COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Délég.Premier Président

ORDONNANCE

DU 04 JUILLET 2019

N°2019 /0009

Rôle N° RG 17/19399 – N° Portalis DBVB-V-B7B-BBMLK

JONCTION AVEC LES RG 17/19400 RG17/19401

RG 17/19402

X-H Y

C/

DIRECTION NATIONALE DES ENQUETES FISCALES

Copie exécutoire délivrée

le :

à : M^e ROUSTOUIL

M^e DI FRANCESCO

Décision déférée au Premier Président de la Cour d’Appel :

procès-verbaux de visite et de saisie en date du 13 octobre 2017

DEMANDEUR

Monsieur X-H Y, demeurant […], […]

représenté par M^e Laurent ROUSTOUIL, avocat au barreau de MARSEILLE

DEFENDERESSE

DIRECTION NATIONALE DES ENQUETES FISCALES, demeurant […]

représentée par M^e X DI FRANCESCO, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Pierre D’AZEMAR DE FABREGUES, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

DÉBATS ET DÉLIBÉRÉ

L’affaire a été débattue le 02 Mai 2019 en audience publique devant

Madame Rachel ISABEY, Conseiller,

délégué par Ordonnance du Premier Président .

Greffier lors des débats : Madame Julie GUILLEMIN.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Juillet 2019.

ORDONNANCE

Contradictoire,

Prononcée par mise à disposition au greffe le 04 Juillet 2019

Signée par Madame Rachel ISABEY, Conseiller et Madame Marjorie SALOUGAMIAN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Par ordonnance en date du 11 octobre 2017, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Marseille a autorisé des agents de l’administration des finances publiques à procéder à des opérations de visite et de saisie domiciliaires à l’encontre de la société de droit luxembourgeois WALLISA MARINE INVESTMENT CAPITAL WAMICAP SARL dans les locaux et dépendances situés :

[…] susceptibles d’être occupés par X H Y et/ou B Y née C et/ou D Y et/ou la Fonds de dotation pour la fondation maritime X Y et/ou la société de droit luxembourgeois WALLISA MARINE INVESTMENT CAPITAL WAMICAP SARL,

— […] susceptibles d’être occupés par la SASU COMPAGNIE DU PONANT et/ou la société par actions simplifiée ARVAG et/ou la société anonyme SODETOUR INTERNATIONAL et/ou le syndicat de copropriété Copropriété Navire Iles du Ponant 1.

Les opérations de visite et de saisie se sont déroulées le 13 octobre 2017 et ont été relatées par procès-verbaux du même jour.

Par courriers déposés au greffe de la cour d’appel le 23 octobre 2017, M. X H Y et la société WALLISA MARINE INVESTMENT CAPITAL WAMICAP SARL ont interjeté appel de cette ordonnance. Ces procédures ont font l’objet d’une instance distincte.

Par courriers déposés au greffe de la cour d’appel M. Y (instance enrôlée sous le numéro 17/19399 )et la société WALLISA MARINE INVESTMENT CAPITAL WAMICAP SARL (instance enrôlée sous le numéro 17/19400) ont également formé un recours contre les opérations de visite et de saisie réalisées […].

Par courriers déposés le même jour M. Y (instance enrôlée sous le numéro 17/19401 )et la société WALLISA MARINE INVESTMENT CAPITAL WAMICAP SARL (instance enrôlée sous le numéro 17/19402) ont également formé un recours contre les opérations de visite et de saisie réalisées […].

C’est l’objet de la présente instance.

A l’audience, M. Y et la société WALLISA MARINE INVESTMENT CAPITAL WAMICAP SARL ont sollicité le bénéfice de leurs conclusions déposées le 25 avril 2019 tendant:

— à titre principal à l’annulation des deux procès verbaux de visite et de saisie et des saisies afférentes et à l’interdiction de l’exploitation de l’intégralité des documents saisis,

— à titre subsidiaire à l’annulation de la saisie globale des fichiers de messagerie électronique et à la restitution des disques durs supports des saisies annulées et à l’annulation de la saisie informatique des correspondances d’avocats et des documents couverts par le secret professionnel saisis,

— en tout état de cause à la condamnation de l’administration fiscale au paiement de la somme de 4 000 € hors taxes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Le directeur général des finances publiques a repris ses conclusions reçues au greffe le 1° avril 2019 aux termes desquelles il demande de lui donner acte de ce qu’il accepte l’annulation des saisies des mails listés dans les pièces adverses n°4 et 6 ainsi que les pièces n°7 et n°8, de rejeter les autres demandes des requérants et de les condamner au paiement de la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Il est fait référence aux écritures susvisées des parties pour l’exposé de leurs moyens.

MOTIFS DE LA DECISION

Les éléments du dossier ne font pas apparaître d’irrégularité des recours lesquels seront déclarés recevables.

Il y a lieu en application de l’article 367 du code de procédure civile d’ordonner la jonction des instances enregistrées sous les numéros 17/19399, 17/19400, 17/19401 et 17/19402 qui seront désormais suivies sous le numéro 17/19399.

M. Y et la société WAMICAP invoquent en premier lieu, à l’appui de leurs recours, la saisie en bloc de la messagerie électronique de M. Y, ayant notamment conduit à la saisie de fichiers couverts par le secret des correspondances avocat/ client (mails listés dans leurs pièces n°4 et n°6). Ils relèvent en deuxième lieu l’absence de description, dans les procès verbaux de visite et de saisie, des opérations techniques réalisées par les agents de la DNEF, absence qui devrait conduire selon eux, à l’annulation globale des procès verbaux. Ils soutiennent enfin que les agents de l’administration fiscale ont saisi irrégulièrement des fichiers informatiques couverts par le secret des correspondances avocat/client (pièces 7 et 8) et un document sans lien avec l’activité de la société WAMICAP (pièce n°9)

Le directeur général des finances publiques réplique qu’un fichier informatique indivisible peut être saisi et que l’administration fiscale n’a aucune obligation d’indiquer le protocole d’intervention de ses agents. Il fait par ailleurs valoir que les requérants doivent produire les pièces qui seraient couvertes par le secret professionnel mais demande toutefois qu’il lui soit donné acte de ce qu’il accepte l’annulation des mails et documents figurant dans les pièces adverses n°4, 6, 7 et 8. Il soutient en revanche que la pièce n°9 se situe hors du champ d’application du secret professionnel et qu’il s’agit d’un protocole inhérent à la vie de la société WAMICAP.

Sur la saisie globale de la messagerie:

Il résulte du procès verbal de visite et de saisie dans les locaux situés […], dressé le 13 octobre 2017, que les agents des finances publiques ont procédé à l’examen des données accessibles à partir de l’ordinateur portable de marque HP modèle ELITEBOOK, présent dans le bureau de X-H Y. Ayant constaté la présence de documents entrant dans le champ de l’autorisation de visite et de saisie, ils ont procédé à la création d’un fichier archive de la boîte mail jesauvee@ponant.com et ont indiqué réaliser la suppression à partir du fichier backup.pst des courriels d’avocats conformément à la liste communiquée par M. Y à savoir F G, Z de A, I-H J et N O-P .

Le procès verbal établi le même jour suite aux opérations de visite et de saisie réalisées […] mentionne qu’au cours de la visite il a été procédé à l’examen des données accessibles à partir de l’ordinateur fixe de marque DELL présent dans le bureau de M. X-H Y et qu’il a également été constaté la présence de documents en lien avec les présomptions de fraude visées. Il est indiqué qu’un répertoire messagerie a été créé pour y inclure une copie de la boîte mail jesauvee@ponant.com et de ses archives et que les mails en provenance et à destination des avocats dont la liste a été fournie par M. Y ( F G, Z DE SAINT SEINE, I H J et N O-P) ont été supprimés des copies de la boîte mail.

Un fichier de messagerie doit être regardé comme étant un fichier informatique indivisible qui peut être saisi dans son entier s’il est susceptible de contenir des éléments intéressant l’enquête.

Lorsqu’un support de documents est indivisible et insécable, l’administration est ainsi en droit d’appréhender tous les documents qui y sont contenus si certains de ces documents se rapportent au moins en partie aux agissements visés par l’ordonnance autorisant les opérations de visite et de saisie domiciliaires. Il appartient ensuite aux demandeurs au recours de préciser et produire les éléments du fichier qui seraient insaisissables en indiquant la raison pour chacun des éléments concernés, la présence de courriels insaisissables dans une messagerie électronique n’ayant pas pour effet d’invalider la saisie des autres éléments de cette messagerie.

En conséquence les fichiers de messagerie jesauvee@ponant.com, indivisibles et insécables, ont pu être saisis dans leur totalité, étant précisé qu’il résulte des procès verbaux que ces fichiers ont été authentifiés par une unique empreinte numérique, ce qui n’empêche pas l’identification et l’édition des courriels qu’ils contiennent en vue du contrôle de la validité de la saisie.

Le moyen sera donc rejeté.

Sur l’absence de description de opérations techniques :

Les requérants soutiennent que les procès verbaux ne rendent pas compte des opérations techniques réalisées par les agents des finances publiques et rendraient ainsi impossible le contrôle du juge. Ils font valoir qu’aucune indication sur les mots clés utilisés n’est donnée et que, contrairement à ce qui est mentionné sur les procès verbaux, aucun tri ni aucune suppression n’a été effectuée sur la messagerie électronique.

L’article L 16 B du livre des procédures fiscales n’oblige pas les enquêteurs à révéler les modalités techniques, mots de passe ou moteurs de recherche utilisés lors des opérations. Ils ne sont ainsi pas tenus de justifier de leur moyen de sélection ou d’exclusion et de l’efficacité des procédés utilisés. L’absence de précision sur ce point ne porte pas atteinte aux droits des occupants des lieux dès lors qu’ils ont été en mesure de contester l’étendue des saisies réalisées et d’obtenir un contrôle juridictionnel effectif des mesures, au regard notamment du respect du secret professionnel.

Il convient donc d’écarter le moyen.

Sur la saisie de fichiers en violation du principe de confidentialité des correspondances avocat/client

:

Il appartient aux requérants d’identifier précisément les documents contestés et d’en fournir copie afin de permettre que soit appréciée l’atteinte au secret professionnel de l’avocat puisqu’il ne suffit pas qu’un courriel émane d’un avocat ou lui soit adressé pour qu’il soit couvert par la confidentialité.

En l’espèce les requérants produisent en premier lieu une liste de 394 emails (pièce n° 4 pour les opérations de visite et de saisie réalisées […]) et une liste de 95 emails (pièce n°6 pour les opérations de visite et de saisie effectuées […]), saisis dans la messagerie de M. Y, qui seraient couverts par le secret professionnel sans produire chaque correspondance concernée et permettre d’en apprécier l’objet ou le contenu.

Toutefois l’administration accepte l’annulation des emails listés dans les pièces adverses N° 4 et 6. Il sera en conséquence fait droit à cette demande.

Les requérants prétendent par ailleurs qu’au cours de la visite réalisée dans les locaux situés […] à Marseille, les agents ont saisi des fichiers informatiques et qu’une partie des documents ainsi appréhendés sont protégés par le secret professionnel :

— pièce n°7: rapport établi par le cabinet d’avocats ARSENE TAXAND en date du 25 juillet 2012

— pièce n°8 : mémorandum établi par le cabinet d’avocats ARSENE TAXAND en date du 6 août 2012,

— pièce n° 9 : protocole d’acquisition établi par le cabinet d’avocats ASHURST.

Les pièces 7 et 8 sont versées aux débats en langue anglaise sans que leur contenu précis ne puisse être appréhendé. Cependant le directeur des finances publiques acceptant leur annulation , il sera fait droit à la demande d’annulation de ces pièces.

La pièce n°9, produite par les requérants, est un protocole en date du 2 juillet 2012 entre la société FINANCIERE EUROPE A et les sociétés CMA CGM, K M HOLDING et K L M, relatif à l’acquisition d’actions de la société COMPAGNIE DU PONANT SA et de créances sur la société COMPAGNIE DU PONANT SA.

Les requérants soutiennent que ce document est couvert par le secret professionnel et que, ayant été établi plus de 6 mois avant la création de la société WAMICAP le 27 décembre 2012, il ne peut être en lien avec la société WAMICAP, visée par les présomptions de fraude.

L’administration fiscale réplique que le protocole n’est pas couvert par le secret professionnel, dès lors qu’il porte le nom 'ASHURST', qui est le cabinet d’avocats de la société FINANCIERE EUROPE A et non des sociétésCOMPAGNIE DU PONANT ou WAMICAP, et qu’il est inhérent à la vie quotidienne de la société WAMICAP et a des conséquences financières, comptables et fiscales sur cette société.

Le protocole ne peut être considéré comme couvert par le secret professionnel de l’avocat dès lors que ce document n’est pas une correspondance entre un avocat ou son client ni une consultation adressée par un avocat à son client ni une note d’entretien. Il ne s’agit en effet que d’un document contractuel entre sociétés et s’il porte en tête la nom du cabinet ASHURST, qui n’est au demeurant pas le conseil des sociétés COMPAGNIE DU PONANT ou WAMICAP, ce cabinet n’en a pas été le signataire.

S’agissant de la question de savoir si ce document entre dans le champ de l’autorisation accordée, il

convient de rappeler que l’article L 16 B du livre des procédures fiscales ne limite pas l’autorisation de saisie aux documents appartenant ou émanant des personnes visées par des présomptions de fraude mais permet de procéder à la saisie des pièces et documents se rapportant aux agissements frauduleux ; ainsi peuvent être saisis des documents comptables de personnes physiques ou morales pouvant être en relations d’affaires avec la société suspectée de fraude, des documents appartenant à des sociétés du groupe ou des pièces pour partie utiles à la preuve des agissements présumés.

En l’espèce l’ordonnance du juge des libertés et de la détention a autorisé la saisie de tous documents ou supports d’information illustrant les présomptions de fraude selon lesquelles la société de droit luxembourgeois WAMICAP réaliserait sur le territoire une activité professionnelle de gestion de ses participations au sein du groupe COMPAGNIE DU PONANT, par l’intermédiaire de son gérant X H Y.

Dès lors le protocole d’acquisition d’actions de la société COMPAGNIE DU PONANT SA, même antérieur de quelques mois à l’immatriculation de la société WAMICAP, peut être considéré comme en lien avec l’activité du groupe COMPAGNIE DU PONANT et par là avec l’activité financière de la société WAMICAP. La demande d’annulation de la saisie de la pièce n°9 des requérants sera donc rejetée.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens :

Dans la mesure où il est fait partiellement droit à l’annulation de certains documents, sur accord du directeur général des finances publiques, l’équité commande de ne pas faire application de l’article 700 du code de procédure civile. Les demandes des parties sur ce fondement seront donc rejetées.

Chacune des parties supportera la charge des dépens qu’elle a exposés.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement,

Déclarons recevables les recours formés par M. Y et la société WALLISA MARINE INVESTMENT CAPITAL WAMICAP SARL ;

Ordonnons la jonction des procédures enregistrées sous les numéros 17/19399, 17/19400, 17/19401 et 17/19402 qui seront désormais suivies sous le numéro 17/19399 ;

Déboutons M. Y et la société WALLISA MARINE INVESTMENT CAPITAL WAMICAP SARL de leurs demandes d’annulation des procès verbaux des opérations de visite et de saisie réalisées […] et […] ,

Déboutons M. Y et la société WALLISA MARINE INVESTMENT CAPITAL WAMICAP SARL de leur demandes d’annulation des saisies globales de la messagerie de M. Y ;

Annulons la saisie des pièce suivantes :

—  394 emails figurant sur la messagerie électronique jesauvee@ponant.com copiée dans les locaux situés […], listés dans la pièce n°4 des appelants

—  95 emails figurant sur la messagerie électronique jesauvee@ponant.com copiée dans les locaux situés […], listés dans la pièce n°6 des appelants

— pièce n°7 des appelants : rapport établi par le cabinet d’avocats ARSENE TAXAND en date du 25

juillet 2012

— pièce n°8 des appelants : mémorandum établi par le cabinet d’avocats ARSENE TAXAND en date du 6 août 2012,

Rejetons les demandes d’annulation des autres pièces saisies ;

Disons n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Disons que chacune des parties supportera ses propres dépens.

Le greffier, La présidente,