeur qui lui a imposé de transporter des charges lourdes, qui a porté atteinte à son droit au repos, qui ne lui a apporté ni assistance, ni soutien psychologique alors qu’elle avait été victime de faits de violence au travail et d’autre part de faits de harcèlement moral commis par la directrice régionale Madame Z. Considérant ces faits graves et persistants, que l’employeur n’a jamais essayé de faire cesser, elle réclame que soit prononcée la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société intimée.

La société NOCIBE DISTRIBUTION FRANCE conteste tout manquement à l’obligation de sécurité, critiquant notamment la valeur probante des deux seuls bordereaux de livraison produits et l’absence de démonstration d’une quelconque manutention de colis effectuée par elle, rappelant que l’intéressée n’a été amenée à superviser des travaux en magasin qu’une seule nuit en mars 2009 et relevant qu’en sa qualité de cadre autonome, libre de s’organiser comme elle souhaitait, l’appelante ne démontre nullement avoir été contrainte de ne pas prendre ses pauses-déjeuner et ses pauses-toilettes, ses congés payés et de ne pas déclarer ses heures supplémentaires accomplies.

Niant toute responsabilité dans les conséquences de la tentative de vol à la tire que la salariée a subie sur la voie publique en septembre 2012, elle remarque que la présence de vigile dans le magasin ou à ses abords n’aurait pas évité l’agression à main armée du 19 décembre 2011.

Subsidiairement, elle fait valoir que si des manquements sont constatés de sa part, ils n’ont été qu’isolés et très anciens et ne pouvaient donc empêcher la poursuite de la relation contractuelle.

Par ailleurs, la société NOCIBE DISTRIBUTION FRANCE relève que le faible nombre de courriels émanant de Madame Z ne caractérise aucunement l’existence de pressions sur la salariée, défaillante dans la démonstration d’un quelconque harcèlement moral.

Selon l’article 1184 du code civil, le salarié est admis à demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas d’inexécution par l’employeur de ses obligations contractuelles.

Les manquements de l’employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être établis par le salarié et d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Pour apprécier la gravité des faits reprochés, il convient non de se placer à la date d’introduction de la demande de résiliation judiciaire mais de tenir compte de leur persistance jusqu’au jour du licenciement et des circonstances intervenues jusqu’alors.

Il y a lieu par conséquent d’analyser chacun des manquements invoqués par la salariée.

les violations de l’obligation de sécurité :

Aux termes de l’article L4121-1 du code du travail, l’employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, comme des actions de prévention des risques professionnels, d’information et de formation, la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés, en veillant à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

Sans même évoquer l’absence de toute valeur probante du courrier intitulé ' attestation’ émanant de l’appelante elle-même, force est de constater que l’attestation de I B, directrice adjointe de la parfumerie du Prado indiquant que la directrice régionale 'nous demandait régulièrement de décharger les livraisons du magasin et de les monter dans la réserve du premier étage sans monte-charge ni aucune aide', sujette à caution compte tenu du lien entre le témoin et les parties, ne saurait démontrer, en l’état de la lettre de voiture en date du 27 octobre 2009 de la société MAZET Messagerie Marseille et d’un bordereau de livraison, l’exécution par l’appelante de tâches régulières de manutention de colis lourds.

En ce qui concerne le travail de nuit allégué, l’appelante elle-même n’invoque que les dates des 25 et 26 mars 2009, correspondant à la surveillance de travaux de réparation du faux plafond réalisés dans la parfumerie. S’il n’est pas contesté qu’aucune compensation salariale ou en repos n’a été octroyée à la salariée pour ce travail de nuit, ce manquement très ponctuel de l’employeur n’était pas de nature à peser sur la poursuite de la relation contractuelle.

Pour démontrer son rythme de travail anormal, sa privation de ses pauses-déjeuner et de ses pauses
-toilettes ainsi que les refus qui lui étaient opposés de prendre ses congés payés, même pour événement familial, G Y-X produit des attestations, sujette à caution – pour celle de sa directrice adjointe- ou imprécises sur les circonstances dans lesquelles les témoins ont pu avoir connaissance des faits relatés – pour celles des autres directrices de magasin, à l’évidence présentes dans leur boutique et non dans celle de l’appelante-.

Par ailleurs, en l’absence de tout document permettant de les concrétiser, les refus de congés payés allégués ne sauraient être déduits du nombre important de jours de congés restant à prendre à la date de la rupture, en l’état de l’autonomie et de la liberté d’organisation dont disposait l’appelante en sa qualité de directrice de magasin et eu égard à la suspension de son contrat de travail pour cause de maladie depuis septembre 2012 rendant impossible la prise desdits jours de congés payés.

Il en va de même des privations de pauses-déjeuner et des pauses- toilettes que la hiérarchie, même au niveau régional, n’aurait pu imposer pour le cas où elle l’aurait souhaité.

G X-Y soutient par ailleurs qu’à la demande de sa direction, elle travaillait durant ses jours de repos sans le déclarer sur ses fiches de suivi et bénéficiait du remboursement de notes de frais pour des journées qui étaient considérées comme non travaillées.

En l’état de la convention de forfait annulée et de ' relevés de frais à rembourser’ notamment pour un aller-retour La Fare- les-Oliviers- Nîmes en date du 28 novembre 2010 pour un montant de 72,80€ et pour un déplacement Marseille/Le Pontet le 4 décembre 2009 pour un montant de 81,04 € correspondant à des jours considérés sur les feuilles de présence mensuelle comme des jours de repos, eu égard au rappel d’heures supplémentaires décidé, il est incontestable que certains jours de repos n’ont pas été respectés au cours de la relation contractuelle.

En ce qui concerne la tentative de vol à la tire commise à l’encontre de Madame Y, non sur son lieu de travail, mais sur le chemin emprunté par elle pour s’y rendre, elle apparaît sans lien avec la relation contractuelle.

En revanche, le vol à main armée subi par Madame Y-X parce que commis en sa présence dans la boutique le 19 décembre 2011, a conduit l’employeur à détacher un vigile dans la boutique pendant cinq jours comme le reconnaît l’appelante elle-même; toutefois, force est de constater qu’il n’est pas justifié de mesures prises par la société intimée pour prévenir le risque lié non seulement à l’exécution de la prestation de travail mais également à l’environnement professionnel dans lequel elle est délivrée, notamment en période de fêtes, ni de proposition de suivi psychologique.

En l’état de ces manquements constatés à son obligation de sécurité, la société doit être condamnée, eu égard au préjudice démontré par G X-Y, à lui verser 3000 € à titre de dommages-intérêts à ce titre.

Sur le harcèlement moral :

Selon l’article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En cas de litige, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

G Y – X affirme qu’à partir de l’année 2009 et jusqu’à son arrêt de travail en 2012 une série d’agissements de la part de la directrice régionale (pression quotidienne en vue d’atteindre les résultats, surabondance de tâches, tâches dévalorisantes telles que la manutention de charges, la surveillance de travaux nocturnes, les inventaires des boutiques, atteinte au droit à la prise de congés et au repos, propos humiliants et vexatoires) a porté atteinte à sa dignité et à sa santé physique et morale.

Pour établir des faits permettant de présumer l’existence d’un harcèlement, elle produit:

— des attestations d’anciennes collègues sous la direction de Madame Z, celle de Madame B, celle de Madame J K, ex-assistante RH et paie, évoquant les 'conditions de stress' et les 'petites attaques verbales répétées', 'méthodes’ 'en vigueur depuis quelques années chez Douglas', celle de T P Q, ancienne directrice de la parfumerie de Montpellier décrivant l’appelante comme 'superviseur d’inventaires', 'sollicitée pour de nombreuses missions : intégration de nouveaux collègues, formations diverses, relève la directrice régionale auprès de l’équipe lors des absences de cette dernière'', et la considérant comme subissant 'une surcharge de travail tant en termes d’heures travaillées qu’en termes de trajet', l’attestation de H D, ex-directrice de la parfumerie d’Albi, évoquant que ' nous étions assaillis de mail, de coups de téléphone incendiaires', 'aucun signe de reconnaissance, uniquement des ordres'. 'Nous avions des menaces de sanctions allant jusqu’au licenciement'. ' Une surveillance permanente sur nos faits et gestes avec grosses contraintes horaires', l’attestation de Madame C, directrice de parfumerie à Toulouse indiquant que ( sic) 'Madame L Z utilise envers ses directeurs de magasin des méthodes de management pressurisantes, méprisantes et en parfaite contradiction avec le souhait de faire évoluer ses collaborateurs. Ces attitudes ont fait régner une ambiance délétère au sein de notre région. Aucune proposition de notre part visant à faire évoluer nos magasins était accueillie avec écoute et analyse. Son attitude tyrannique et son management par la peur avec des menaces d’être licenciée par notre directeur commercial N+2, Monsieur M N, à chaque visite nous interdisaient de nous adresser à notre directeur commercial lors des réunions régionales où nous aurions pu avoir l’occasion de nous exprimer. Lors de ces réunions, nous entendions aussi de la bouche de notre directeur commercial : « si vous voulez faire du chiffre, sortez vous les doigts du cul ! » Nous perdions la notion du normal et de l’anormal. Une telle communication ne nous engageait pas à échanger sur nos problèmes sans avoir la peur au ventre. […] Durant ces inventaires, notamment sur mon magasin, G X subissait une énorme pression avec appels téléphoniques intempestifs pour savoir si elle ne trouvait rien d’anormal. Madame Z n’a jamais été présente sur mon magasin durant un de mes inventaires. Elle y envoyait G X alors que la procédure indiquait que c’était au directeur régional d’être présent '.

— des courriels de L Z

— ainsi que l’arrêt prononçant l’annulation de la convention de forfait par la cour d’appel de Douai le 21 février 2014.

L’appelante établit ainsi l’existence de faits précis et concordants, qui pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral à son encontre.

La société NOCIBE DISTRIBUTION FRANCE conteste tout fait de harcèlement moral, s’étonne qu’aucune dénonciation de ce dernier – qui aurait perduré depuis 2010 – n’ait été faite par l’intéressée avant la saisine du conseil de prud’hommes en avril 2013, rappelle que Madame Y n’a bénéficié que d’un seul et unique arrêt de travail à compter du 7 septembre 2012, et critique la valeur probante des attestations produites, émanant d’anciennes salariées en conflit prud’homal ou en 'conflit ouvert’ avec l’employeur et, en tout état de cause, incapables en leur qualité de responsables de boutique de savoir ce qui se passait réellement au sein d’un autre magasin. Rappelant le petit nombre de courriels critiqués et les périodes de haute activité dans le secteur de la parfumerie, elle souligne que ces instructions prennent au contraire tout leur sens d’animation commerciale à une période-clé pour la réalisation du chiffre d’affaires et soutient que la salariée est défaillante dans sa démonstration d’un quelconque harcèlement moral.

Elle produit ses convocations devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes de Montpellier, d’Albi et de Marseille, à la demande de respectivement Madame P Q, Madame D et Madame B, ainsi que le bordereau des pièces communiquées dans ces dossiers parmi lesquels 'l’attestation X'.

Si l’attestation de Madame B , directrice adjointe et collaboratrice directe de l’appelante, ne saurait – pas plus que précédemment – être retenue comme objective, comme les attestations de Madame P Q, Madame D en conflit avec l’intimée, leur ex-employeur, force est de constater qu’il n’est pas démontré de contentieux particulier l’opposant à J K et R C qui ont établi des attestations qui, même si elles contiennent des constatations générales, permettent de corroborer les critiques de G Y-X relativement à un harcèlement moral.

Par ailleurs, si certains des courriels de L Z ne contiennent pas plus que des instructions normales de la part d’un supérieur hiérarchique, certains autres ( comme celui du 13 août 2012 à 10h25 réclamant 'par écrit et pour 14 heures' le 'PA de cette semaine ', ou celui du 4 juin 2012 indiquant 'bonjour, pour information JE VEUX 100 % SUR CET OBJECTIF PAR TOUS:0 JUSTIF ' cordialement', ou celui du 11 juin 2012 à 10h50 indiquant (sic) ' JE CHANGE LA REGLE JE VEUX UN POINTAGE 7,5% A 12H, 16H ,19H ET CELA TOUS LES JOURS JUSQUE TEMPS QUE JE VOUS DONNE LE STOP . […].' ou celui du 25 janvier 2012 ' […] UN PLAN D’ACTION QUI VA PAS PLAIRE', par le choix des termes, le délai de réponse laissé, l’absence de possibilité de se justifier et l’utilisation des majuscules, contiennent l’expression d’une véritable pression sur la salariée en vue d’atteindre les résultats définis et d’une politique managériale plus autoritaire que tournée vers l’échange et le soutien.

G Y-X, victime de harcèlement moral de sa supérieure hiérarchique mais aussi du manquement de l’employeur à son obligation de la protéger de ces faits de harcèlement moral, doit donc en être indemnisée, eu égard au préjudice qu’elle démontre par les pièces produites, à hauteur de 5000 €.

En l’état des manquements de l’employeur à ses obligations, la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail doit donc être accueillie, par infirmation du jugement entrepris de ce chef.

Cette résiliation judiciaire du contrat de travail, en l’état du harcèlement moral constaté, produit les effets conformément aux dispositions de l’article L1152-3 du code du travail d’un licenciement nul, auquel G Y-X a conclu, dans le corps de ses conclusions tout en demandant dans le dispositif de ses conclusions, de façon vraisemblablement erronée, une condamnation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à titre principal et pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire.

Tenant compte de l’âge de la salariée ( 61 ans) au moment de la rupture, de son ancienneté ( près de 16 ans ), de son salaire moyen mensuel brut (soit 3 228,34 €), de la justification de sa situation d’invalidité, il y a lieu de condamner la société NOCIBE DISTRIBUTION FRANCE à lui verser la somme de 60'000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, ainsi que les sommes de 6 456,68 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, montant non contesté par l’intimée, et celle de 645,66 euros au titre des congés payés y afférents.

En ce qui concerne l’indemnité de licenciement, les parties s’accordent sur la perception d’une somme de 14'378,12 euros à ce titre par la salariée ainsi que sur la dénonciation de la convention collective nationale de la parfumerie et de l’esthétique qui a cessé de s’appliquer dans l’entreprise DOUGLAS FRANCE à compter du 29 octobre 2011.

Toutefois, G Y-X réclame paiement à ce titre de la somme de 15'939,93 euros, calculée sur la base de l’indemnité conventionnelle à laquelle elle aurait eu droit de 2000 à 2011 et sur la base de l’indemnité légale de 2012 à 2015.

Il est de principe que lorsque la convention collective dénoncée n’a pas été remplacée par une nouvelle convention ou un nouvel accord, les salariés des entreprises concernées conservent les avantages individuels qu’ils ont acquis, en application de la convention ou de l’accord.

Un avantage individuel acquis correspond à un droit déjà ouvert et non à un droit simplement éventuel, comme l’est le droit à indemnité de licenciement qui ne naît qu’au moment de la rupture du contrat de travail.

En l’espèce, en l’absence de tout texte conventionnel applicable, la convention collective nationale de la parfumerie et de l’esthétique ayant cessé de produire effet au sein de la société DOUGLAS FRANCE et Madame Y-X, ne pouvant pas se prévaloir d’un droit acquis à indemnité de licenciement, doit être déboutée de sa demande de rappel d’indemnité légale de licenciement, compte tenu de la somme déjà perçue à ce titre par elle.

Sur le travail dissimulé:

Madame Y-X réclame 19'370,04 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé, faisant (étant) état du caractère intentionnel du comportement de la société qui n’a porté sur les bulletins de salaire versés au débat aucune majoration pour heures supplémentaires de nuit notamment.

La société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION conclut au débouté de la salariée, qui n’a pas effectué d’heures supplémentaires. À titre subsidiaire, elle souligne que la seule condamnation à des rappels de salaire pour heures supplémentaires est insuffisante pour entraîner sa condamnation pour travail dissimulé, dans la mesure où les heures supplémentaires ne sont dues que par l’effet mécanique de la nullité de la convention de forfait en jours et où la démonstration d’un élément intentionnel de sa part n’est pas faite.

Si l’inopposabilité de la convention de forfait en jours procède du constat par la cour d’appel de Douai, des carences de l’accord d’entreprise sur lequel reposait ladite convention de forfait et de l’absence de justification d’entretien annuel conforme aux prescriptions de l’article L3121-46 du code du travail, de surcroît, en l’espèce, il n’est pas établi que la société DOUGLAS FRANCE ait volontairement entendu se situer en dehors des règles édictées pour établir une convention individuelle de forfait, ni qu’elle ait intentionnellement mentionné sur les bulletins de salaire de G Y-X un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué par elle.

Il y a donc lieu, par confirmation du jugement entrepris, de rejeter cette demande.

Sur la perte du bénéfice de la garantie prévoyance invalidité complémentaire:

Non régularisée dans ses droits à indemnité complémentaire depuis son licenciement, Madame Y-X, ayant découvert que son employeur, malgré ses relances, n’avait pas transféré son dossier d’affiliation prévoyance auprès de CGRM/AXA après avoir procédé à sa radiation au 31 décembre 2014 auprès de GMC HENNER, considère avoir été privée, du fait fautif de la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION, de la pension complémentaire prévoyance invalidité et donc de ressources depuis le mois de février 2016 et jusqu’à l’âge de son départ à la retraite soit le 1^er février 2022. Elle demande donc réparation de son préjudice par des dommages et intérêts qui ne sauraient être inférieurs à la somme de 56'534,36 euros représentant ses indemnités complémentaires échues de février 2016 à juin 2007 ( à hauteur de 20 662,26 euros) et un total à échoir de 35'872,10 euros jusqu’au 1^er février 2022.

La société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION a soulevé in limine litis l’incompétence de la juridiction prud’homale et partant, de la cour, au profit du tribunal de grande instance de Marseille, pour connaître du contentieux relatif au versement d’indemnité de prévoyance par un organisme assureur à un salarié adhérant à un contrat groupe.

Après une erreur sur l’organisme compétent pour gérer le dossier de prévoyance, elle indique s’être rapprochée dès le 12 février 2016 de GMC/ HENNER qui a considéré que IPECA devait prendre en charge la salariée compte tenu de l’arrêt de travail ayant abouti à son invalidité, mais en vain.

À titre subsidiaire, la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION relève que la salariée n’établit aucunement la perte du bénéfice de la garantie prévoyance invalidité complémentaire, faisant référence à des conversations téléphoniques qu’elle aurait eues. Elle souligne que la salariée sollicite l’indemnisation d’un préjudice hypothétique puisque rien n’établit le maintien pour elle du statut d’invalide deuxième catégorie jusqu’à la retraite , ni la date de cette dernière d’ailleurs.

S’il est constant que la juridiction prud’homale n’est pas compétente pour connaître du contentieux de la garantie prévoyance dans la mesure où l’employeur souscripteur, tiers par rapport au contrat d’assurance, ne peut être condamné au paiement du complément de salaire dû à un salarié adhérant à un contrat d’assurance de groupe, il en va différemment en cas de faute reprochée à l’employeur dans le cadre de l’exécution du contrat de travail ( à l’occasion des diligences en vue de l’ouverture d’un dossier au titre de la rente d’invalidité ou dans le transfert du dossier d’affiliation d’un salarié à un nouvel assureur), comme en l’espèce, ayant pu causer un préjudice au salarié.

Il convient donc de rejeter l’exception d’incompétence soulevée.

Madame Y-X dit avoir été contrainte de saisir, par courrier du 8 février 2016, la direction des ressources humaines de la société DOUGLAS FRANCE de l’absence de tout retour quant à sa rente d’invalidité et de renvoyer le 12 février suivant par courrier postal et par courrier électronique toutes les pièces utiles, mais en vain puisqu’elle a découvert que son dossier d’affiliation prévoyance n’avait pas été transféré au 31 décembre 2014 auprès du nouvel organisme. N’ayant pas reçu de régularisation depuis son licenciement et ayant été privée, du fait fautif de la société, de la garantie complémentaire invalidité, elle réclame pour la période comprise entre février 2016 à juin 2017 la somme de 20'662,26 euros à titre de dommages-intérêts ainsi que celle de 35'872,10 euros correspondant à la période suivante jusqu’au 1^er février 2022, date de sa retraite.

La société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION fait valoir qu’ayant cru que l’organisme en charge de la prévoyance était CGRM AXA, compte tenu de la date d’invalidité de la salariée en juillet 2015, elle n’avait appris qu’en février 2016 que Madame Y-X devait être déclarée au même titre que l’arrêt de travail ( débuté en septembre 2012) et donc auprès du précédent assureur, soit GMC HENNER, puis finalement qu’elle devait être déclarée au même titre que l’arrêt de travail du 20 novembre 2011, époque à laquelle IPECA était son assureur ( jusqu’en 2011).

Elle conclut au débouté de la salariée, en l’absence de toute faute pouvant lui être reprochée.

À titre subsidiaire, elle relève que la perte du bénéfice de la garantie prévoyance invalidité complémentaire invoquée n’est pas démontrée, la salariée se contentant de faire référence à des conversations téléphoniques. Elle souligne par ailleurs que le classement en invalidité est une décision temporaire et que l’indemnisation d’un préjudice hypothétique, à venir jusqu’à son départ à la retraite, ne saurait être valablement réclamée.

Il est avéré, au vu des pièces produites, qu’il n’est justifié d’aucun courrier de réponse à la notification faite en date du 27 mai 2015 par G Y-X à son employeur de ce qu’elle ne percevait plus de complément prévoyance maladie depuis deux mois et de ce qu’elle ne pouvait obtenir d’une part, les coordonnées de la caisse de prévoyance incapacité invalidité et décès à laquelle elle était rattachée d’autre part, la nature des garanties souscrites, ayant constaté qu’elle était radiée de GMC HENNER depuis le 31 décembre 2014 et affiliée seulement pour la couverture santé auprès de CGMR.

Si, à la réception du courrier de relance du 8 février 2016, des recherches ont été effectuées par l’employeur relativement àla difficulté soulevée, force est de constater qu’il n’est justifié d’aucune réponse d’IPECA PREVOYANCE à la lettre recommandée adressée par le conseil de la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION réclamant des explications ainsi qu’une solution au problème.

Ces éléments permettent de retenir une faute de la part de l’employeur dans la souscription d’une garantie prévoyance invalidité pour la salariée et dans la déclaration du sinistre survenu.

Le préjudice qui en est résulté pour l’intéressée consiste en la perte des sommes correspondant à la garantie prévoyance invalidité complémentaire de février 2016 à juin 2017, Madame Y-X justifiant du montant de la modique pension d’invalidité perçue ( soit 1 371,74 euros, puis 1375,85 euros à compter de juillet 2016).

En revanche, l’indemnisation de la salariée ne saurait comprendre, comme le souligne l’employeur, le préjudice hypothétique qu’elle invoque pour le cas où son statut d’invalide 2^e catégorie serait maintenu jusqu’à sa retraite – dont la date reste à ce jour inconnue-.

Il y a donc lieu d’accueillir la demande de dommages-intérêts présentée par la salariée à hauteur de 20'662,26 euros.

Sur les intérêts:

Les intérêts au taux légal courent sur les créances salariales ( rappel de salaires, indemnités de licenciement, compensatrices de préavis et de congés payés sur préavis) à compter de l’accusé de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation ( soit le 16 avril 2013), à compter du jugement de première instance pour les sommes indemnitaires confirmées et à compter du présent arrêt pour les autres sommes.

Sur les frais irrépétibles et les dépens:

L’équité commande de confirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles, de faire application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel et d’allouer à ce titre la somme de 2 000 € à l’appelante.

L’employeur, qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance – par confirmation du jugement entrepris- et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Infirme le jugement déféré sauf en ses dispositions relatives à la convention de forfait, aux heures supplémentaires, au travail dissimulé, aux frais irrépétibles et aux dépens,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Rejette l’exception d’incompétence matérielle soulevée par la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de G Y-X aux torts de la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION venant aux droits de la société DOUGLAS FRANCE, qui produit les effets d’un licenciement nul, compte tenu du harcèlement moral constaté,

Condamne la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION à payer à G Y-X les sommes suivantes:

—  4 564,30 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur rappel d’heures supplémentaires,

—  6 456,68 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  645,66 € au titre des congés payés y afférents,

—  5 000 € à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

—  60 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

—  20 662,26 € à titre de dommages-intérêts pour privation de la garantie complémentaire invalidité de février 2016 à juin 2017,

—  2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les intérêts au taux légal sont dus à compter du 16 avril 2013 pour les créances salariales, à compter du 16 avril 2015 pour les créances indemnitaires confirmées et à compter du présent arrêt pour les autres sommes,

Rejette les autres demandes des parties,

Condamne la société NOCIBE FRANCE DISTRIBUTION aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

M S faisant fonction