COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8

ARRÊT AU FOND

DU 24 AVRIL 2019

N°2019/

Rôle N° RG 18/05039 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BCEWD

[P] [L]

[U] [M]

SARL BISTINGO 1

C/

URSSAF PACA

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Eric SEMELAIGNE, avocat au barreau de [Localité 1]

M^e Edith FORCADE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Jean victor BOREL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de [Localité 1] en date du 22 Février 2018,enregistré au répertoire général sous le n° 21205319.

APPELANTS

Maître [P] [L], mandataire liquidateur de la SARL BISTINGO, demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Eric SEMELAIGNE, avocat au barreau de [Localité 1] substitué par M^e Edith FORCADE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Maître [P] [L], mandataire liquidateur de la SARL BISTINGO, demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Eric SEMELAIGNE, avocat au barreau de [Localité 1] substitué par M^e Edith FORCADE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

SARL BISTINGO 1, demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Edith FORCADE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

UNION DE RECOUVREMENT DES COTISATIONS DE SECURITE SOCIALE ET D’ALLOCATIONS FAMILIALES (URSSAF) PACA, demeurant [Adresse 4]

représentée par M^e Jean victor BOREL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Jenna BROWN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 Mars 2019, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Florence DELORD, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

M. Gérard FORET-DODELIN, Président

Madame Florence DELORD, Conseiller

Madame Marie-Pierre SAINTE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Avril 2019.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Avril 2019

Signé par M. Gérard FORET-DODELIN, Président et M^me Cyrielle GOUNAUD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La SARL BISTINGO 1 a fait appel du jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches du Rhône du 22 février 2018 qui a déclaré régulière la procédure de contrôle de l’URSSAF menée en février 2012 dans ses locaux situés à [Localité 1] et ayant abouti à un procès-verbal de travail dissimulé du 15 février 2012 et à une lettre d’observations opérant redressement datée du 17 février 2012, et l’a condamnée à payer à l’URSSAF la somme de 371739 euros au titre des cotisations éludées outre la somme de 75884 euros de majorations de retard, et la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ses dernières conclusions développées à l’audience de plaidoirie du 6 mars 2019, elle a demandé à la Cour d’infirmer le jugement, d’annuler la procédure ayant abouti au procès-verbal de travail dissimulé, ainsi que la procédure de contrôle et le redressement subséquent, et de condamner l’URSSAF à lui payer la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ses dernières conclusions développées à l’audience, l’URSSAF a demandé à la Cour de confirmer le jugement, de rejeter les demandes de l’appelante, de fixer sa créance à la somme de 371739 euros au titre des cotisations éludées outre la somme de 75884 euros de majorations de retard, et à la somme totale, pour les deux instance, de (3000 + 5000 =) 8000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par leurs dernières conclusions développées à l’audience, la SCP DOUHAIRE AVAZERI BONETTO , administrateur judiciaire de la société BISTINGO 1, et Maître [M], mandataire judiciaire de la société BISTINGO 1, désignés par le jugement du tribunal de commerce du 21 novembre 2018 qui a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société BISTINGO 1, ont déclaré s’en remettre à la décision de la Cour sur le mérite de l’appel.

MOTIFS DE LA DECISION

Il résulte du dossier que, le 2 février 2012, et après avoir envoyé, le 20 décembre 2011, l’avis prévu par l’article R243-59 du code de la sécurité sociale, l’agent de l’URSSAF a procédé à un contrôle d’assiette dans les locaux de la société BISTINGO dont l’objet social est l’exploitation d’un restaurant situé à [Localité 1].

Sur la lettre d’observations du 17 février 2012, dont les énonciations font foi jusqu’à preuve du contraire (article L243-7 du code de la sécurité sociale), l’agent contrôleur a noté, en présence du gérant de la société, M.[P] et de son comptable, M.[Y], que les déclarations sociales réelles des années 2007 à 2011 incluse n’avaient pas été transmises à l’URSSAF qui avait donc appliqué une taxation forfaitaire bien moins élevée que la taxation dont la société était redevable.

M.[P] a déclaré avoir agi intentionnellement en raison des difficultés rencontrées pour déclarer à la CARSAT et pour adresser les bordereaux à l’URSSAF, par l’intermédiaire de l’huissier de justice désigné par l’URSSAF, ses salariés de nationalité comorienne dépourvus de numéros NIR.

Il a également évoqué les difficultés financières de son établissement, la société ayant été placée en redressement judiciaire le 21 novembre 2018, date de la cessation des paiements retenue par le tribunal de commerce.

Le 15 février 2012, l’URSSAF a établi un procès-verbal de travail dissimulé transmis au Procureur de la République qui a engagé des poursuites pénales. Par arrêt du 11 mai 2015, la Cour a déclaré la société BISTINGO et M.[P] coupables du chef de l’infraction de travail dissimulé pour non fourniture des déclarations sociales obligatoires pour les années 2009 et 2010.

La vérification de l’assiette des cotisations a entraîné un rappel de cotisations et des contributions pour la somme de 405240 euros, selon lettre d’observations datée du 17 février 2012, à laquelle le gérant de la société BISTINGO a répondu par une lettre datée du 14 mars 2012 ; l’agent contrôleur y a répondu le 23 mars 2012, donc avant l’envoi de la mise en demeure qui est datée du 10 avril 2012.

La mise en demeure datée du 10 avril 2012, notifiée pour la somme totale de 483306 euros incluant les majorations de retard de 78066 euros a été contestée le 16 avril 2012 devant la commission de recours amiable qui, par décision du 27 juin 2012 a rejeté le recours.

Devant la Cour, l’appelante a soulevé l’irrégularité du contrôle au motif que l’agent contrôleur avait commis un excès de pouvoir en demandant à un tiers, M.[Y], le comptable de la société, de lui communiquer des documents comptables, alors que le droit de communication prévu par les articles L114-19 et suivants n’est pas possible dans le cadre d’un contrôle d’assiette.

Elle a aussi contesté la régularité de la régularité de la lettre d’observations et de la mise en demeure.

L’appelante a également prétendu que le procès-verbal de travail dissimulé était nul car l’URSSAF l’avait envoyé au Procureur de la République avant l’expiration du délai de 30 jours dont elle disposait pour répondre aux observations de l’URSSAF.

L’URSSAF a contesté ce moyen.

La Cour constate que l’agent contrôleur avait, dès le début du contrôle, constaté que des déclarations comptables n’avaient jamais été adressées à ses services et qu’il existait donc une infraction de travail dissimulé lui permettant de se placer immédiatement dans le cadre de la lutte contre le travail dissimulé, dont la procédure n’exigeait aucun avertissement (ou avis de passage) préalable et autorisait le contrôleur à se faire remettre par le comptable, mandataire de la société contrôlée du fait de sa présence lors du contrôle, des documents comptables datant de 2007 et 2008 alors que ces documents auraient du se trouver dans les locaux de la société contrôlée conformément à l’avis de passage reçu en décembre 2011.

L’accord du comptable de les adresser, même par voie électronique à l’agent de l’URSSAF laisse présumer qu’il avait eu l’accord préalable de son client, et qu’à défaut d’accord, les difficultés liées aux éventuelles fautes commises par le comptable ne pourront pas être opposées à l’URSSAF, et ne pourront se résoudre qu’entre le comptable et son client, en dehors de la présente procédure.

Les documents ayant servi de base au procès-verbal de travail dissimulé ont été portés à la connaissance du contrôleur de l’URSSAF de manière régulière et le document pouvait être transmis au Parquet de Marseille sans nécessité d’attendre que la société contrôlée ait présenté ses remarques en réponse à la lettre d’observation.

Enfin, il résulte des constatations précédentes que, s’agissant de la lettre d’observations (et non du procès-verbal de constatation de l’infraction de travail dissimulé exclusivement destiné au Parquet), l’URSSAF a bien respecté la procédure et les délais prévus par l’article R243-59 du code précité.

Concernant la mise en demeure du 10 avril 2012, l’appelante a fait valoir qu’elle devait être annulée car le prénom de son signataire n’était pas mentionné, en violation de l’article 4 de la loi du 12 avril 2000 relative aux relations des citoyens et des administrations, et que la cause, la nature et les montants des sommes réclamées et la période concernée, sont omises ou bien incompréhensibles.

L’URSSAF a contesté la demande d’annulation.

Il convient de constater que le document qui est établi à l’en-tête de l’URSSAF mentionne l’initiale du prénom et le nom patronymique de son rédacteur, le directeur de l’URSSAF ou de son délégataire, (« P.ROBIN »), et que la société BISTINGO 1 ne démontre pas en quoi l’absence de précision relative au prénom lui causerait un grief quelconque.

Par ailleurs, la Cour constate que les sommes mentionnées dans la mise en demeure correspondent exactement aux éléments chiffrés de la lettre d’observations du 17 février 2012 tels que mentionnés dans les tableaux récapitulant, année par année les montants faisant l’objet du redressement.

Enfin, dans sa lettre du 14 mars 2012, le gérant de la société BISTINGO 1 se défendait d’avoir été de mauvaise foi (il se référait à ses difficultés pour déclarer son personnel de nationalité comorienne) et il ne contestait que le caractère intentionnel de la non transmission des déclarations sociales à l’URSSAF et à la CARSAT, en se référant à des difficultés matérielles qu’il n’avait pas réussi à résoudre pendant cinq ans, au prétexte que l’huissier de justice recevait, de son comptable, les déclarations sociales mais ne les retransmettait pas à l’URSSAF.

Ce prétexte assez peu sérieux n’est étayé par aucune pièce sinon un courriel (mal) écrit à la main et assez peu explicite, adressé par le comptable, M.[Y], à la SCP d’huissier [X] le 14 avril 2006, ainsi rédigé : « (…) nous vous demandons (') de leur faire parvenir la déclaration du 4ème trimestre 2005 afin de régulariser le dossier de notre client auprès de l’URSSAF ». Le rédacteur de ce courriel mentionnait un matricule sans préciser à quoi il correspondait ; de plus, ce document ne concerne pas la période, objet du contrôle.

Cet unique document est donc sans intérêt pour le présent litige.

En conséquence, la Cour rejette tous les moyens soutenus par la société BISTINGO 1 à l’appui de son appel et confirme le jugement dont appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches du Rhône du 22 février 2018,

Et, vu le jugement du tribunal de commerce du 21 novembre 2018,

Fixe la créance de l’URSSAF en vue de son admission au passif de la procédure collective ouverte à l’encontre de la SARL BISTINGO 1 :

-1) à la somme de 371739 euros au titre des cotisations éludées,

-2) à la somme de 75884 euros de majorations de retard,

-3) à la somme totale, pour les deux instance, de (2000 +3000 =) 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute SARL BISTINGO 1 de ses demandes,

Déclare le présent arrêt opposable à la SCP DOUHAIRE AVAZERI BONETTO , administrateur judiciaire de la société BISTINGO 1, et à Maître [M], mandataire judiciaire de la société BISTINGO 1, désignés par le jugement du tribunal de commerce du 21 novembre 2018.

LE GREFFIERLE PRESIDENT