COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 19 NOVEMBRE 2021

N° 2021/445

Rôle N° RG 18/02163 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BB5D3

Z Y

C/

SARL CABINET X ET CERUTTI

Copie exécutoire délivrée le :

19 NOVEMBRE 2021

à :

M^e Edouard BAFFERT, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Jonathan LAUNE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 24 Janvier 2018 enregistré au répertoire général sous le n° F 17/00908.

APPELANT

Monsieur Z Y, demeurant […]

représenté par M^e Edouard BAFFERT, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SARL CABINET X ET CERUTTI (CAC), demeurant […]

représentée par M^e Jonathan LAUNE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE – M^e Grégory LEURENT de la SCP LEURENT & PASQUET, avocat au barreau de PARIS,

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 Septembre 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame K L, Conseiller faisant fonction de Président, chargé du rapport, qui a fait

un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame K L, Conseiller faisant fonction de Président

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

M^me Emmanuelle CASINI, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Novembre 2021, prorogé au 19 Novembre 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Novembre 2021

Signé par Madame K L, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Monsieur Z Y a été embauché à temps partiel en qualité d’expert le 5 juin 2000 par la SARL CABINET X ET CERUTTI (CAC).

Il procédait à des expertises pour le compte de compagnies d’assurances des régions PACA, Languedoc Roussillon, Midi-Pyrénées, clientes de la société CAC, CABINET X & CERUTTI. Il travaillait également, ainsi que son père A Y, pour la société ACEA, X & CERUTTI ET ASSOCIES, exploitant aussi un cabinet d’experts d’assurances, établi dans les mêmes locaux que ceux de la société CAC sis à Cassis.

Les deux sociétés CAC et ACEA étaient membres du groupe CERUTTI, groupement de cabinets d’experts d’assurance, jusqu’au rachat de la SARL CABINET X ET CERUTTI en décembre 2015 par le groupe ERGET. Monsieur Z Y était également associé de la société ACEA, gérée par son père, Monsieur A Y, et il a succédé à ce dernier en qualité de gérant de la société ACEA en juillet 2016.

La SARL CABINET X ET CERUTTI soutient avoir été confrontée à une baisse de son chiffre d’affaires qu’elle attribue notamment au détournement de missions au profit de la société ACEA, par le biais de différents stratagèmes imputables selon elle à Monsieur Z Y et à son père, Monsieur A Y. Elle a introduit une action en concurrence déloyale à l’encontre de la SARL ACEA.

Monsieur Z Y a été en arrêt de travail pour maladie à compter du 12 avril 2016.

Il a pris acte de la rupture de son contrat de travail, par courrier recommandé du 3 mai 2016, aux torts exclusifs de son employeur en ces termes :

« J’accuse réception de votre nouvelle correspondance recommandée du 11/04/2016 reçue à mon domicile le 12/04/2016, pendant mon arrêt de travail pour raison médicale.

Je vous précise à toutes fins utiles que mon arrêt de travail porte sur la période du 11 au 29 Avril, et que c’est en raison des mensonges et contrevérités que vous persistez à écrire que vous me contraignez à y répondre, malgré mon état de fatigue.

Depuis votre prise de contrôle du Cabinet X & CERUTTI, vous n’avez eu de cesse, par vos agissements, de vouloir me contraindre à quitter l’entreprise dont je suis salarié depuis bientôt 16 ans.

Je ne peux que m’indigner de vos méthodes et en particulier de la façon par laquelle vous continuez à exercer un véritable harcèlernent moral à mon encontre, en m’adressant un courrier recommandé malgré mon arrêt de travail pour raison de santé.

A ce stade, il importe de rappeler la chronologie exacte des évènements :

o Le 15 novembre 2015, une réunion a été organisée dans le bureau de la Valette du Var avec pour finalité d’annoncer la cession des participations de B X dans la Sté X et Cerutti, au Groupe ERGET, que vous présidez.

Je n’ai appris la tenue de cette réunion que le jour même, vers 19h, après m’être inquiété de trouver le bureau de Cassis vide de tout personnel, hormis A Y et moi-même.

Que votre actionnariat n’ait pas encore changé à cette date n’a aucune importance, le Cabinet X & CERUTTI, employeur, m’a délibérément tenu à l’écart d’une réunion à laquelle était convié l’ensemble de ses salariés.

De toute évidence, à compter de cette annonce, mon sort au sein du Cabinet X & CERUTTI était scellé, ce que me laissait d’ailleurs entendre B X dans son mail du 18/11/15.

o Le 12 Janvier 2016, nous nous sommes rencontrés quelques minutes dans le bureau de Cassis et vous m’avez, entre autres, proposé un poste de direction dans la Sté X & Cerutti et avez souhaité que nous nous rencontrions plus longuement, en région Parisienne, la semaine suivante, pour évoquer les modalités de cette future collaboration.

Je vous ai d’ailleurs déjà précisé ce point dans ma correspondance du 20 janvier 2016 à laquelle vous n’avez pas répondu.

En revanche, vous n’avez à aucun moment évoqué la tenue d’une réunion de Groupe le 15 Janvier 2016, dans les locaux Parisiens du Groupe ERGET.

Et je n’ai par ailleurs reçu aucune invitation écrite (ni mail, ni courrier) à participer à cette «réunion de groupe » contrairement à tous les autres salariés de la Sté X & CERUTTI, qui, non seulement y ont été invités, mais au surplus ont reçu des consignes relatives aux tenues vestimentaires, ce que j’ai appris par la suite.

Cette mise à l’écart était donc parfaitement volontaire de votre part

o Le 19 janvier 2016, je recevais une correspondance Recommandée avec Avis de réception émanant du Groupe ERGET, sur mon lieu de travail, m’ordonnant de réaliser un inventaire de l’état de 199 dossiers que j’ai instruit depuis 2010 pour la societe X et Cerutt, à restituer au plus tard le 22 Janvier 2016.

Nonobstant le travail considérable que cet inventaire m’a demandé, pris sur mon temps personnel, pour me permettre de répondre dans les délais, j’observe que ni dans ce courrier, ni dans les suivants, vous ne m’avez reproché mon absence à la réunion de Groupe du 15 Janvier.

Vous auriez en effet été bien mal fondés à me reprocher cette absence puisque, non seulement vous m’aviez soigneusement tenu à l’écart de celle-ci comme démontré ci-dessus, mais de plus, j’avais reçu comme instruction de remplacer D E à une Expertise judiciaire le 15 Janvier après midi, à Bormes-les-Mimosas.

o J’ai répondu le 20 Janvier à la correspondance du Groupe ERGET, en transmettant l’inventaire demandé et en précisant que je disposais pas de mon contrat de travail écrit au sein d’X & CERUTTI.

o Le 22 Janvier 2016, je recevais une nouvelle correspondance recommandée sur mon lieu de travail, rédigée, cette fois-ci sur un papier entête X & Cerutti, mettant en doute ma loyauté à l’égard de cette société dont je suis salarié depuis plus de 15 ans, au prétexte que vous aviez obtenu de manière déloyale un mail interne de mon second employeur, la Sté ACEA, dans lequel une maquette de carte de v’ux électronique, mentionnerait une implantation de cette Société à Cassis.

Bien que j’ai déjà répondu à votre correspondance, par lettre en date du 28/01/2016,je crois nécessaire de vous rappeler que :

' Je suis salarié, tant à la fois de la Sté X & Cerutti que de Sté ACEA, depuis Juin 2000.

' La Sté ACEA dispose d’un établissement à Cassis, pour lequel elle est d’ailleurs sous-locataire de la Sté X & CERUTTI, depuis 1996.

' La maquette élaborée par la graphiste pour la carte de v’ux comportait à cet égard une anomalie relative à la mention « nouvelle implantation » ce qui a motivé le fait que cette carte de v’ux ne soit pas diffusée et qu’une seconde maquette soit établie avant impression des cartes.

Vos accusations de déloyauté à l’égard de mon employeur X & CERUTTI sur le seul fondement de cette maquette de carte de v’ux, qui n’est même pas un BAT et qui n’a jamais été diffusée, sont donc parfaitement infondées et honteuses eu égard des 15 années passées à travailler dans cette entreprise, sans avoir fait l’objet du moindre reproche, bien au contraire.

Mais vous ne vous arrêtez pas là !

o Le 23/03/2016, par 1ettre RAR, vous évoquez des missions d’expertise que j’aurais ouvertes et traitées sur le Département des bouches du Rhône pour le compte de la Sté ACEA, sans fournir le moindre élément justificatif de vos allégations et m’accusez à nouveau d’agissements déloyaux.

Or, non seulement vous ne me donnez aucun élément précis relatif à ces pretendues missions mais de plus je m’interroge sur la façon dont vous auriez pu obtenir de tels éléments confidentiels concernant la Sté ACEA, s’ils existent !

Pour finir, et ainsi que je vous l’ai précisé dans ma lettre en réponse du 06/04/16, traiter des missions d’Expertise sur le secteur des Bouches du Rhône est pécisément l’objet de mon contrat de travail signé avec la Sté ACEA et cela n’a jamais posé le moindre problème à aucun de mes deux employeurs depuis plus de 15 ans.

Malgré la parfaite connaissance que vous avez de cette situation, vous persistez à proférer des accusations infondées et des menaces à l’égard d’un salarié qui n’a jamais posé le moindre problème en plus de 15 ans.

o Le 01/04/2016, par mail, vous me reprochez de ne pas avoir participé à votre nouvelle réunion de Groupe du même jour, en région Parisienne.

Là encore, vos reproches sont parfaitement infondés, ainsi que je vous l’ai indiqué, dans mon mail du 2/04/2016 et dans ma lettre du 6/04/2016, j’avais à nouveau reçu comme instruction de participer à une réunion d’Expertise toute la journée du 1^er Avril à La Ciotat, par ma hiérarchie directe, en l’occurence, M. X.

N’ayant reçu strictement aucune information relative à l’organisation interne de la Société X & Cerutti, je me suis conformé aux instructions que j’ai reçues de ma hiérarchie, qui n’a connu aucun changement qui ait été porté à ma connaissance.

Je ne saurais supporter les conséquences de vos propres turpitudes et n’accepte pas vos remarques relatives à une prétendue discourtoisie de ma part.

En revanche, je maintiens que vous m’avez volontairement écarté de cette nouvelle réunion de Groupe, ce que vous faites d’ailleurs systématiquement depuis la prise de contrôle de la Société X & Cerutti par le Groupe que vous présidez.

o Le 11104/2016, par votre nouvelle lettre LRAR, vous prétendez que la marginalisation que vous m’imposez et dont je me suis ému auprès de vous lors de notre rencontre du 24/03/2016 à Cassis, tout en attirant votre attention sur les conséquences de vos agissements sur mon état de santé, serait le fruit de mon imagination !

o Lors de cette rencontre, et profitant de mon état de faiblesse et de détresse, vous avez souhaité m’amener à démissionner, ce que j’ai refusé de faire.

L’ensemble des éléments rappelés ci-avant démontre clairement le véritable harcèlement moral que vous avez exercé à mon encontre durant plusieurs mois, pour m’amener à quitter la société dont je suis salarié depuis plus de 15 ans, pour ma grande satisfaction, satisfaction partagée, il me semble, par les clients de celle-ci.

D’ailleurs, vous m’avez supprimé la quasi-totalité des nouvelles missions depuis le 1^er janvier 2016 (1 seule mission nouvelle jusqu’au 29 Mars). Mais étrangement et dès lors que je vous l’ai signalé lors de notre rencontre du 24 mars, au cours de laquelle je vous ai précisé que j’avais parfaitement compris vos intentions à mon égard. j’ai brutalement reçu 5 missions le 30 mars.

Enfin, vou avez décidé de manière unilatérale de réduire mon salaire, dont le montant est fixe depuis le 1^er mars 2011.

Vous prétendez que mon salaire serait basé sur une rétrocession du Chiffres d’Affaire ; modalités de rémunération à laquelle je n’ai jamais consenti.

Vos agissements inqualifiables à mon égard ont de toute évidence rompu toute possibilité de poursuite de la relation contractuelle dans des conditions supportables pour mon état de santé.

Par conséquent, je suis contrainte de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail à vos torts exclusifs et de saisir le Conseil de Prud’hommes de la difficulté ».

Par requête du 22 juillet 2016, Monsieur Z Y a saisi la juridiction prud’homale de demandes en paiement de rappel de salaire, d’indemnité pour non prise de congés payés et d’indemnités de rupture.

Par jugement du 24 janvier 2018, le conseil de prud’hommes de Marseille a rejeté la demande de requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet, rejeté les demandes de rappels de salaires et congés payés afférents, condamné la SARL CABINET X ET CERUTTI à payer à Monsieur Z Y 15 000 euros de dommages-intérêts avec intérêts au taux légal à

compter de la date du jugement pour défaut de prise des congés, a condamné Monsieur Z Y à verser à la SARL CABINET X ET CERUTTI la somme de 9674 euros au titre du solde de trop-perçu sur les avances consenties mensuellement au titre des rétrocessions, a dit que cette somme avait vocation à compensation sur les dommages-intérêts déjà accordés, a dit que la prise d’acte de Monsieur Y s’analysait en une démission, a débouté Monsieur Z Y de ses réclamations au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, a débouté la SARL CABINET X ET CERUTTI de sa demande au titre du préavis, a alloué à Monsieur Z Y la somme de 1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et a condamné la SARL CABINET X ET CERUTTI aux éventuels dépens.

Monsieur Z Y a interjeté appel du jugement par déclaration d’appel du 7 février 2018.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Monsieur Z Y demande à la Cour, aux termes de ses conclusions récapitulatives notifiées le 4 décembre 2020, de :

Réformer le jugement du Conseil de prudhommes de MARSEILLE du 24 janvier 2018 en ce qu’il a :

' NOTE que la sanction de l’inobservation des dispositions de l’article L 3123-14 du code du travail ne constitue qu’une présomption simple de travail à temps plein qui peut être anéantie par la réalité du contexte, alors que Monsieur Z Y ne conteste nullement avoir travaillé également depuis 2000, pour ses deux employeurs, la SARL CAC, CABINET X & CERUTTI et la société ACEA X & CERTUTTI ET ASSOCIES, dont il refuse de communiquer les bulletins de paie permettant d’établir le contenu exact de son emploi du temps, et qu’il est manifestement impossible pour l’intéressé d’accomplir dans les conditions de l’espèce, le travail à temps complet auquel il prétend, pour la seule SARL CAC, CABINET X & CERUTTI,

' CONSIDERANT l’incapacité matérielle dans laquelle se trouve Monsieur Z Y en l’état de son activité pour le compte de la société ACEA X & CERUTTI ET ASSOCIES, d’exécuter un travail à temps plein pour la SARL CAC, CABINET X & CERUTTI,

' ECARTE AU VISA de son pouvoir d’appréciation attaché aux dispositions de l’article 12 du code de procédure civile, après avoir étudié les pièces du débat et recherché la réalité du temps de travail effectué, la réclamation en rappel de salaire et congé payé fondée sur une requalification à temps complet qui ne peut prospérer, de la relation de travail entre Monsieur Z Y et la SARL CAC, CABINET X & CERUTTI,

' Du solde trop perçu sur les avances consenties mensuellement au titre des rétrocessions,

' OBSERVE que sous réserve d’atteindre le salaire conventionnel minimum, Monsieur Z Y exclusivement rémunéré sur le chiffre d’affaires réalisé sous la forme de rétrocessions des montants hors taxes des honoraires facturés sur les dossiers d’expertises qu’il traitait, percevait mensuellement des Avances ajustables et récupérables en fonction des régularisations à opérer qui en l’état du relevé établi contradictoirement par la SARL CAC, CABINET X & CERUTTI, fait apparaître un solde en sa faveur de la somme qu’elle réclame de 9.674 ' (neuf mille six cent soixante-quatorze euros), validée à défaut de contestation probante de Monsieur Z Y, et qui a vocation à compensation sur les dommages et intérêts déjà accordés.

' De la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail, par lettre du 3 mai 2016, de Monsieur Z Y,

' EXERCANT sa faculté d’appréciation résultant des dispositions de l’article 12 du code de procédure civile, après avoir examiné les documents qui lui ont été soumis, et recherché la matérialité des griefs

adressés à son employeur par Monsieur Z Y pour justification de sa prise d’acte de la rupture de son contrat de travail en date du 3 mai 2016,

' REMARQUE en ce qui concerne la modification unilatérale de la rémunération par l’employeur, que les faits ne corroborent pas les déclarations de Monsieur Z Y.

' ESTIME que les reproches dédiés à la SARL CAC, CABINET X & CERUTTI par Monsieur Z Y ne constituent pas des manquements graves susceptibles de légitimer la rupture du contrat de travail de Monsieur Z Y aux torts exclusifs de la défenderesse selon les termes de sa prise d’acte du 3 mai 2016, et doit s’analyser en une démission,

' DEBOUTE Monsieur Z Y de ses réclamations attachées à un licenciement dépourvu de motif réel et sérieux.

Et, statuant à nouveau,

Constater l’absence de contrat de travail à temps partiel écrit ;

Constater l’absence de consentement du salarié à une rémunération variable ;

Constater l’absence d’information du salarié quant à ses droits à congés payés ;

Constater les manquements de l’employeur rendant impossible le maintien du contrat de travail et notamment, la modification de la rémunération du salarié sans son accord ;

Par conséquent,

Condamner le Cabinet X & CERUTTI au paiement de :

Requalification temps partiel/temps plein: rappel de salaires 190.579,61 '

Requalification temps partiel/temps plein: rappel de congés-payés 19.057,00 '

Indemnité conventionnelle de licenciement 19.861,10 '

Indemnité préavis 15.000,00 '

Indemnité compensatrice CP 1.500,00 '

Dommages et intérêts pour licenciement abusif 120.000,00 '

Le condamner au paiement de 5.000 euros sur le fondement de l’Article 700 du Code de procédure civile ;

Débouter le Cabinet X & CERUTTI de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions;

Confirmer le jugement entrepris sur les autres points.

La SARL CABINET X ET CERUTTI demande à la Cour, aux termes de ses conclusions récapitulatives notifiées par voie électronique le 17 février 2020, de :

— D’ordonner à Monsieur Z Y par une décision avant dire droit et sous astreinte de 100 euros par jour de retard de communiquer à la Cour et aux parties, le contrat de travail qu’il a conclu avec la société ACEA avant d’en devenir le gérant et ses bulletins de salaire ACEA sur la période

2013 à 2016 ;

— D’ordonner à Monsieur Z Y par une décision avant dire droit et sous astreinte de 100 euros par jour de retard, de communiquer à la Cour et aux parties la comptabilité de la société ACEA sur 2015 et 2016, et notamment la liste de l’ensemble des nouvelles expertises confiées pour ces deux exercices à la société ACEA mentionnant la compagnie d’assurance prescriptrice, le courtier concerné et le lieu du sinistre.

— En tout état de cause de confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Marseille rendu entre les parties le 24 janvier 2018 en ce qu’il a :

— Débouté Monsieur Z Y de ses demandes au titre de la requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps plein et l’a débouté de toutes ses demandes de rappel de salaire et congés payés y afférents ;

— Débouté Monsieur Z Y de sa demande de voir la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et estimé que cette prise d’acte devait produire les effets d’une démission et l’a débouté de l’ensemble de ses demandes afférentes au titre du préavis, des congés payés sur préavis, d’une indemnité de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;

— Condamné Monsieur Z Y à rembourser à la Société Cabinet X & CERUTTI le trop-perçu sur salaire à hauteur de 9.674,00 euros ;

— D’infirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Marseille le 24 janvier 2018 entre les parties en ce qu’il a :

— Débouté la Société Cabinet X & CERUTTI de sa demande à l’encontre de Monsieur Z Y au titre du paiement du préavis et statuant à nouveau condamner Monsieur Z Y à payer à la Société Cabinet X & CERUTTI la somme de 6.516,00 euros au titre du préavis non exécuté ;

— Condamné la Société Cabinet X & CERUTTI au paiement de 15.000 euros au titre de congés non pris et défaut d’information du salarié au titre de ses droits à congés payés et statuant à nouveau débouter Monsieur Z Y de cette demande.

— D’infirmer le jugement au titre de sa condamnation au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et statuant à nouveau de condamner Monsieur Z Y à verser à la société Cabinet X & CERUTTI une somme de 3.000,00 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— Condamner Monsieur Z Y aux entiers dépens.

Sur les demandes de production de pièces avant dire droit

La SARL CABINET X ET CERUTTI sollicite, avant-dire droit, que soit ordonnée sous astreinte à Monsieur Z Y la production de son contrat de travail conclu avec la société ACEA, dont il est aujourd’hui le gérant, et de ses bulletins de salaire reçus de la société ACEA sur la période 2013 à 2016, ce qu’il s’est toujours refusé à faire, et qu’il soit également ordonné sous astreinte à Monsieur Z Y d’avoir à produire la comptabilité de la société ACEA sur 2015-2016, et notamment la liste de l’ensemble des nouvelles expertises confiées pour ces deux exercices à la société ACEA mentionnant la compagnie d’assurance prescriptrice, le courtier concerné et le lieu du sinistre, ces documents étant susceptibles de montrer que Monsieur Z Y ne restait pas à la disposition de la société CAC, qu’il travaillait pour la société ACEA à

hauteur de 78 heures par mois, travaillant ainsi pour les deux sociétés sur un temps plein et également d’éclairer la Cour sur l’étendue réelle du détournement opéré en faveur de la société ACEA.

Monsieur Z Y invoque en réplique le secret professionnel auquel la société ACEA est tenue à l’égard des prescripteurs d’expertise et souligne que la société CAC, qui ne peut fournir la moindre preuve de ses affirmations mensongères, fait sommation à une société tierce, ACEA, de produire des pièces relatives à sa gestion, ce alors que la société CAC a introduit une action en concurrence déloyale à l’encontre de la société ACEA.

Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein

Monsieur Z Y soutient qu’il n’a jamais signé de contrat de travail écrit avec la SARL CABINET X ET CERUTTI, que le contrat est présumé conclu à temps complet en l’absence d’écrit, que la preuve que le contrat était à temps partiel est à la charge de l’employeur, que la SARL CABINET X ET CERUTTI ne rapporte pas la preuve que le salarié avait connaissance de la répartition de ses heures de travail dans la semaine, ni de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, que le fait que Monsieur Y ait pu avoir une autre activité pour la société ACEA est inopérant, qu’il convient d’ordonner la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein et de condamner l’employeur au paiement d’un rappel de salaires et de congés payés sur la base d’un temps plein.

La SARL CABINET X ET CERUTTI réplique que l’appelant met en avant la prétendue absence de contrat de travail écrit alors même que ce contrat qui existait a curieusement disparu lors de la reprise de la société CAC par le groupe ERGET, que Monsieur Z Y disposait de la plus large autonomie dans son organisation, qu’il reconnaît lui-même dans ses écritures qu’il travaillait non seulement pour la société CAC à temps partiel à hauteur de 73h67 mais également pour la société ACEA pour 78 heures par mois, qu’ainsi, en additionnant les heures réalisées pour les deux sociétés, cela représentait très exactement un temps plein mensuel de 151,67 heures, que Monsieur Z Y ne restait donc pas à la disposition de son employeur puisqu’il travaillait chez un autre employeur qui complétait son temps partiel en temps plein. Elle renouvelle enfin sa demande de production par Monsieur Y de son contrat de travail et de ses bulletins de salaire ACEA 2014, 2015 et 2016, afin de le comprendre définitivement sur la question de son temps de travail. Elle conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a débouté le salarié de cette demande dans le principe et dans le quantum.

Sur la demande de restitution d’un trop perçu de salaire

La SARL CABINET X ET CERUTTI soutient que lors de son embauche, et bien qu’il prétende le contraire aujourd’hui, Monsieur Z Y a signé un contrat de travail conforme aux modèles de la société CAC, prévoyant une rémunération calculée en fonction du chiffre d’affaires réalisé (38 %) par l’expert (article 4 du contrat de travail) et moyennant le versement d’une avance mensuelle ajustable et récupérable, que la société concluante allait s’apercevoir que le contrat de travail signé par Monsieur Z Y avait curieusement disparu du classeur dans lequel il était rangé sur le site de Cassis, sachant que Monsieur A Y (père de l’appelant) était le seul avec la comptable à détenir la clef de l’armoire dans laquelle étaient rangés les classeurs sociaux, que les bulletins de salaire précisent tous, comme pour tous les experts, une rémunération calculée sur le chiffre d’affaires et payée sous forme d’avances récupérables, le tout dans le respect des minima conventionnels, que ce système de rémunération est également appliqué aux experts de la société ACEA, que contrairement à ce que prétend faussement Monsieur Y, il n’a pas bénéficié d’une rémunération fixe garantie mais bien d’une avance sur rétrocessions sur chiffre d’affaires, ajustable et récupérable, que c’est dans ce cadre que la société lui a adressé, comme à l’ensemble des experts concernés par des avances récupérables, l’état des rétrocessions comparé aux avances réalisées, qu’ainsi, au moment d’établir le solde de tout compte de Monsieur Z

Y, celui-ci restait devoir à la société CAC un trop-perçu d’avances sur rétrocessions à hauteur de 9674 euros, selon tableau annexé au solde de tout compte, et qu’il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a ordonné la condamnation de Monsieur Z Y au remboursement de ce trop-perçu.

Monsieur Z Y réplique que sa rémunération était fixée à 5000 euros bruts mensuels pour un temps de travail de 73,67 heures, que cette rémunération est fixe depuis le mois de mars 2011, nonobstant les résultats et les réalisations du salarié au sein du Cabinet X ET CERUTTI, que l’employeur ne rapporte pas la preuve du consentement de Monsieur Y sur une rémunération qui aurait été exclusivement fixée en fonction du chiffre d’affaires réalisé, qu’à l’inverse, malgré la mention du bulletin de salaire, la Cour pourra constater que la rémunération de Monsieur Y a toujours été fixe, qu’aucun bulletin de salaire ne comporte la base sur laquelle serait calculée la rétrocession sur chiffre d’affaires, qu’aucun bulletin de salaire ne comporte la mention d’une régularisation des salaires versés à Monsieur Y en fonction du chiffre d’affaires réalisé, ce sur plus de 15 ans de relation de travail, que de surcroît, le relevé produit par la SARL CABINET X ET CERUTTI a été établi unilatéralement par l’employeur, sans justificatif de son calcul, et qu’il convient de réformer le jugement sur ce point et de débouter l’employeur de sa demande de remboursement du solde d’un trop-perçu.

Sur l’information des droits à congés payés

Monsieur Z Y invoque une faute de l’employeur en ce qu’il n’a pas respecté son obligation légale d’information de ses droits à congés payés, de la période de prise de congés payés ou de l’ordre des départs, ses bulletins de paie ne comportant aucune mention des congés payés acquis et des congés payés pris et le salarié ayant été placé dans l’impossibilité de faire valoir ses droits à congés. Il fait valoir que la SARL CABINET X ET CERUTTI ne peut prétendre être dispensée d’informer son salarié sur les congés payés au motif que le modèle de contrat de travail incluait dans le taux de rémunération les indemnités de congés payés, alors que Monsieur Y n’a pas signé de contrat de travail avec le Cabinet X ET CERUTTI, que la société ne peut lui opposer une clause à laquelle il n’a pas consenti, que le concluant lui a causé un préjudice du fait de l’impossibilité dans laquelle il s’est trouvé pour faire valoir ses droits à congés et qu’il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la SARL CABINET X ET CERUTTI à lui verser la somme de 15 000 euros à titre de dommages intérêts pour défaut de prise de congés.

La SARL CABINET X ET CERUTTI soutient que les contrats de travail des experts, dont celui de Monsieur Z Y, prévoient que les rétrocessions d’honoraires intègrent les 10 % de congés payés, qui ne peuvent donc être payés deux fois, que Monsieur Z Y, qui fixait lui-même ses congés payés sans même en informer son employeur, ne démontre pas que celui-ci se serait opposé à sa prise de congés, que Monsieur Y ne saurait prétendre et ne prétend même pas n’être jamais parti en congé, ni même que son employeur s’y serait opposé, qu’il ne démontre pas la réalité d’un préjudice et qu’il doit être débouté de sa demande.

Sur la rupture du contrat de travail

Monsieur Z Y soutient qu’à compter du rachat de la société CAC par le groupe ERGET, concurrent du groupe CERUTTI, et de la prise de fonction de son nouveau gérant en décembre 2015, il a fait l’objet de man’uvres répétées ayant pour objectif de le pousser à une démission de son poste. Il invoque les manquements suivants de son employeur :

— la SARL CABINET X ET CERUTTI va l’isoler du reste de l’équipe, va exiger du salarié un état d’avancement sur plus de 200 dossiers d’expertise en moins de 7 jours ;

— la SARL CABINET X ET CERUTTI lui a imposé un temps partiel sans que le salarié ait eu connaissance de la répartition de ses heures de travail et de son rythme de travail ;

— la société ne l’a pas informé de son droit à congés payés, de la période de prise de congés payés et de l’ordre des départs et a mis le salarié dans l’impossibilité de faire valoir ses droits à congés payés ;

— la SARL CABINET X ET CERUTTI l’a délibérément tenu à l’écart de certaines réunions et a multiplié à son encontre les accusations mensongères ; elle va feindre de découvrir la présence d’une agence du cabinet ACEA à Cassis, agence pourtant créée depuis 1996, alors que Monsieur Y a toujours travaillé pour ACEA depuis Cassis aux yeux et au vu du cabinet X ET CERUTTI ; la société lui a reproché de prétendus détournements de clientèle, sans démontrer aucune man’uvre du salarié ; Monsieur Y n’a en outre jamais demandé le transfert de ses lignes téléphoniques, seul son père a formulé une telle demande ; en outre, le fait d’avoir demandé de conserver les lignes téléphoniques utilisées par Monsieur Y tant dans le cadre professionnel que dans le cadre des relations d’amitié nouées lors de l’exercice pendant 25 ans de sa profession ne démontre rien, d’autant plus que la SARL CABINET X ET CERUTTI a refusé que Monsieur Y conserve cette ligne téléphonique ; en tout état, rien ne peut justifier le fait que la SARL CABINET X ET CERUTTI se soit exonérée de son obligation de fournir du travail à son salarié ;

— la SARL CABINET X ET CERUTTI lui a en effet supprimé la quasi-totalité des missions nouvelles à partir du 1^er janvier 2016 ; elle se contente de prétendre sans la moindre preuve que le salarié aurait détourné des missions au profit de la société ACEA, alors qu’en vertu du libre choix de leur conseil, les assureurs ont délibérément choisi de confier leurs missions au cabinet ACEA ;

— la SARL CABINET X ET CERUTTI a décidé unilatéralement de modifier le mode de calcul du salaire de Monsieur Y et de lui réclamer le remboursement d’un trop-perçu ;

— l’ensemble de ces manquements justifie la prise d’acte, qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— en conséquence, le concluant est fondé en ses prétentions au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement, de l’indemnité conventionnelle de préavis, des congés payés sur préavis et des dommages intérêts au vu de son ancienneté de 15 ans dans l’entreprise et des conditions particulièrement vexatoires ayant entouré la prise d’acte.

La SARL CABINET X ET CERUTTI réplique que Monsieur Z Y ne rapporte pas la preuve des griefs qu’il invoque à l’encontre de l’employeur et que ces griefs sont faux. Elle conteste ainsi :

— toute volonté de le tenir à l’écart de la société à compter de décembre 2015, alors qu’au contraire, Monsieur Z Y a volontairement appauvri la société CAC en détournant les nouvelles missions qu’il recevait en direct des prescripteurs vers la société dont il est aujourd’hui le gérant, à savoir la société ACEA ; la société concluante fait valoir que, dès le rachat de la société CAC par le groupe ERGET, Messieurs A et Z Y ont créé une agence ACEA sur Marseille, sur le même secteur géographique que la société CAC en région Sud alors que les deux sociétés du groupe CERUTTI exerçaient la même activité mais sur des zones géographiques différentes suivant une répartition convenue (Sud pour la société CAC et Rhône Alpes pour ACEA) ; que Monsieur Z Y a annoncé aux clients des deux sociétés (CAC et ACEA) la création d’une implantation de la société ACEA à Marseille, via une carte de v’ux adressée par erreur à Madame F G, assistante de la société CAC, que c’est à ce moment que la société CAC allait s’apercevoir que le contrat de travail signé par Monsieur Z Y avait curieusement disparu, que Monsieur Z Y a prétendu qu’il n’avait pas d’exemplaire du contrat de travail car il n’en aurait signé aucun, que parallèlement, la société CAC allait voir le nombre de dossiers confiés par les assureurs considérablement baisser depuis sa reprise par le Groupe ERGET et ce, pour la simple raison que Monsieur Z Y avec la complicité de son père en détournait bon nombre au bénéfice de la société ACEA ; plus fort encore, le 8 avril 2016, le père de

Monsieur Z Y ayant pris acte de la rupture de son contrat de travail conclu avec la société CAC, demandait le transfert de sa ligne de portable vers ACEA mais également de celle de son fils, lequel prendra acte de la rupture de son contrat de travail le 3 mai 2016 ; le tribunal de commerce de Toulon, dans son jugement du 6 janvier 2020 dans le litige en concurrence déloyale opposant les sociétés CAC et ACEA, a jugé que Monsieur Z Y avait pratiqué des actes de concurrence déloyale à l’encontre de son propre employeur ; Monsieur Z Y ne peut donc se plaindre de sa propre turpitude ;

— toute éviction des réunions et séminaires de la société CAC, alors que le salarié, invité au séminaire ERGET du 1^er avril 2016, comme chaque collaborateur du groupe, ne s’y est pas rendu et n’a pas prévenu de son absence ; si le salarié invoque un rendez-vous d’expertise, il n’a pas pourtant prévenu les organisateurs ERGET comme les autres experts qui ne pouvaient pas se rendre au séminaire ;

— la modification unilatérale de sa rémunération, le salarié ne démontrant pas qu’il bénéficiait d’une rémunération fixe mensuelle depuis son embauche ; la société n’annonçait le 5 avril 2016 aucune baisse unilatérale des avances sur rétrocessions, mais proposait de rencontrer le salarié pour « convenir ensemble d’un moyen de rééquilibrer les choses », ce qui ne peut constituer un grief permettant une quelconque prise d’acte ;

— compte tenu du fait qu’aucun des griefs formulés à l’encontre de l’employeur n’est réel, la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par Monsieur Z Y devra produire les effets d’une démission ; le salarié devra en conséquence un préavis à la société.

La clôture de l’instruction de l’affaire a été ordonnée le 10 décembre 2020.

SUR CE :

Sur les demandes avant dire droit de production de pièces :

Au vu des pièces produites aux débats, la Cour estime être suffisamment éclairée sans qu’il soit nécessaire d’ordonner la production des pièces sollicitées par la société intimée. Les demandes de cette dernière sont donc rejetées.

Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein :

S’agissant de l’existence d’un contrat de travail écrit, la SARL CABINET X ET CERUTTI ne peut se contenter de prétendre que le contrat de Monsieur Y aurait disparu du classeur dans lequel il était rangé sur le site de Cassis, ainsi qu’affirmé par la société dans son courrier du 15 janvier 2016 dans lequel il était demandé à Monsieur Y de faire parvenir à la société "la copie de (son) exemplaire par retour« , à défaut de verser tout autre élément susceptible d’établir l’existence de ce contrat et sa disparition des locaux de Cassis. La production d’un exemplaire d’un »contrat de travail à temps partiel« au nom de Monsieur Z Y et non signé par les parties ne permet aucunement de démontrer qu’un contrat de travail avait bien été signé par les parties, même si le salarié n’a pas nié dans un premier temps l’existence d’un tel contrat, indiquant tout au plus dans son courrier en réponse du 20 janvier 2016 qu’il était au regret de ne pouvoir donner satisfaction à son employeur qui lui demandait une copie de son contrat de travail »car je n’en dispose pas".

À défaut de contrat de travail écrit, le contrat de travail est présumé conclu à temps plein. Pour combattre cette présomption, l’employeur doit rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte du travail convenue entre les parties, d’autre part, de ce que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

Il ressort des bulletins de paie versés aux débats que l’horaire de travail de Monsieur Z Y était de 73,67 heures mensuelles.

Monsieur Z Y, même s’il a refusé de se soumettre à l’injonction de son employeur de produire son contrat de travail et ses bulletins de paie établis par la société ACEA, ne conteste pas qu’il était également salarié du Cabinet ACEA depuis 15 ans, comme indiqué par lui dans son courrier du 28 janvier 2016 ("je vous rappelle que je suis salarié du Cabinet X & CERUTTI mais également du cabinet ACEA ; ce dernier disposant d’un établissement sur Cassis depuis 1996. Cette situation qui perdure depuis plus de 15 ans aujourd’hui, n’a jamais posé une quelconque difficulté jusqu’à ce jour").

La SARL CABINET X ET CERUTTI produit une "carte en vigueur pour attribution missions« (fichier modifié le »jeudi 7 février 2008« ) prévoyant un périmètre géographique de répartition des affaires entre X ET CERUTTI et ACEA ( »périmètre X et Cerutti" sur PACA et une partie du Languedoc-Roussillon ; "périmètre ACEA« sur la région Rhône-Alpes), des courriels de A Y (salarié de CAC et également gérant associé de ACEA) renvoyant certaines missions à CAC (selon le secteur d’attribution) et un courriel du 5 juin 2014 de Z Y (de ) à B X pour rediriger une »Nouvelle mission HDI dans le 34 sur le périmètre CAC".

Alors qu’il n’est pas discuté que l’établissement ACEA était établi sur Cassis, dans les mêmes locaux que le cabinet CAC, il ressort des éléments produits que le salarié partageait son temps de travail (selon l’affectation des dossiers à un cabinet ou l’autre) entre les deux cabinets, ce dont il résulte qu’il connaissait à l’avance son rythme de travail et qu’il n’était pas obligé de se tenir constamment à la disposition de la société CABINET X ET CERUTTI.

En conséquence, il est établi que le contrat de travail conclu entre les parties était à temps partiel, pour une durée convenue de 73,67 heures mensuelles de travail. Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Monsieur Z Y de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel et de ses demandes en paiement de rappel de salaire au titre d’un temps plein et en paiement de congés payés y afférents.

Sur le demande de restitution d’un trop-perçu de salaire :

Par courriel du 5 avril 2016 adressé à différents experts, dont Monsieur Z Y, l’employeur a informé ce dernier d’un trop-perçu de sa rémunération, en ces termes :

« A l’occasion de la clôture des comptes du cabinet X et Cerutti au 31 mars 2016, nous notons que le montant des avances sur rétrocessions qui vous a été versé sur l’exercice allant du 1^er avril 2015 au 31 mars 2016 est trop élevé par rapport au chiffre d’affaires que vous avez réalisé sur la même période. Vous trouverez ci-joint à ce titre le tableau détaillant ces éléments.

Nous vous proposons de nous rencontrer dans les prochaines semaines pour en discuter et convenir ensemble d’un moyen de rééquilibrer les choses ».

Le tableau joint mentionne un "solde années précédentes" de -265 euros et un solde de l’année en cours (de janvier à mars 2016) de -4554 euros.

Dans le cadre du dispositif de ses conclusions, la SARL CABINET X ET CERUTTI réclame le remboursement du trop-perçu sur salaire d’un montant de 9674 euros, sans apporter de précision sur le détail de son calcul.

À ce titre, la société invoque un mode de rémunération sur le chiffre d’affaires réalisé, payé sous forme d’avances ajustables et récupérables, en usage pour tous les experts et tel qu’expressément

prévu pour les experts dont le contrat de travail est produit.

Toutefois, s’agissant de Monsieur Z Y, un tel contrat n’est pas produit (il a été vu ci-dessus que l’exemplaire du contrat au nom de M. Y, non signé, n’a aucune valeur probante). Il n’est donc pas établi que Monsieur Y ait accepté ce mode de rémunération sous forme d’avances ajustables et récupérables.

Si les bulletins de paie versés par Monsieur Y de février 2011 à avril 2016 mentionnent le paiement d’une rémunération au titre d’une "Rétrocession du CA réalisé", il ne font toutefois pas état d’un quelconque remboursement de trop-perçu ou d’une régularisation intervenue en fonction du chiffre d’affaires réalisé.

En février 2011, le salarié a perçu une rémunération brute de 4600 euros et, à partir de mars 2011, il a perçu une rémunération brute de 5000 euros par mois.

Au vu de la fixité de la rémunération et de l’absence de toute décompte et régularisation, l’employeur ne peut se prévaloir de l’acceptation par le salarié d’une rémunération sous forme de rétrocessions sur chiffre d’affaires et du droit de l’employeur de régulariser les salaires versés en fonction du chiffre d’affaires réalisé.

Il convient donc de réformer le jugement de ce chef, de rejeter la demande de la SARL CABINET X ET CERUTTI en remboursement d’un trop-perçu sur salaire à hauteur de 9674 euros et de dire n’y avoir lieu à compensation entre cette somme non due par le salarié et les dommages-intérêts qui lui seraient accordés.

Sur le défaut d’information des droits à congés payés :

Il résulte des bulletins de paie versés par le salarié que n’ont pas été inscrits les congés payés acquis et les congés payés pris par Monsieur Y.

La SARL CABINET X ET CERUTTI ne conteste pas que le salarié n’a pas été destinataire du décompte des jours de congés payés acquis et affirme que la rémunération sous forme de rétrocession d’honoraires intègre les 10 % de congés payés.

La production par la société intimée de contrats de travail conclus avec d’autres salariés n’a pas de force probatoire à l’égard de la relation de travail concernant Monsieur Z Y. De même, l’exemplaire du contrat de travail de Monsieur Y, non signé, n’a pas de valeur probante.

Dans ces conditions, la SARL CABINET X ET CERUTTI ne justifie pas avoir rempli son obligation d’information du salarié de ses droits à congés payés.

Cependant, Monsieur Y ne verse aucun élément de nature à rapporter la preuve d’un quelconque préjudice qui découlerait de ce défaut d’information, celui-ci se contentant d’affirmer qu’il s’est trouvé dans l’impossibilité de faire valoir ses droits à congés.

À défaut de justifier de la réalité et de l’étendue d’un préjudice, la Cour réforme le jugement de ce chef et déboute Monsieur Z Y de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour défaut d’information des droits à congés payés.

Sur la prise d’acte :

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette prise d’acte emporte les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse en

cas de manquement suffisamment grave de l’employeur empêchant la poursuite du contrat de travail, et les effets d’une démission dans le cas contraire.

Monsieur Z Y reproche en premier lieu à son employeur de l’avoir délibérément tenu à l’écart des réunions et séminaires de la société CAC. Il invoque deux événements des mois de novembre 2015 et janvier 2016, sans autre précision et justification. S’agissant du séminaire d’intégration organisé le 1^er avril 2016 par la société CAC et auquel Monsieur Y était convié au même titre que d’autres salariés (courriel d’invitation du 1^er avril 2016 adressé par CAC – pièce 12 versée par l’employeur), l’appelant produit des échanges de courriels relatifs à la demande de sa hiérarchie de se rendre à une convocation à une expertise judiciaire dans un dossier (ses pièces 34).

Il ne ressort pas des éléments ainsi versés que Monsieur Y aurait été « délibérément » envoyé à ce rendez-vous d’expertise, pour l’empêcher de participer au séminaire du 1^er avril 2016.

Ce premier grief n’est pas établi.

S’agissant du grief relatif à des accusations mensongères portées à son encontre par son employeur, Monsieur Z Y fait état d’un courrier qui lui a été adressé le 21 janvier 2015 par Monsieur H I, gérant de la SARL CABINET X ET CERUTTI, en ces termes :

« Nous avons appris que vous aviez préparé et adressé une carte de v’ux pour le cabinet ACEA en communiquant sur une nouvelle implantation du cabinet ACEA à Cassis, […].

Je suis très surpris de cette nouvelle qui me conduit à m’interroger sérieusement sur votre loyauté à l’égard de votre employeur, le cabinet X et Cerutti.

En effet l’annonce de cette nouvelle implantation à nos clients et nos équipes a pour conséquence de mettre le cabinet ACEA en concurrence directe avec votre employeur sur la zone des Bouches-du-Rhône. Elle crée aussi le doute chez nos clients.

Dois-je vous rappeler que vous êtes salarié du Cabinet X et Cerutti depuis plus de 15 ans et qu’à ce titre, vous avez une obligation de loyauté.

Je vous demande expressément de me fournir des explications à de tels agissements ».

La carte de v’ux au nom de ACEA mentionne, outre le siège social du cabinet à Lyon, une "Nouvelle implantation : […] – Tél : 04 82 83 97 53« , étant observé que cette carte a été reçue »certainement par erreur" par mail du 6 janvier 2016 par F G.

Monsieur Z Y a adressé à ses destinataires, par mail du 6 janvier 2016, le rectificatif suivant :

« Comme suite à mon mail d’hier, je vous remercie de ne pas diffuser la carte de v’ux ci-dessous, sur laquelle une ultime modification est nécessaire pour éviter toute difficulté juridique.

Si elle a déjà été diffusée, pourriez-vous me dire à qui '

La version modifiée vous parviendra dans la journée »,

étant précisé que la carte de v’ux modifiée mentionne l’établissement d’ACEA de Marseille, avec la mention supprimée d’une "Nouvelle implantation".

Monsieur Z Y a répondu à son employeur, par courrier recommandé du 28 janvier 2016, qu’il était « également (salarié) du Cabinet ACEA ; ce dernier disposant d’un établissement sur Cassis depuis 1996. Cette situation qui perdure depuis plus de 15 ans aujourd’hui, n’a jamais posé une quelconque difficulté jusqu’à ce jour.

Je ne doute pas que votre courrier s’inscrive dans le contexte conflictuel qui s’est instauré dans la Société X CERUTTI depuis votre acquisition des parts sociales de B X, mais je ne peux accepter que vous puissiez mettre en cause ma loyauté à l’égard de cette dernière ».

La SARL CABINET X ET CERUTTI a ensuite, par courrier recommandé du 23 mars 2016, adressé à Monsieur Z Y une demande d’explications en ces termes :

« Nous avons appris que M. A Y et vous-même aviez récemment ouvert et traité sur le cabinet ACEA des missions d’expertise sur le département des Bouches-du-Rhône alors que vous auriez dû les traiter au nom du cabinet X et Cerutti dont vous êtes salarié.

Je suis très surpris de cette nouvelle d’autant plus que je vous avais déjà mis en garde le 21 janvier dernier à la suite de l’annonce par ACEA d’une nouvelle implantation à Cassis, qui venait de fait vous mettre en concurrence directe avec le cabinet X et Cerutti, sur le même secteur géographique.

En effet je vous rappelle qu’en votre qualité de salarié du cabinet X et Cerutti depuis plus de 15 ans, vous êtes tenu à une obligation de loyauté et de non concurrence vis-à-vis de votre employeur, le Cabinet X et Cerutti.

Par conséquent je vous demande expressément de me fournir des explications à de tels agissements et de faire en sorte que soit stoppée toute initiative qui pourrait nuire à votre employeur ».

Si ce dernier courrier de la société CAC invoque bien une concurrence directe du cabinet AEC à l’égard du cabinet CAC et soulève une interrogation sur la loyauté du salarié vis-à-vis de son employeur, il ne suffit pas à établir la matérialité d’accusations mensongères dont Monsieur Y se prévaut.

Par ailleurs, la carte de v’ux au nom de ACEA a été immédiatement rectifiée à l’initiative de Monsieur Z Y, qui a ainsi reconnu que l’annonce d’une "Nouvelle implantation« de l’établissement d’ACEA sur Marseille était susceptible de poser une »difficulté juridique", comme il l’a lui-même précisé dans son mail du 6 janvier 2016.

Il n’est donc pas démontré l’existence d’un manquement grave de la SARL CABINET X ET CERUTTI quant à des accusations "mensongères" adressées au salarié.

Monsieur Z Y reproche ensuite à son employeur de ne plus lui avoir fourni de nouvelles missions d’expertise, faisant valoir qu’une seule mission lui avait été confiée par la SARL CABINET X ET CERUTTI en 2016 (tableaux d’état des dossiers de Z Y de 2013, 2014, 2015), soit deux missions nouvelles entre le 1^er décembre 2015 et le 29 mars 2016 (selon son courrier du 6 avril 2016). Si la SARL CABINET X ET CERUTTI a répondu au salarié le 11 avril 2016 que 5 nouvelles affaires lui avaient été confiées depuis le 1^er mars 2016, Monsieur Y précise que 4 des 5 missions qui lui avaient été affectées n’étaient que des missions connexes à des missions qu’il avait déjà en gestion depuis 2015 (missions 43353, 43356 et 43357 connexes à la mission 43221 ; mission 43398 connexe à la mission 42781).

La SARL CABINET X ET CERUTTI ne conteste pas réellement la baisse des nouvelles missions d’expertise confiées à Monsieur Z Y, alors même qu’il résulte du tableau que la société produit en pièce 13 que celle-ci a reçu 116 nouvelles missions en décembre 2015, 95

nouvelles missions en janvier 2016, 100 nouvelles missions en février 2015 et 118 nouvelles missions en mars 2016. Même si ce tableau traduit une baisse des nouvelles missions à partir de 2016 (-6,3 % sur 2015 ; -27,7 % de janvier à septembre 2016), la société ne peut toutefois imputer cette baisse à Monsieur Z Y, qui n’était pas le seul expert du cabinet, et par ailleurs, l’examen du tableau témoigne de variations importantes du chiffre d’affaires depuis 1996, avec des pics à la hausse et à la baisse.

Dans le cadre de l’instance l’opposant à Monsieur A Y, la SARL CABINET X ET CERUTTI avait également produit des tableaux concernant deux autres experts pour les années 2015 et 2016, et la Cour avait constaté que, si ces deux experts avaient également connu une baisse des rentrées d’honoraires, c’était toutefois dans des proportions significativement moindres (arrêt du 29 novembre 2019 de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, n° 2019/325, versé en pièce 37 par l’appelant).

Alors que la SARL CABINET X ET CERUTTI invoque par ailleurs un détournement de clientèle par Monsieur Y, aucune corrélation n’est toutefois démontrée entre la baisse de nouvelles missions confiées à CAC et la fuite de missions au bénéfice d’ACEA, étant observé que les assureurs sont libres de contracter avec le cabinet de leur choix et que les éléments produits ("carte en vigueur pour attribution missions" de 2008, quelques courriels de A Y et un courriel du 5 juin 2014 de Z Y) sont insuffisants à établir qu’il existait, en 2015 ou 2016, un accord formel de répartition géographique des dossiers entre les cabinets CAC et ACEA.

En tout état de cause, l’employeur ne pouvait, au motif de supposés agissements déloyaux du salarié qui n’ont pas fait l’objet de poursuites disciplinaires, manquer à son obligation contractuelle de fournir à Monsieur Y la prestation de travail convenue.

Enfin, il est établi qu’à compter du 5 avril 2016, la SARL CABINET X ET CERUTTI a informé Monsieur Z Y de sa décision de lui appliquer un nouveau mode de rémunération, par récupération d’avances sur rétrocessions en fonction du chiffre d’affaires réalisé, et de récupérer un solde d’un montant de 4554 euros sur l’année en cours (de janvier à mars 2016). Il a été vu ci-dessus que l’employeur ne pouvait ainsi modifier unilatéralement le montant de la rémunération du salarié et décider de récupérer un trop perçu, même s’il se déclarait prêt à rencontrer le salarié "pour en discuter et convenir ensemble d’un moyen de rééquilibrer les choses".

Ainsi, même si le salarié n’établit pas à tous les manquements qu’il reproche à son employeur, les modifications unilatérales des éléments du contrat de travail, tenant à l’obligation de fournir le travail convenu et à la rémunération, constituent des manquements graves de la SARL CABINET X ET CERUTTI, rendant impossible la poursuite de la relation de travail et justifiant la prise d’acte de rupture du contrat de travail par Monsieur Z Y.

Il convient donc de réformer le jugement de ce chef, de dire que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de débouter la SARL CABINET X ET CERUTTI de sa demande reconventionnelle en paiement du préavis.

Il convient d’accorder à Monsieur Z Y une indemnité légale de licenciement calculée sur la base du salaire mensuel brut de 5000 euros, et au vu de son ancienneté de 15 ans et 11 mois dans l’entreprise, de fixer cette indemnité à la somme de 19 861,10 euros, selon le calcul exact fourni par le salarié dans ses conclusions, vérifié par la Cour, et dont le montant n’est pas discuté par l’employeur.

Monsieur Y a droit, en sa qualité de cadre, à une indemnité conventionnelle de préavis de trois mois, soit la somme de 15 000 euros, outre 1500 euros de congés payés y afférents.

Monsieur Z Y ne verse aucun élément sur l’évolution de sa situation professionnelle,

ni sur ses ressources.

En considération du montant de son salaire mensuel brut, de son ancienneté de 15 ans dans l’entreprise dont il n’est pas discuté qu’elle occupe plus de 10 salariés, ainsi que des circonstances ayant entouré la rupture du contrat de travail, la Cour accorde à Monsieur Z Y la somme de 32 000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur l’article 700 du code de procédure civile :

Il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, tel que précisé au dispositif.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Rejette la demande avant-dire droit de la SARL CABINET X ET CERUTTI de production de pièces par l’appelant,

Confirme le jugement en ce qu’il a débouté Monsieur Z Y de sa demande en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein et de ses demandes en paiement d’un rappel de salaire sur la base d’un temps plein et de congés payés afférents, en ce qu’il a débouté la SARL CABINET X ET CERUTTI de sa demande reconventionnelle en paiement du préavis et en ce qu’il a condamné la SARL CABINET X ET CERUTTI à payer à Monsieur Z Y 1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

L’infirme pour le surplus, statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit que la prise d’acte de rupture du contrat de travail par Monsieur Z Y produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la SARL CABINET X ET CERUTTI à payer à Monsieur Z Y :

-19 861,10 euros d’indemnité légale de licenciement,

-15 000 euros brut d’indemnité compensatrice de préavis,

-1500 euros brut de congés payés sur préavis,

-32 000 euros de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la SARL CABINET X ET CERUTTI aux dépens et à payer à Monsieur Z Y 2000 euros supplémentaires au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette tout autre prétention.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

K L faisant fonction