REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRET DU 18 NOVEMBRE 2021

(n° , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/19179 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B6GWX

Décision déférée à la Cour : Jugement du 13 Juin 2018 – Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 15/06386

APPELANTE

SARL M N

N° SIRET : 484 547 641

[…]

[…]

Représentée par M^e Nathalie CORREIA DA SILVA, avocat au barreau de PARIS, toque : C2301, avocat postulant et plaidant

INTIMES

Monsieur E B

né le […] à […]

[…]

[…]

SA H L

N° SIRET : 632 013 843

[…]

[…]

Représentés par M^e Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034, avocat postulant

Représentés par M^e André-françois BOUVIER FERRENTI, avocat au barreau de PARIS, toque : R094, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 06 octobre 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Sophie MOLLAT, Présidente

Madame Isabelle ROHART, Conseillère

Madame Déborah CORICON, Conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIER : Madame FOULON, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Sophie MOLLAT, Présidente et par Madame FOULON, Greffière .

**********

La société Motivation Factory, créée en avril 2001 par M. G X , était une société ayant pour objet le conseil et l’édition de solutions informatiques et de plate-formes collaboratives destinées à soutenir et accompagner la collaboration en entreprise, de favoriser l’innovation et de développer les programmes de stimulation des réseaux de vente.

Par acte du 13 mai 2011, la société M N (ci-après 'M'), N familiale de M. X, qui détenait l’intégralité du capital de la société Motivation Factory, cédait ses parts à la société Motivation +, N créée pour la circonstance entre la société AEZOS (N personnelle de M. E A) et la société M N qui conservait ainsi une participation minoritaire à hauteur de 18, 75%. Le prix de cession s’élevait à 2 880 000 euros, augmenté de 120 000 euros au profit de M. X, propriétaire des marques exploitées par la société Motivation Factory.

Plusieurs conventions annexes étaient signées concomitamment, et notamment :

— une convention de compte courant concernant un apport de 400 000 euros par la société M au profit de la nouvelle société Motivation + remboursable en trois tiers égaux les 13 mai 2014, 13 mai 2015 et 13 mai 2016 ; à défaut de remboursement, le créancier a la faculté de convertir la créance échue en capital ;

— un pacte d’associés organisant les modalités de collaboration des associés et prévoyant notamment le maintien de M. Y comme commissaire aux comptes de la société Motivation Factory tant que la société M serait actionnaire de la société Motivation +.

Les relations entre les acquéreurs et la société M N se sont vite dégradées, de multiples procédures judiciaires croisées ont été entamées à compter de juin 2012. Parallèlement, la société Motivation Factory a vu sa rentabilité se dégrader, les comptes de l’exercice 2012 présentant un résultat d’exploitation de -372 000 euros, et ceux de 2013 de – 347 000 euros.

La société H L, commissaire aux comptes de la société Motivation +, a alors demandé à cette dernière, en 2012, de constater dans ses comptes la perte de valeur de sa filiale Motivation Factory, en passant une provision pour dépréciation de 826 000 euros (doit 30% de la valeur d’acquisition). Une dépréciation supplémentaire de 180 000 euros a été demandé en 2013.

La société Motivation + indiquait alors à la société M ne pas pouvoir payer le tiers venant à échéance le 13 juin 2014. La société M sollicitait alors la conversion de cette créance en capital, en exécution de l’article 4 de la convention de compte courant. Un expert, M. Z, était désigné pour déterminer la valeur des titres de Motivation +. Il proposait, dans son rapport du 20 novembre 2014, plusieurs méthodes allant de 542 000 euros à 1 450 000 euros.

La société M renonçait à demander la conversion en capital et signait un protocole d’accord avec la société AEZOS et M. A pour organiser sa sortie définitive du capital de Motivation +. Les parties convenaient d’une cession des parts de M pour leur valeur nominale de 150 000 euros, et la cession du compte courant pour 140 000 euros, soit la somme totale de 290 000 euros, le 5 janvier 2015.

Puis la société M assignait, le 13 avril 2015, la société H I en sa qualité de commissaire aux comptes de la société Motivation +, et M. B, associé de H I ayant personnellement suivi le dossier, pour leur reprocher d’une part d’avoir certifié les comptes 2012 et 2013 sans avoir exigé de dépréciation supérieure à celles passées et d’être devenu le commissaire aux comptes de la société Motivation Factory à compter de la certification des comptes de l’exercice 2014 en violation du pacte d’associés qui prévoyait le renouvellement de l’ancien commissaire aux comptes, ces deux événements ayant créé, selon elle, des conditions défavorables la contraignant à céder ses titres et ses créances dans la société Motivation +.

Parallèlement, la société Motivation + faisait l’objet d’une procédure de sauvegarde par jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 29 octobre 2015, et la liquidation judiciaire était prononcée par jugement du 31 mai 2016.

La société Motivation Factory faisait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire selon jugement du 5 novembre 2015, et un plan de cession était arrêté par jugement du 8 juin 2016 au profit de la société COFR.

Par jugement du le 13 juin 2018, le tribunal de grande instance de Paris a débouté la société M de son action en responsabilité.

La société M a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 30 juillet 2018.

Par un arrêt du 9 janvier 2020, la Cour a confirmé le jugement en qu’il a déclaré l’action de la société M recevable et, avant dire-droit, a désigné M. J C ès-qualités d’expert judiciaire avec pour mission de :

« se faire remettre par les parties les pièces dont elles disposent qui concernent les comptes de la société MOTIVATION + des années 2011 à 2013 et leur certification par le commissaire aux comptes, et plus généralement tout document utile à l’exécution de sa mission,

dire si la certification des comptes et leur justification sont conformes aux normes et aux règles applicables en vigueur au moment de la certification,

donner son avis sur la valorisation des titres de la société MOTIVATION FACTORY avant la transaction du 5 janvier 2015 et sur la pertinence des choix relatifs au coefficient multiplicateur, au crédit impôt recherche et à la valorisation des marques, dire si la méthode approuvée par le commissaire aux comptes est adaptée aux éléments de l’espèce et est conforme aux pratiques habituelles de valorisation ».

M. C a déposé son rapport d’expertise judiciaire le 14 mai 2021.

*****

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 22 septembre 2021, la société M N demande à la cour de :

— INFIRMER le jugement en ce qu’il a débouté la société M N de ses demandes ;

Ce faisant,

A titre principal,

JUGER que la société H L et M. E B ont ensemble manqué à leur mission légale de commissaire aux comptes de la société MOTIVATION + et que, ce faisant, ils ont engagé leur responsabilité civile délictuelle à l’égard de la société M N ;

JUGER que la société H L et M. E B ont engagé leur responsabilité délictuelle à l’égard de la société M N, en acceptant la mission de commissaire aux comptes de la société MOTIVATION FACTORY ;

Débouter la société H L et M. E B de toutes leurs demandes ;

CONDAMNER in solidum la société H L et M. E B à payer à la société M N la somme de CENT CINQUANTE MILLE EUROS (150.000 euros), à titre de dommages et intérêts ;

ORDONNER sous huit jours à compter de la signification de l’arrêt à intervenir la publication dans le journal « LES ECHOS » et « LE FIGARO » de l’intégralité du dispositif de l’arrêt à intervenir, aux frais de la société H L, et ce sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard ;

CONDAMNER in solidum la société H L et M. E B à payer à la société M N la somme de 10.000 euros, sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles de première instance, outre celle de 20.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés dans le cadre de la procédure d’appel ;

CONDAMNER in solidum la société H L et M. E B aux dépens, y incluant les frais d’expertise judiciaire, soit la somme de 31.300 euros, et dire qu’ils pourront être recouvrés par Maître Nathalie CORREIA DA SILVA, Avocat au Barreau de PARIS, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

*****

Dans leurs dernières conclusions notifiées par voie électronique le 3 septembre 2021, M. E B et la société H I demandent à la cour de :

— Confirmer le jugement entrepris en son chef de dispositif qui :

« Déboute la société M N de son action en responsabilité ».

— L’infirmer pour le surplus, notamment en son chef de dispositif qui :

« Déboute la société H L et E B de leurs demandes reconventionnelles ».

Statuant à nouveau de ce chef,

— Condamner la société M N à leur verser la somme d’un euro, chacun à titre de dommages et intérêts en raison des préjudices causés par l’abus de son droit d’agir en justice ;

— Condamner M N à leur verser la somme de 30 000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— Les condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel.

SUR CE,

• Sur la survalorisation des titres de la société Motivation Factory dans les comptes certifiés de la société Motivation + et sur l’absence de justification des dépréciations

D’une part, la société M soutient que l’expert a relevé la faute commise par H I quant à la méthode de valorisation des titres de MF, qui n’a pas pris en compte la trésorerie détenue.

Elle rappelle que l’expert a retenu une valeur de 1.833 000 euros au lieu de 2.160 000 euros tels que constatés dans les comptes pour l’exercice clos au 31 décembre 2012 , une valeur de 1 356 000 euros au lieu de 1 980 000 euros tels que constatés dans les comptes pour l’exercice clos au 31 décembre 2013 ; qu’il a également retenu une seconde valorisation, n’intégrant pas le CIR, de 1090KE pour 2013, cette valeur approchant le point moyen de la fourchette donnée par J Z en novembre 2014 pour cet exercice (entre 542 000 et 1 450 000 euros) concernant les titres de la société Motivation Factory. Elle souligne que ces experts ont donc conclu à des valeurs très éloignées de celle figurant dans les comptes certifiés par H I, de 1 980 000 euros pour l’exercice 2013. Elle fait valoir que si la vraie valorisation avait été retenue, elle aurait pu convertir sa créance de 133 000 euros et devenir actionnaire majoritaire, et que c’est confortée par l’évaluation de son CAC que Motivation + s’est permise de refuser de régler l’annuité due, étant sûre qu’à ce prix là M ne pourrait pas convertir sa créance en capital.

D’autre part, la société M soutient que M. B a réalisé sa mission d’audit avec une très grande légèreté :

— sur les comptes clos en 2011 : l’expert retient que le CAC n’a formalisé aucune contrôle ni analyse de la situation de la filiale MF, acquise en mai 2011, à la date de clôture,

— sur les comptes clos en 2012 : l’expert relève que les chiffres du budget établi au moment de l’acquisition ne correspondent pas à ceux fournis lors de la due diligence, ni à celles du plan d’affaires, sans trouver la source des chiffres utilisés par le CAC ; il constate également la multiplicité des plans d’affaires, dont la pertinence n’a pas été vérifiée, que les estimations retenues sont succinctes sans qu’il soit en outre précisé si elles émanent de la direction ou des propres estimation du CAC ; qu’il n’y a aucune analyse concernant les prévisions qui servent de base pour la valorisation des titres ; que la méthode d’évaluation retenue confond valeur d’entreprise et valeur des titres. La société M ajoute que la note de synthèse communiquée à l’expert pour cette exercice est différente de celle figurant dans le dossier de travail, qui préconisait en juin 2013 de ne pas déprécier les titre de MF. Ils seront dépréciés en septembre 2013, sans aucune explication de la part du CAC, et une AGE sera alors organisée pour procéder à une augmentation de capital de 300 000 euros afin de reconstituer les capitaux propres de Motivation +, devenus inférieurs à la moitié de son capital social suite à cette dépréciation.

— sur les comptes clos en 2013 : l’expert a pointé l’absence des comptes de la filiale dans le dossier de travail de H I, le caractère sommaire de l’analyse des prévisions d’exploitation présentées par la direction, la non-pertinence du coefficient multiplicateur de 7,2 retenu par le CAC (même coefficient qu’en 2012).

La société M soutient également que le CAC a, au cours des exercices successifs, mis en oeuvre, sans aucune justification, des méthodes de valorisation différentes dans le seul but de parvenir à un résultat satisfaisant pour MF, en violation des règles comptables élémentaires, sans donner une information spécifique sur ce changement, notamment entre l’exercice 2012 et l’exercice 2013. Elle estime que l’expert a également commis une erreur en justifiant ce changement de méthode en relevant que le REX a été déterminé sur la base des résultats passés de la société mais également sur la base des performances futures telles qu’elles étaient anticipées par la direction, ce que la société M conteste. Elle demande la confirmation du jugement sur ce point.

Elle souligne également une autre erreur de l’expert, qui a prétendu que les dépréciations étaient de l’initiative du commissaire aux comptes. Elle remarque que pour l’exercice 2014, lorsque H I est devenu CAC de la filiale et de la mère, il ne procédera à aucune dépréciation des titres de la filiale, et il ne déclenchera la procédure d’alerte que le jour du dépôt de la déclaration de cessation des paiements ; que pour l’exercice 2013, il n’a pas fait mention du défaut de remboursement de l’échéance due ni de la mission d’expertise confiée à M. Z, tandis que les échanges de mails démontrent qu’il était au courant et qu’il existe une grande familiarité entre M. B et M. A qui discutent ouvertement de la manière de contrer la dilution que M sera en droit de revendiquer ; que pour l’exercice 2012 c’est en raison d’un courrier qu’elle a adressée au CAC le 10 septembre 2013, l’alertant sur les résultats alarmants de MF, que celui-ci a enregistré une dépréciation dans les comptes définitifs.

Enfin, la société M souligne les autres manquements relevés par l’expert tenant à une survalorisation des marques (aucune dépréciation au titre des exercices 2012 et 2013), l’absence de constatation de l’insuffisance de l’augmentation de capital au regard des capitaux propres devenus inférieurs à la moitié du capital social et au non-respect des règles professionnelles en matière de formalisme.

Les intimés répliquent que la critique principale de l’expert porte sur l’insuffisante formalisation des diligences mises en oeuvre et, partant, sur la violation de la NEP se rapportant à ce formalisme, et non pas sur la certification elle-même des comptes ; que ce sont eux qui sont à l’origine des dépréciations portées dans les comptes, comme le démontre l’analyse de leurs dossiers de travail ; que l’expert dément la théorie du changement de méthode comptable dans le cadre de l’estimation de la valeur des titres de la société Motivation Factory, la méthode comptable retenue ayant toujours été celle de la méthode du coût historique ; que l’expert a validé le bien-fondé de la valorisation effectuée en 2012 et 2013 sur la base d’une valeur d’entreprise appréciée en fonction d’un multiple du résultat attendu pour respectivement les exercices 2014 et 2015, en limitant simplement la prise en compte du crédit d’impôt recherche (CIR). Ils contestent la conclusion de l’expert qui indiquent que des dépréciations complémentaires auraient dues être passées en 2012 et 2013, estimant que celui-ci se fonde sur des données incomplètes car formulée 8 ans après les faits sur la base des seuls documents dont il disposait avec un multiple de 4,8 non justifié, et sur un chiffrage erroné du CIR à 80 000 euros par an, alors que la société percevait entre 200 000 et 354 000 euros chaque année.

La cour relève à titre liminaire qu’aucune faute de M. B, qui serait détachable des fonctions qu’il exerce au sein du cabinet H L, n’est établie ni même alléguée par l’appelante. Sa responsabilité à titre personnelle ne peut donc être, dans ces conditions, engagée.

— Sur la valorisation des titres de la société Motivation Factory :

Il ressort des pièces du dossier, et notamment du rapport d’expertise judiciaire, que si le choix d’une

méthode de valorisation retenant un multiple du résultat d’exploitation de la société apparaît pertinent, sa mise en oeuvre a été en l’espèce faussée, le même multiple ayant été retenu exercice après exercice, sans prise en compte des changements de trésorerie. L’expert judiciaire indique que cette absence de prise en compte de la trésorerie disponible revient à confondre valeur d’entreprise et valeur des titres, ce qui constitue une erreur d’évaluation, indépendamment du débat portant sur la valeur du multiple à retenir.

En outre, le commissaire aux comptes ne justifie du choix d’un multiple de 7,2 que par référence au multiple choisi lors de la cession des parts en 2011, alors qu’il ressort du pacte d’associés et de la lettre d’intention que le coefficient alors retenu était de 5, 75 appliqué à l’exercice 2010 (estimé à 400 000 euros), auquel a été ajouté une trésorerie excédentaire de 700 000 euros et retranché 120 000 euros comme prix attribué aux marques, soit au final un coefficient multiplicateur de 7,2. Par suite, ce coefficient de 7,2 ne pouvait être retenu en 2011, 2012 et 2013 que si la trésorerie s’était maintenue à 700 000 euros, ce qui n’a pas été le cas.

Il en résulte une survalorisation des titres de la société Motivation Factory, qui aurait nécessité l’inscription de dépréciations complémentaires dans les comptes de la société Motivation +, que l’expert judiciaire a chiffré à :

—  327 000 euros à la clôture de l’exercice au 31 décembre 2012 (pour une provision effectivement constatée dans les comptes de 826 000 euros),

—  624 000 euros à la clôture de l’exercice au 31 décembre 2013 (pour une provision effectivement constatée dans les comptes de 1 006 000 euros).

La cour relève que ces valeurs sont proches de celles données par M. Z en novembre 2014.

Par suite, il y a lieu de considérer que la valeur des titres de la société Motivation Factory a été surévaluée en raison d’erreurs commises par le cabinet H L dans la mise en oeuvre de la méthode d’évaluation retenue.

— Sur l’absence de justification des dépréciations opérées sur les titres de la société Motivation factory :

Concernant l’exercice 2011, l’expert judiciaire relève l’absence d’analyse de la valorisation des titres détenues et l’absence de tests de dépréciation de ces titres permettant d’apprécier si la valeur d’acquisition de ces titres peut être maintenue à l’actif ou si une dépréciation doit être constatée. Il constate également l’absence de l’annexe aux comptes annuels et le rapport des commissaires aux comptes de la société Motivation Factory. Il ajoute que quand bien même l’acquisition des titres était récente, la baisse de rentabilité constatée dans les comptes de la société Motivation Factory pour 2011, élément qui n’était pas connu des parties au moment de la cession, aurait du conduire le commissaire aux comptes à formaliser son opinion selon laquelle la valeur de la société restait égale ou supérieure à son prix d’acquisition

Concernant l’exercice 2012, il ressort des pièces du dossier qu’à compter de cet exercice, la valorisation des titres de la société Motivation Factory a été réalisée à partir de résultats prévisionnels de la société, et non plus, comme cela avait été le cas au moment de la cession et pour l’exercice 2011, sur les résultats passés.

L’expertise judiciaire relève que 'les chiffres du budget établi au moment de l’acquisition ne correspondent pas aux données qui figurent en page 63 du rapport de 'due diligence' émis par H L’ et qu’il n’a pas été possible de retrouver la source d’où proviennent les chiffres utilisés dans le dossier de travail.

Les résultats prévisionnels, qui ont servi de base à la valorisation, se sont révélés trop optimistes, 4 312 000 euros de chiffre d’affaires prévus pour 2 715 000 euros réalisés. Or, selon l’analyse par l’expert judiciaire du dossier de travail du commissaire aux comptes concernant l’exercice 2012, ces estimations sont succinctes ; il n’est pas possible de déterminer si elles émanent de la direction ou des propres estimations du commissaire aux comptes et aucune analyse formalisée de ces estimations ne figure dans le dossier de travail. Ainsi, il n’est pas possible, en l’état, de comprendre pourquoi une hypothèse aussi optimiste a été retenue comme base de valorisation. Il apparaît cependant que la demande de dépréciation émane du commissaire aux comptes.

En outre, il est également relevé une multiplicité de plans d’affaires, dont la vérification de la pertinence n’est pas formalisée, ainsi que la coexistence de 2 notes de synthèse, celle produite dans le cadre de la procédure judiciaire n’étant pas identique à celle figurant dans le dossier de travail.

Enfin, concernant l’exercice 2013, l’expert judiciaire relève l’absence des comptes de la filiale dans le dossier de travail, l’absence d’analyse des écarts constatés à chaque exercice entre les chiffres prévisionnels et les chiffres effectivement réalisés, et l’absence d’analyse ou d’explication relatives à la décision d’intégrer un crédit d’impôt recherche au résultat d’exploitation pour un montant de 200 000 euros. Il relève également le caractère sommaire de l’analyse du commissaire aux comptes concernant la cohérence des prévisions d’exploitation présentées par la direction servant de base à la valorisation des titres de la filiales. Il relève enfin les mêmes carences que pour le dossier de travail relatif à l’exercice 2012, à savoir l’absence de formalisation de la vérification de la pertinence des plans d’affaires et des estimation succinctes.

— Sur les autres manquements relevés par l’expert tenant à une survalorisation des marques (aucune dépréciation au titre des exercices 2012 et 2013) et à l’absence de constatation de l’insuffisance de l’augmentation de capital au regard des capitaux propres devenus inférieurs à la moitié du capital social, les intimés ne fournissent aucune explication.

Ces éléments sont de nature à démontrer la légèreté et la carence du commissaire aux comptes dans la réalisation de sa mission, qui caractérisent des fautes susceptibles d’engager sa responsabilité.

• Sur la faute de la société H I à avoir accepté le mandat de commissaire aux comptes de la société Motivation Factory

La société M fait valoir qu’en contre partie de son engagement financier de 550 000 euros (150 000 euros pour l’entrée au capital de Motivation + et apport de 400 000 euros en CCA à Motivation +) dans l’opération, certaines garanties lui ont été accordées, et notamment le maintien du CAC de MF, M. O Y, tant qu’elle serait actionnaire dans la mère.

Elle explique avoir découvert à l’ordre du jour de la convocation à l’assemblée générale du 30 juin 2014 que la société H I était proposée comme nouveau CAC de la société MF, à l’expiration du mandat de O Y. Elle alertait alors par courrier du 21 juin 2014 M. B sur l’existence de ces dispositions contractuelles et lui demandait de refuser sa nomination ; que la société H I a malgré tout accepté sa nomination, avec effet au 1^er janvier 2014, ce qui constitue une violation d’un engagement contractuel auquel ils n’étaient pas partie, engageant ainsi leur responsabilité délictuelle. Elle conteste que cette clause de maintien soit illégale, l’article L. 823-1 du code de commerce étant entré en vigueur 3 ans après les faits en litige, et conteste que l’avis de la CNCC vise l’hypothèse en litige.

Elle fait valoir que 3 mois après la clôture de l’exercice clos le 31 décembre 2014, pour lequel les comptes ont été certifiés sans réserve, la société MF était en cessation des paiements, comme l’a retenu le tribunal de commerce de Nanterre dans son jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire le 5 novembre 2015.

Elle met en cause l’impartialité et l’indépendance de la société H I.

Le cabinet H L considère que l’acceptation de ce mandat ne constitue pas plus une faute pour deux raisons :

— le pacte d’associés prévoyait la possibilité d’un co-commissariat aux comptes, ainsi leur nomination ne signifiait pas pour autant l’éviction de M. Y,

— la clause de maintien de M. Y est illicite au regard de l’avis de la CNCC publié en 1997 dont le sens a aujourd’hui été repris à l’article L. 823-1 du code de commerce.

Aux termes de l’article 4 du pacte d’associés conclu le 13 mai 2011 entre les sociétés Aezos et Motivation N, il était convenu que tant que Motivation Holdign serait au capital de le société Motivation +, M. A s’engageait et se portait fort du maintien des commissaires aux comptes alors en cours de mandat dans les filiales, soit, pour la société Motivation Factory, le maintien de M. O Y.

Il n’est pas contesté par le cabinet H L qu’à l’expiration du mandat de M. Y, son nom n’a pas été proposé pour renouvellement à l’Assemblée générale du 30 juin 2014, qui a nommé le cabinet H L.

Cependant, la société M N ne peut utilement soutenir que la violation de cette clause constituerait une faute dans la mesure où cette clause, qui contrevient au principe de la liberté de désignation du commissaire aux comptes, aujourd’hui codifié à l’article L. 823-1 du code de commerce, est nulle et de nul effet. En revanche, c’est à juste titre que les premiers juges ont relevé que la société H L ne justifie pas avoir pris l’attache de M. Y afin de s’assurer, conformément à l’article 21 du code de déontologie alors en vigueur, que son non-renouvellement n’était pas motivé par une volonté de la société de contourner les obligations légales, d’autant plus que le cabinet H L, commissaire aux comptes de la société mère, savait être désigné en violation de l’engagement pris par M. A 3 ans plus tôt, la société M l’en ayant spécifiquement informé.

Cette acceptation de nomination doit donc être considérée comme fautive.

• Sur le lien de causalité et les préjudices

La société M reproche au tribunal d’avoir retenu les manquements du cabinet H I mais d’avoir estimé qu’ils étaient sans lien avec les préjudices subis.

— Sur les frais d’expertise amiable : elle rappelle qu’aux termes de la convention de compte courant d’associé signée le 13 mai 2011, les parties avaient convenu qu’un défaut de remboursement d’une des annuités ouvrait au créancier la faculté de demander la conversion rn titre de la société Motivation +, et qu’elle aurait ainsi pu prendre le contrôle de cette société, et de sa filiale ; qu’elle n’a pu le faire en raison de la survalorisation retenue par le commissaire aux comptes et a donc du recourir à une expertise privée de M. Z, expert désigné par les parties, qu’elle a payé 16 098, 25 euros.

— Sur le non-remboursement de la 1^re annuité du CCA : la société M rappelle que la société Motivation n’aurait jamais pris le risque de ne pas rembourser l’annuité si elle avait craint de perdre le contrôle et que ce n’est qu’avec l’aide du commissaire aux comptes lors de la certification des comptes 2012 et 2013 qu’elle a pu survaloriser les titres de la filiale. Elle estime le préjudice qui en découle à la somme de 150 000 euros, y compris les frais d’expertise de 16 098, 25 euros.

— Sur les conséquences provoquées par la collusion existant entre les sociétés grand I et

Motivation + : la société M soutient que la faute du commissaire aux comptes ne relève pas d’un défaut d’information ou de conseil, mais d’une concertation avec les dirigeants de la société Motivation +, qui lui a créé un double préjudice : l’absence de remboursement de son compte courant, et son impossibilité à entrer plus au capital et à éviter, ainsi la déconfiture des deux sociétés. Elle reproche au tribunal d’avoir retenu que les commissaires aux comptes ne sont pas responsables de la déconfiture des sociétés, dès lors qu’ils n’ont, en l’espèce, jamais déclenché la procédure d’alerte avant le jour de la déclaration de cessation des paiements alors que le président du tribunal de commerce de Nanterre l’a déclenchée en 2013 quand il a été saisi par la société M ; de ne jamais avoir statué sur ses accusations de collision, mais seulement en raisonnant sur la compétence ou les diligences effectuées par H I, alors qu’elle les informait dès novembre 2012 sur la situation économique et financière de la filiale. Elle ajoute qu’elle produit une attestation de O Y, l’ancien commissaire aux comptes de la filiale, qui atteste de ce que H I ne s’est jamais rapproché de lui malgré les réserves qu’il avait émise sur le premier projet de rapport sur les comptes de l’exercice 2012 et la procédure d’alerte lancée par le tribunal de commerce en 2013 ; que l’attestation de M. D, directeur commercial de la société Motivation Factory d’octobre 2004 à décembre 2015, indique également que la société aurait pu, en 2012-2013, être redressée.

Elle estime son préjudice à la somme de 150 000 euros, qu’elle réclame in solidum à H I et M. B.

Les intimés répliquent qu’il n’y a pas de lien de causalité dans la mesure où la certification des comptes de l’exercice 2013 est intervenue le 15 septembre 2014, soit plus de 3 mois après le 3 juin 2014, date à laquelle la société Motivation + annonce son intention de ne pas payer l’annuité due; qu’à cette date, la seule évaluation dont disposait le dirigeant de la société Motivation + résultait de sa propre analyse, la certification des comptes 2012 apparaissant en outre trop éloignée pour servir d’éléments de référence ; que le désaccord sur la valeur entre les parties a entraîné l’application de la clause visant à désigner un expert, M. Z, qui a abouti à la délivrance d’un rapport le 20 novembre 2014.

Ils rappellent qu’un manquement à une obligation de conseil ou d’information se traduit par la réparation d’un préjudice qui se caractérise par la perte d’une chance qui ne peut résulter de simples hypothèses plus favorables ; que la société M ne démontre pas qu’elle aurait eu une éventualité plus favorable que le résultat auquel elle est parvenue le 5 janvier 2015 en cédant ses titres et son CCA dans Motivation + pour la somme de 290 000 euros ; que si une dépréciation supplémentaire avait été passée dans les comptes de l’exercice 2012, il n’est pas démontré en quoi cela aurait amélioré la situation de la société M en juin 2014 jusqu’à sa décision de transiger en janvier 2015, que l’affirmation selon laquelle cela aurait créé une prise de conscience de la direction de Motivation + pour qu’elle mette en oeuvre des procédures de prévention est un argument purement théorique ; qu’en outre la direction était parfaitement consciente des difficultés de la filiale au vu de la dépréciation des titres dans les comptes 2012, de la procédure d’alerte lancée par le tribunal de commerce en 2013 et des multiples interventions de la société M auprès de la direction pour leur faire part de ses désaccords et de ses analyses défavorables sur l’évolution de la filiale. ils contestent l’affirmation selon laquelle les titres ne valait plus qu’un euro symbolique à l’été 2014, dès lors que la transaction a retenu une valeur de 150 000 euros pour les titres de Motivation + en plus du rachat de son compte courant, valorisation supérieure à la valeur réelle des actifs à cette date là, prouvant ainsi qu’il n’y a eu pour la société M aucune perte d’une chance d’être mieux indemnisée de sa sortie.

C’est par des motifs pertinents que les premiers juges ont estimé que le refus de payer la première annuité et la déconfiture de la société Motivation + ne pouvaient être imputés au commissaire aux comptes, mais relevaient de décision de gestion imputables à la direction de la société.

Par ailleurs, la concertation alléguée entre les dirigeants de la société Motivation + et le commissaire aux comptes n’est pas suffisamment établie par les pièces du dossier. L’hypothèse selon laquelle le

président du Tribunal de commerce aurait, en septembre 2013, été rassuré par les propos du dirigeant arguant de comptes certifiés par le cabinet H L et aurait ainsi renoncé à ouvrir une procédure de sauvegarde n’est pas plus établie. Enfin, il est également hypothétique de prétendre que les fautes du cabinet H L relatives à la valorisation des titres de la société Motivation Factory ont dissuadé les créanciers de la société Motivation + de mettre en oeuvre des actions ciblées ou de déclencher une procédure de sauvegarde dès 2013.

En revanche, il ressort du courrier de M. A du 23 juin 2014, faisant suite à sa décision du 3 juin 2014 de ne pas verser l’annuité contractuellement prévue, ce qui ouvrait droit à la société M N de demander la conversion de la créance en capital, qu’il fonde son désaccord avec M. X sur la valorisation des titres de la société Motivation Factory 'sur la base des derniers bilans (…) certifiés par les commissaires aux comptes', desquels il ressort une valorisation de ces titres à 2 160 000 euros. Il demande alors, 'dans ces conditions' et 'conformément à l’article 4 dernier paragraphe de la convention de compte courant', le recours à un tiers expert indépendant.

Par suite, il y a lieu de constater que la décision de M. A de recourir à une expertise privée, dont le coût a été supporté par la société M N, est la conséquence directe de la surévaluation des titres de la filiale par le commissaire aux comptes, valorisation qui sera infirmée par l’expert désigné M. Z, puis par l’expert judiciaire nommé par la cour de céans.

Il convient donc de condamner la société H L à rembourser à la société M N les sommes engagées pour cette expertise privée, soit la somme de

16 098, 25 euros. M. B ne pourra être condamné personnellement, puisqu’aucune faute détachable des fonctions qu’il exerce au sein du cabinet H L n’a été relevée à son encontre.

• Sur les demandes reconventionnelles des intimés

Les intimés font valoir que l’action de la société M marque une volonté de stigmatisation de H I et de M. B, comme le démontre notamment la demande de publication dans Le Figaro et les plaintes adressées parallèlement au parquet de Nanterre et au Haut Conseil pour le commissariat aux comptes afin de déclencher des enquêtes pénale et disciplinaire ; qu’elle n’ a même pas pris la peine de chiffrer son préjudice en demandant forfaitairement la somme de 150 000 euros ; que tous ces éléments démontrent un abus du droit d’agir en justice en réparation duquel ils demandent la somme de 1 euro symbolique.

Aucun abus ni volonté de stigmatisation n’étant démontré en l’espèce, les fautes des intimés ayant au contraire été reconnues par les premiers juges puis la cour de céans, il n’y a pas lieu de faire droit à cette demande.

• Sur les demandes formées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

La société M N demande sur ce fondement la condamnation in solidum de M. B et du cabinet H L à lui payer la somme de 30 000 euros, au titre de la première instance et de l’appel.

M. B et la société H L demandent sur ce fondement la condamnation de la société M à leur payer la somme de 30 0000 euros.

Il y a lieu de condamner la société H L à payer à la société M la somme de 10 000 euros au titre de la procédure de première instance et de la procédure d’appel.

PAR CES MOTIFS,

Infirme le jugement dans toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

Dit que le cabinet H L a commis des fautes dans l’exécution de sa mission de commissariat aux comptes ;

Condamne la société H L à payer à la société M N la somme de 16 098, 25 euros en réparation de son préjudice,

Déboute les parties de leurs autres demandes,

Condamne la société H L à payer à la société M N la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société H L aux entiers dépens de la première instance et de l’instance d’appel.

La greffière La présidente