Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 3

ARRÊT DU 12 JUIN 2019

(n° , 21 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/15890 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B35WH

Décision déférée à la Cour : Jugement du 02 Juin 2017 -Tribunal de Grande Instance de Paris – RG n° 13/07675

APPELANTE

SCI DU […] agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Bruno REGNIER de la SCP SCP REGNIER – BEQUET – MOISAN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050, avocat postulant

Assistée de M^e Léon AZANCOT, avocat au barreau de PARIS, toque : D1273, avocat plaidant

INTIMES

Monsieur H D E

né le […]

[…]

[…]

Représenté par M^e C BERNABE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0753, avocat postulant

Assisté de M^e Henry WARTEL DE MALLORTIE de la SELEURL AVEXIS, avocat au barreau de PARIS, toque : E0585, avocat plaidant

SA MMA IARD recherchée en sa qualité d’assureur de la «responsabilité décennale » de la Société AUVERGNATE DE COUVERTURE agissant poursuites et diligences de son Président domicilié en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS du MANS sous le numéro 440 048 882

[…]

[…]

Représentée par M^e Belgin PELIT-JUMEL de la SELEURL BELGIN PELIT-JUMEL AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, toque : D1119, avocat postulant

Assistée de M^e C HODE de la SELARL RODIER ET HODE, avocat au barreau de PARIS, toque : C2027, avocat plaidant

Société SMABTP ès qualités d’assureur de la SARL APS BATIMENT, prise en la personne de son Président du Conseil d’Administration domicilié en cette qualité audit siège,

[…]

[…]

Représentée par M^e Patricia HARDOUIN de la SELARL SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056, avocat postulant

Assistée de M^e Magali LEROY, avocat au barreau de PARIS, toque : R126, avocat plaidant

EURL ABYS prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 399 706 092

[…]

[…]

Représentée par M^e C BERNABE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0753, avocat postulant

Assistée de M^e Henry WARTEL DE MALLORTIE de la SELEURL AVEXIS, avocat au barreau de PARIS, toque : E0585, avocat plaidant

PARTIES INTERVENANTES

Monsieur C Z

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Anne-marie MAUPAS OUDINOT, avocat au barreau de PARIS, toque : B0653, avocat postulant

Assisté de M^e Jacques THOUZERY, avocat au barreau de PARIS, toque : L0272, avocat plaidant

Monsieur R S I J K

né le […] à Curepipe Plaine-Wilhems (ILE MAURICE)

[…]

[…]

Représenté par M^e Frédéric INGOLD de la SELARL INGOLD & THOMAS – AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : B1055

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 26 Février 2019, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Agnès THAUNAT, présidente de chambre

Madame Marie-Annick PRIGENT, présidente de chambre

Madame Sandrine GIL, conseillère

qui en ont délibéré,

un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues par l’article 785 du code de procédure civile.

Greffière, lors des débats : Madame Marie-Gabrielle de La REYNERIE

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Agnès THAUNAT, présidente de chambre et par Madame Marie-Gabrielle de La REYNERIE, greffière à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par la magistrate signataire.

*****

FAITS ET PROCÉDURE :

L’EURL ABYS exploite le restaurant éthiopien 'GODJO’ situé au […] à Paris dans le 5^e arrondissement. Dans le cadre d’un projet de création d’un restaurant dénommé 'ANBESSA', elle a souhaité acquérir le fonds de commerce de la société XING HUA se situant au 11 de la même rue.

La SCI […], en sa qualité de propriétaire du local sis au […], a renouvelé son bail commercial au profit de la société XING HUA le 1^er avril 2008 jusqu’au 31 mars 2017 moyennant un loyer annuel en principal de 14 000 €, hors charges et hors taxes, payable trimestriellement à terme échu, pour un local à usage exclusif de restauration.

Le 30 juillet 2009, la société XING HUA a cédé son fonds de commerce et son droit au bail à la société ABYS.

Le 16 septembre 2009, la société ABYS a été autorisée à effectuer des travaux dans le local par la

bailleresse.

En cours de travaux, la société ABYS a découvert la présence d’une cuve à fioul, que la toiture était fuyarde et l’existence de gaines d’extraction amiantées.

Par courrier du 22 février 2010, la SCI DU […] s’est engagée à prendre en charge les travaux de réfection de la couverture en zinc du restaurant, de remplacement du conduit d’extraction installé le long du mur pignon de la copropriété voisine du 13 Rue de l’Ecole Polytechnique ainsi que le nettoyage et le dégazage de la cuve à fioul découverte au sous-sol du local.

Par devis du 18 février 2010 accepté le 11 mars 2010, la SCI DU […] a confié les travaux à la société APS BÂTIMENT, assurée auprès de la SMABTP.

La société APS BATIMENT a sous-traité les travaux de couverture, pour un montant de 8200 € HT, à la société AUVERGNATE DE COUVERTURE faisant l’objet d’un plan de continuation dans le cadre d’une procédure collective, assurée auprès de la MMA.

Par ordonnance de référé du 14 juin 2010, le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris a, sur demande du syndicat des copropriétaires du 13 RUE DE L’ECOLE POLYTECHNIQUE, enjoint à la SCI […] de suspendre les travaux en l’absence d’autorisation de cette copropriété voisine portant sur la réalisation des travaux de dépose et repose du conduit d’extraction sur son mur pignon.

La société APS BÂTIMENT a été sommée par le maître d’ouvrage de quitter le chantier au début de l’année 2011 en raison de malfaçons et de l’absence d’autorisation de la copropriété voisine d’installer le nouveau système d’évacuation des fumées sur son mur pignon.

Par ordonnance de référé du 28 avril 2011, le président du tribunal de grande instance de Paris a, sur demande de la SCI […], désigné M^me X en qualité d’expert judiciaire avec mission notamment de décrire les désordres affectant les travaux réalisés par la société APS BÂTIMENT.

Par jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 14 mai 2013, la société APS BÂTIMENT a été placée en liquidation judiciaire.

Par assignation à jour fixe du 1^er juin 2011, la société ABYS a assigné son bailleur, la SCI […] et la société APS BATIMENT devant le tribunal de grande instance de Paris, afin que le bailleur soit condamné, sous astreinte, à lui délivrer un local conforme à sa destination et afin de voir ces deux parties, condamnées à l’indemniser de son préjudice.

Par jugement avant dire droit du 8 juillet 2011, le tribunal de grande instance de Paris a d’une part, rendu commune à la société ABYS, l’expertise de M^me X, d’autre part, désigné M. Y, en qualité d’expert judiciaire avec mission de chiffrer le préjudice de la société ABYS.

Par acte d’huissier de justice du 21 novembre 2012, la société ABYS a assigné le syndicat des copropriétaires du […] en intervention forcée.

Par actes d’huissier de justice du 31 janvier 2012, la société APS BATIMENT a assigné la société AUVERGNATE DE COUVERTURE, M^e N O en sa qualité de mandataire judiciaire de celle-ci, son assureur MMA IARD ainsi que son propre assureur la SMABTP.

Par assignations des 29 janvier et 13 fevrier 2013, la société APS a assigné M. Z en

intervention forcée et M. I J K.

Par acte d’huissier de justice du 7 juin 2013, la societe ABYS a assigné la SCP L M en qualité de mandataire liquidateur de la société APS BATIMENT.

Par ordonnances du juge de la mise en état, les opérations d’expertise ont été rendues communes à la société AUVERGNATE DE COUVERTURE, à son mandataire liquidateur, Maître N O, à son assureur la MMA IARD, à la SMABTP en sa qualité d’assureur de la société APS BATIMENT, au SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DU 13 RUE DE L’ECOLE POLYTECHNIQUE, à M. Z en sa qualité de maître d’oeuvre de la société ABYS, à M. I J K en qualité de maître d’oeuvre de la SCI DU 11 RUE DE I’ECOLE POLYTECHNIQUE ainsi qu’à la SCP L, en qualité de mandataire liquidateur de la société APS BATIMENT.

M^me X et M. Y ont respectivement déposé leur rapport les 31 décembre 2014 et 31 juillet 2015.

Par assignation au fond devant le tribunal de grande instance de PARIS délivrée le 17 novembre 2014, la société ABYS a fait opposition à un commandement de payer visant la clause résolutoire, en date du 20 octobre 2014, délivré par la SCI DU […] et a sollicité son annulation.

M. ASELASSIE, gérant de la société ABYS, est intervenu volontairement à la procédure.

Les procédures ont été jointes.

Par acte extra judiciaire, en date du 21 septembre 2016, la bailleresse a fait délivrer à la société ABYS, un congé avec refus de renouvellement sans paiement d’une indemnité d’éviction, pour le 1^er avril 2017.

Par jugement du 2 juin 2017, le tribunal de grande instance de PARIS a :

— Dit que la SCI du […] a manqué gravement à son devoir de délivrance en sa qualité de bailleresse à l’égard de l’EURL ABYS ;

— Ordonné la résiliation judiciaire du contrat de bail liant l’EURL ABYS et la SCI du […] du 30 juillet 2009 aux torts de cette dernière à compter du présent jugement ;

Annulé le commandement de payer visant la clause résolutoire délivré le 20 octobre 2014 par la SCI du […] à l’EURL ABYS ;

— Débouté la SCI du […] de l’intégralité de ses demandes ;

— Condamné la SCI du […] à payer à l’EURL ABYS les sommes suivantes :

—  10.500 euros correspondant au remboursement de l’intégralité des loyers versés en exécution du contrat de bail commercial ;

—  140.244 euros au titre du prix d’acquisition du fonds de commerce ;

—  145.227 euros au titre de la perte de chance de percevoir un bénéfice jusqu’au mois d’août 2015 ;

—  10.000 euros au titre du préjudice moral ;

— Dit que ces sommes seront assorties des intérêts au taux légal à compter du présent jugement

— Condamné la SCI du […] à payer à M. ASELASSIE, gérant de I’EURL ABYS, la somme de 106.656 euros au titre de la perte de chance de percevoir un salaire jusqu’au mois de mars 2017 ;

— Déclaré hors de cause M. C Z et M. I J K ;

— Condamné la SCI du […] à payer au titre des frais irrépetibles :

—  20.000 euros à l’EURL ABYS ;

—  2500 euros à M. ASELASSIE ;

—  5.000 euros au syndicat des copropriétaires du […] ;

— Condamné la SCI aux dépens comprenant l’intégralité des frais d’expertise judiciaire de M. Y et M^me X ;

— DIT n’y avoir lieu à exécution provisoire ;

— DÉBOUTÉ les parties du surplus de leurs demandes

Par déclaration du 3 août 2017, la SCI DU […] a interjeté appel de ce jugement pour l’intégralité de ses dispositions à l’égard de toutes les parties présentes en première instance.

Le 11 octobre 2017, le magistrat de la mise en état a rendu une ordonnance constatant le désistement de la SCI du […] à l’égard de :

— LE SYNDICAT DES COPROPRIÉTAIRES DU […]

— LA SARL APS BÂTIMENT

— M. R S I J K

— LA SARL AUVERGNATE DE COUVERTURE

— M. C Z

— Maître P N Q ès qualités de mandataire judiciaire de la société AUVERGNATE DE COUVERTURE

— LA SCP L M, ès qualités de liquidateur de la société APS BATIMENT,

et a dit que l’instance se poursuivait à l’égard des autres parties :

— L’EURL ABYS

— M. H ASELASSIE

— LA SA MMA IARD

— LA SMABTP.

Par acte d’huissier du 28 décembre 2017, la SMABTP a fait assigner devant la cour d’appel M. C Z et M. R S I J K.

Dans ses dernières conclusions, notifiées par le RPVA le 18 avril 2018, la SCI […] demande à la cour de :

— Recevoir la SCI DU […] en son appel dirigé à l’encontre du jugement rendu le 2 juin 2017 par le Tribunal de Grande Instance de PARIS et l’y déclarer bien fondée.

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a considéré que la SCI DU […] avait manqué à son devoir de délivrance en sa qualité de bailleresse à l’égard de la société ABYS.

— Ordonner la résiliation judiciaire du contrat de bail du 30 juillet 2009 aux torts de la société ABYS, et ce rétroactivement à compter de la date de libération des lieux par cette dernière, soit le 12 avril 2017.

— Débouter la société ABYS de l’intégralité de ses demandes à l’encontre de la SCI DU […], et notamment les demandes formées au titre de remboursement de l’intégralité des loyers, du prix d’acquisition du fonds de commerce, de la perte de chance de percevoir un bénéfice et du préjudice moral.

— A titre infiniment subsidiaire, réduire lesdites sommes dans les termes évoqués dans les motifs des présentes conclusions.

— Débouter M. ASELASSIE de l’intégralité de ses demandes fins et conclusions

dirigées à l’encontre de la SCI […],

— Condamner la société ABYS à régler à la SCI DU […], à titre reconventionnel,

• la somme de 110.128 euros à titre de loyers impayés, avec intérêts au taux légal à

compter du commandement du 2O octobre 2014.

• la somme de 172.514,65 euros au titre de la remise en état du local rendu inexploitable par la société ABYS, valeur octobre 2017, avec actualisation sur la base de l’évolution du coût de la construction au jour de l’arrêt à intervenir.

— Condamner la SMABTP en sa qualité d’assureur de la société APS à régler à la SCI […] les sommes de 7.860 et 8.580 euros au titre du coût réparatoire des désordres affectant les travaux de charpente et couverture.

— Condamner la SMABTP en qualité d’assureur de la société APS BATIMENT à garantir la SCI concluante de toutes éventuelles condamnations prononcées à son encontre à la requête de la société ABYS et de M. ASELASSIE.

— Débouter les parties intimées de leurs appels incidents et de toutes leurs demandes dirigées contre SCI DU […].

— Condamner la société ABYS, M. ASELASSIE et la SMABTP aux entiers dépens.

Dans leurs dernières conclusions, notifiées par le RPVA le 13 août 2018, L’EURL ABYS et M. D E demandent à la cour de :

Vu les articles 1231-1 nouveau (1147 ancien), 1231-3 nouveau (1150 ancien), 1224 nouveau (1184 ancien), 1719, 1720, 1721 et 1382 du code civil,

1-1 Sur le non-respect par la SCI DU […], de son obligation de délivrance

— Constater que la SCI DU […] n’a pas respecté son obligation de délivrance, faute de délivrer a la société ABYS un local conforme à la destination contractuellement prévue.

— Constater que la chose louée est rendue totalement inutilisable au regard de l’activité prévue au bail.

— Juger, en conséquence que la SCI DU […] a engagé sa responsabilité de ce chef.

Sur la garantie due par le bailleur, la SCI DU […]

— Constater que la chose louée est atteinte d’un vice caché

— Juger qu’aux termes de l’article 1721 du code civil 'Il est dû garantie au preneur pour tous les vices ou défauts de la chose louée qui en empêche l’usage, quand même le bailleur ne les aurait pas connus lors du bail. S’il résulte de ces vices ou défauts quelques pertes pour Ie preneur, le bailleur est tenu de l’indemniser.'

Sur la faute dolosive de la SCI DU […]

— Constater qu’aux termes de sa note n°7 en date du 16 juillet 2013, l’expert judiciaire, M^me X, a validé les devis de dépose du conduit d’évacuation existant et de pose du nouveau conduit.

— Constater que la copropriété du 13 RUE DE L’ECOLE POLYTECHNIQUE, à cette date, a conditionné son accord pour les travaux de pose, du nouveau conduit à une demande d’autorisation formulée par la SCI DU […].

— Constater, que la SCI DU […] n’a toujours pas adressé cette demande d’autorisation à la copropriété.

— Juger la faute commise par la SCI DU […], comme étant de nature dolosive, celle-ci s’opposant intentionnellement à la délivrance d’un local conforme aux stipulations du bail.

Sur l’absence de faute de la société ABYS :

— Juger que la SCI DU […], ne rapporte pas la preuve qui lui incombe d’une quelconque faute de la société ABYS

Sur le paiement des loyers :

Vu les articles 1719, 1720, 1721 du Code civil,

Vu l’article L145-1 du Code de Commerce,

— Constater que la SCI DU […] n’a pas respecté son obligation de délivrance, faute de délivrer à la société ABYS un local conforme à la destination contractuellement prévue.

— Constater que la chose louée est rendue totalement inutilisable au regard de l’activité prévue au bail

— Juger la société ABYS bien fondée à opposer à la SCI DU […], le principe d’exception d’inexécution et qu’elle ne peut être tenue au règlement des loyers.

— En conséquence, déclarer nul le commandement de payer en date du 21 octobre 2014, aucun loyer ne pouvant être réclamé par la SCI DU […].

Sur la demande de résolution du contrat de bail aux torts de la SCI DU […] :

— Confirmer le jugement en ce qu’il a retenu les manquements graves de la SCI DU […] et a prononcé la résolution aux torts de la SCI

— Prononcer la résolution du contrat de bail aux torts de la SCI DU […].

— Dire que cette résolution a effet rétroactif et prendra effet à la date de cession du droit au bail soit au 30 juillet 2009.

Sur le préjudice de la société ABYS :

— Dire et juger que la SCI DU 11 RUE DE L’ECOLE POLYTECHNQUE a engagé sa responsabilité contractuelle.

Principalement :

— Réformer le jugement en ce qu’il a retenu que le préjudice de la société ABYS constituait une perte de chance.

— Juger, en effet, que le préjudice de la société ABYS est certain et doit être qualifié de gain

manqué.

— Condamner en conséquence la SCI DU […] à indemniser la société ABYS du préjudice subi :

— Juger la faute commise par la SCI DU […], comme étant de nature dolosive, celle-ci s’opposant intentionnellement à la délivrance d’un local conforme aux stipulations du bail.

— Condamner la SCI DU […] à payer à la société ABYS, la somme de 353.168 euros à titre de dommages et intérêt en réparation de son préjudice commercial, avec intérêt légal à compter de la décision a intervenir et en deniers ou quittance.

Subsidiairement :

— Confirmer le jugement en ce qu’il a retenu une perte de chance avec un pourcentage de 50%,

— Condamner, la SCI DU […] à payer à la société ABYS, la somme de 176.564 euros à titre de dommages et intérêt en réparation de son préjudice commercial, avec intérêt légal à compter de la décision à intervenir et en deniers ou quittance.

— Confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la SCI DU […] à restituer les loyers réglés par la société ABYS.

— Dire que cette restitution doit porter également sur le dépôt de garantie, condamner, en conséquence, la SCI DU […] à restituer à la société ABYS les loyers indûment payés, soit la somme de 17.500 euros comprenant le dépôt de garantie

— Confirmer le jugement en ce qu’il a retenu un préjudice moral de la société ABYS, à hauteur de 10.000 euros.

— Condamner, en conséquence, la SCI DU […] à payer à la société ABYS, la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral.

— Réformer le jugement, en ce qu’il a retenu que les frais de conseil divers devaient être intégrés dans les frais irrépétibles.

— Condamner la SCI DU […] à payer à la société ABYS, la somme de 78 512 euros au titre de frais de conseil avec intérêt légal à compter de la décision à intervenir.

— Confirmer le jugement, en ce qu’il a retenu le préjudice correspondant aux frais d’acquisition du fonds de commerce.

— Condamner la SCI DU […] à payer à la société ABYS, la somme de 140.244 euros, correspondant aux frais d’acquisition du fonds de commerce, avec intérêt légal à compter de la décision à intervenir.

Préjudices subis par M. D E, gérant de la société ABYS :

— Confirmer le jugement en ce qu’il a retenu un préjudice personnel au gérant.

— Le réformer en ce qu’il n’a retenu que 50% du montant du préjudice réel de M. D-

E.

— C o n d a m n e r l a S C I D U 1 1 R U E D E L ' E C O L E P O L Y T E C H N I Q U E , à p a y e r à M. ASELASSIE, la somme de 212.500 euros hors charges, en réparation de son préjudice consécutif à la non-perception de rémunération, condamnation qui devra être prononcée en deniers ou quittance, avec intérêt légal à compter de la décision à intervenir,

Sur le congé sans offre de renouvellement et sans indemnité d’éviction :

— Juger que la SCI DU […], ne justifie d’aucun motif grave et légitime,

— Condamner en conséquence, la SCI DU […] à payer la somme de 169 034, 64 euros, correspondant aux frais d’acquisition du fonds de commerce, avec

intérêt légal à compter de la décision à intervenir autre d’indemnité d’éviction, cette demande étant subsidiaire et formulée dans l’hypothèse où cette somme n’aurait pas été prise en compte par le tribunal au titre des dommages et intérêts consécutifs à l’inexécution par la SCI de ses obligations contractuelles.

Sur les demandes de la SCI du […]:

— Débouter la SCI DU […] de l’ensemble de ses demandes dirigées à l’encontre de la société ABYS et de M. ASELASSIE,

— Condamner, la SCI DU […] à payer à la société ABYS, la somme de 40.000 euros, ainsi que 10.000 euros à M. ASELASSIE, au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens, comprenant l’expertise Y,

Dans ses dernières conclusions, notifiées par le RPVA le 1^er mars 2018, la SMABBTP, demande à la cour sur le fondement des articles 1231-1 et 1240 (anciens 1147 et 1382) du code civil, L 124-3 du code des assurances de :

- Confirmer le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 2 juin 2017,

Et statuant de nouveau,

A titre principal

— Juger que l’appel interjeté par la SCI DU […] ne résulte que de demandes de condamnations formées par la société ABYS et par M. ASELASSIE et dirigées exclusivement à l’encontre de la SCI DU […] ;

— Juger que la SMABTP, recherchée en qualité d’assureur de la société APS BATIMENT, est totalement étrangère aux relations contractuelles entre la société ABYS et M. ASELASSIE d’une part et la SCI DU […] d’autre part ;

— Juger que la société APS BATIMENT et son sous-traitant n’ont pas été en mesure d’achever leurs travaux, qui n’ont dès lors pas pu être réceptionnés ;

— Juger que la société APS BATIMENT a ultérieurement fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire prononcée le 14 mai 2013 ;

— Juger qu’aucune demande de condamnation ne saurait en conséquence prospérer à l’encontre de la SMABTP ;

— Juger que les garanties du contrat PAC n’ont vocation à s’appliquer que pour les dommages survenus postérieurement à la réception ;

— Juger en outre que les conditions générales du contrat ARTEC précisent que sont exclues :

• les dépenses engagées pour la réalisation ou la finition de l’objet du marché du sociétaire ainsi que les dépenses nécessaires pour remédier à une non-conformité dans ses prestations contractuelles,

• les conséquences pécuniaires de toute nature résultant d’un retard dans la réalisation des travaux ne permettant pas de respecter les délais contractuels ;

— Confirmer le jugement du 2 juin 2017 en ce qu’il a considéré que les garanties de la SMABTP n’étaient pas mobilisables ;

— Rejeter en conséquence toute demande de condamnation, principale ou en garantie, formée à l’encontre de la SMABTP par toute partie, notamment par les MMA ;

En toute hypothèse,

— Juger que la SMABTP est recevable et bien fondée à opposer les limites de garantie des polices PAC et ARTEC souscrites auprès d’elle par la société APS, qui n’ont pas vocation à être mobilisées en l’espèce ;

— Rejeter toute condamnation in solidum, à tout le moins en ce qui concerne la SMABTP ;

— Condamner sur le fondement des articles 1231-1 et 1240 (anciens 1147 et 1382) du Code

civil et L. 124-3 du Code des assurances les MMA IARD, assureur de la société

AUVERGNATE DE COUVERTURE dont la responsabilité aura préalablement été retenue, ainsi que Messieurs Z et I J K, à relever et garantir intégralement la SMABTP pour toute condamnation susceptible d’être prononcée à son encontre en principal, intérêts, frais et accessoires ;

— Condamner tout succombant à verser à la SMABTP une somme de 5.000 € au titre de

l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— Condamner tout succombant aux entiers dépens, dont distraction au bénéfice de M^e HARDOUIN, Avocat aux offres de droit, dans les termes des dispositions de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

Dans ses dernières conclusions, notifiées par le RPVA le 26 avril 2018, la SA MMA IARD, assureur de la SARL Auvergnate de couverture demande à la cour de :

— Recevoir MMA IARD en ses conclusions et l’y déclarer bien fondée,

— Confirmer le Jugement du Tribunal de grande instance de Paris du 2 juin 2017 en ce qu’il a écarté toute condamnation contre MMA IARD,

En effet :

— Juger que les travaux auxquels AUVERGNATE DE COUVERTURE a participé sont inachevés pour des raisons extérieures à sa propre intervention,

Vu l’article 1792-6 du code civil,

— Juger que le litige porte notamment sur un chantier juridiquement en cours,

Surabondamment,

— Juger au regard des conclusions des experts que la condition d’imputabilité pour envisager le principe de la responsabilité sur le fondement contractuel ou délictuel de AUVERGNATE DE COUVERTURE n’est pas remplie,

Vu les article 1315, 1792 et 1792-2 du code civil, l’article 1231-1 du même code (anciennement 1147),

— Juger que la garantie délivrée par MMA IARD sur le volet d’assurance, calqué sur les « garanties obligatoires » n’est pas mobilisable, le litige étant situé avant réception,

— Juger que la condition d’imputabilité n’est pas remplie pour envisager l’éventuelle « responsabilité civile » de AUVERGNATE DE COUVERTURE,

— Constater en toute hypothèse que de façon classique sont exclus du volet « d’assurance civile », les dommages subis par les travaux auxquels l’assuré a participé (article 32 alinéa 4 titre 2 des CS 971), étant rappelé que ceux-ci sont inachevés pour des raisons

extérieures à sa propre intervention,

— Rejeter dès lors toutes demandes principales ou en garantie dirigées contre MMA IARD,

Subsidiairement et en toute hypothèse,

— Rejeter toute condamnation in solidum, à tout le moins en ce qui concerne MMA IARD,

— Juger que les garanties de MMA IARD ne sauraient être mobilisées que dans leurs limites contractuelles avec opposabilité aux tiers, puisque relevant du régime facultatif, et ce, dans les limites de la part de responsabilité qui pourrait, par extraordinaire, être retenue contre l’assuré,

Vu l’article L 124-3 du code des assurances, l’article 1231-1 du code civil (anciennement 1147), l’article 1240 du même code (anciennement 1382),

— Condamner la SMABTP, assureur de APS BATIMENT, dont la responsabilité aura préalablement été retenue, ainsi que Messieurs Z et I J K, à relever et garantir intégralement MMA IARD pour toutes condamnations susceptibles d’être prononcées à son encontre, et ce, en principal, intérêts, frais et accessoires,

— Débouter Messieurs Z et I J K de leurs demandes, fins et conclusions,

— Condamner la SCI du […], subsidiairement tous succombants in solidum à verser à MMA IARD une somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner la SCI du […], subsidiairement tous succombants in solidum aux entiers dépens, dont distraction au bénéfice de M^e Belgin PELIT-JUMEL.

Dans ses dernières conclusions, notifiées par le RPVA le 25 septembre 2018, M. Z demande à la cour de :

Vu les articles 1231-1 et 1240 du code civil (anciens articles 1147 et 1382 du code civil)

— Confirmer le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 02 juin 2017 en ce qu’il a déclaré M. C Z, hors de cause

— Juger non fondées les demandes de la SMABTP et MMA IARD à l’encontre de M. Z

En conséquence :

— Débouter la SMABTP et MMA IARD de toute demande de garantie à l’encontre de M. Z.

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. C Z de ses demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile notamment :

Statuant à nouveau :

— Condamner l’EURL ABYS et la SCI du […] et MMA IARD, à payer chacune à M. Z, 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de

procédure civile.

— Condamner la SMABTP à payer à M. Z 3 000 € sur le fondement de l’article

700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entier dépens.

Dans tous les cas,

— CONDAMNER l’EURL ABYS, la SCI du […], les MMA IARD et la SMABTP à payer chacune à M. Z, 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour l’instance devant la cour.

Dans ses dernières conclusions, notifiées par le R PVA le 25 septembre 2018, M. I J K demande à la cour de:

Vu les articles 1231-1 et 1240 du code civil (anciens articles 1147 et 1382 du Code civil)

— Confirmer le jugement du Tribunal de Grande Instance de Paris du 2 Juin 2017 en ce qu’il a déclaré M. I J K, hors de cause.

— Juger non fondées les demandes de la SMABTP et MMA IARD à l’encontre de M. I J K .

En conséquence

— Débouter La SMABTP et MMA IARD de toute demande de garantie à l’encontre de M. I J K

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. I J K de ses demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile notamment :

Statuant à nouveau,

— Condamner MMA IARD, à payer à M. I J K, la somme de 5 000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Condamner la SMABTP à payer à M. I J K la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 04 octobre 2018.

La cour renvoie, pour un plus ample exposé des faits et des prétentions et moyens des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

À titre liminaire, il y a lieu de préciser qu’il sera fait application des dispositions du code civil dans leur version antérieure à l’entrée en vigueur de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve de l’obligation.

Sur la demande de résolution du bail commercial aux torts de la SCI du […]

La SCI du […] soutient qu’elle a délivré un local conforme à l’exercice de l’activité de restauration et que seuls les travaux réalisés par le preneur sont à l’origine des désordres.

L’EURL ABYS réplique que le bailleur est tenu de délivrer un local conforme à sa destination et est tenu de garantir le preneur contre les défauts et vices de la chose louée, que le bailleur a commis une faute dolosive en refusant intentionnellement de solliciter l’autorisation de la propriété voisine d’intervenir sur sa façade afin de déposer et de reposer un conduit de fumée

L’article 1184 du code civil énonce que la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l’une des deux parties ne satisfera point à son engagement. Dans ce cas, le contrat n’est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l’engagement n’a point été exécuté, a le choix ou de forcer l’autre à l’exécution de la convention lorsqu’elle est possible, ou d’en demander la résolution avec dommages-intérêts.

En application de l’article 1719 du code civil, « le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu’il soit besoin d’aucune stipulation particulière :

1° De délivrer au preneur la chose louée,

2° D’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée,

3° D’en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail (…) ».

Compte tenu de l’obligation énoncée par l’article 1719 du code civil, toute clause y dérogeant doit être expresse et précise afin de déterminer les travaux à la charge du bailleur et ceux à la charge du preneur étant précisé que le bailleur ne peut par une clause générale du bail être dispensé de son obligation de délivrance. Le bailleur est tenu de délivrer un local conforme à la destination contractuelle, tant lors de la prise à bail qu’au cours de celui-ci et de réaliser les réparations de nature à rendre la chose propre à l’usage auquel elle était destinée dans la convention des parties.

La SCI du […], bailleresse, a donné son accord à la cession du bail entre la société XING HUA et l’EURL ABYS selon les modalités précisées dans le jugement.

Il n’est pas contesté que l’EURL ABYS, preneuse, qui avait un projet d’ouverture d’un nouveau restaurant, prenait en charge les travaux de transformation du local à l’exception des travaux de structure sur l’immeuble.

Par courrier du 22 février 2010, les deux associés et la gérante de la SCI du […], bailleresse, écrivaient le courrier suivant à l’EURL ABYS :

'À la suite du courriel de M. B du 12 janvier 2010 et de notre visite des murs du 20 janviers 2010 de l’immeuble […], nous vous confirmons par la présente notre accord pour prendre en charge les travaux suivants :

— rénovation de la toiture

— remplacement de conduite d’extraction

— neutralisation de la cuve à fioul

Les travaux qui seront effectués par l’entreprise APS débuteront en fonction de ses disponibilités.'

Il résulte de l’expertise de M^me X qu’à défaut de l’autorisation de la copropriété voisine d’intervenir sur son pignon en dépose et repose du conduit de fumée, le syndicat de copropriété du […] a obtenu l’interruption des travaux de dépose et repose d’un nouveau conduit de ventilation, par ordonnance de référé du 14 juin 2010.

Il ressort de l’expertise que la SCI du […] a traité le marché avec la société APS, entreprise économiquement la plus avantageuse, mais non qualifiée pour ces travaux. Il en est résulté des désordres.

Sur le devis établi par la société APS le 18 février 2010, il était mentionné que les démarches administratives étaient à sa charge pour autorisation des travaux toiture et de la gaine et envisageait un mois de travaux sous réserve de l’obtention de l’accord de la mairie de PARIS et de la copropriété voisine.

Lors de l’expertise, la société APS a indiqué avoir effectué les démarches administratives auprès des services de la ville de Paris mais qu’il appartenait au copropriétaire de solliciter de la copropriété voisine l’autorisation.

En définitive, un litige a opposé la SCI du […] et la société APS en raison de malfaçons et cette dernière n’a pas poursuivi les travaux.

Dans ses relations avec l’EURL ABYS, la SCI du […], demeurait responsable des autorisations à obtenir auprès de la copropriété voisine sans pouvoir se retrancher derrière des accords passés avec la société APS.

Le syndicat de copropriété du […] soumettait son autorisation à ce que le nouveau conduit soit validé par un bureau d’étude en prenant en compte toutes précautions tant phonique que thermique et sur la dépose du conduit amiante- ciment et du piquage sur l’antenne collective du 13 RUE DE L’ECOLE POLYTECHNIQUE.

Un accord a été donné par le syndicat de copropriété du […] à la réunion d’expertise du 31 mai 2013, sous ces réserves. La SCI du […] a fourni un devis d’une société ABSIDE en date du 11/10/2013, susceptible de réaliser les travaux. Cependant il s’est avéré que cette société était en cours de certification amiante et ne possédait pas la qualification pour réaliser les travaux qui n’étaient toujours pas exécutés au mois de novembre 2014 et ont été reportés à l’année 2015 selon l’expert.

Il y a lieu de constater qu’à compter de l’arrêt des travaux en juin 2010, la SCI du […] n’a pas effectué les démarches nécessaires pour obtenir l’autorisation de la copropriété voisine et les choix de devis qu’elle a effectués ne permettaient pas la réalisation des travaux.

La SCI du […] n’a pas délivré un local conforme à sa destination à l’EURL ABYS puisque bien qu’ayant accepté de réaliser une partie des travaux, elle ne s’est pas exécutée.

Elle ne peut opposer à l’EURL ABYS une absence de mise en demeure alors qu’elle s’était engagée expressément par courrier du 22 février 2010 à faire effectuer ces travaux indispensables à l’aménagement du restaurant, qu’elle n’est pas en mesure malgré le temps écoulé de justifier d’une démarche auprès du syndicat de copropriété du […] pour obtenir cette autorisation alors qu’elle a été avisée de l’arrêt des travaux pour ce motif par l’ordonnance de référé de juin 2010 à laquelle elle était partie et que l’expert a rappelé que l’interruption des travaux était liée à cette absence d’autorisation ; elle ne peut davantage opposer à l’EURL ABYS que lorsqu’elle a signé le bail commercial, le système d’extraction fonctionnait parfaitement alors que M^me X, expert, a confirmé, page 20 de son rapport, la non-conformité du conduit par la présence d’amiante et la nécessité de le remplacer ce qu’avait accepté la SCI du […] en prenant en charge les travaux.

Enfin, il y a lieu de relever la passivité de la SCI du […], qui a été dans l’incapacité de choisir une entreprise qualifiée pour exécuter les travaux, l’expert constatant que les travaux étaient sans cesse reportés alors qu’un accord sur le devis de l’entreprise ANTECIME avait été acté lors de la réunion d’expertise du 11 juillet 2013, pour des travaux au mois de septembre 2013 ; la SCI du […], proposait alors à l’expert un nouveau devis par une entreprise ABSIDE qui n’avait pas la certification pour les réaliser.

En conséquence, il y a lieu de constater que la SCI du […] n’a pas respecté son obligation de délivrance ce qui constitue un manquement grave à ses obligations contractuelles. Il ne peut cependant être déduit des développements susvisés et de la négligence de la bailleresse que son comportement serait constitutif de manoeuvres dolosives en ce qu’elle se serait abstenue volontairement de solliciter l’autorisation de la copropriété voisine dans le but de favoriser un projet plus lucratif.

L’EURL ABYS verse en effet aux débats un article d’une agence d’architectes spécialisée dans la surélévation de bâtiment par la création d’étages supplémentaires et parmi plusieurs projets figurerait celui de la SCI du […] ; ce document trouvé sur internet, sans adresse précise et mentionnant la date de septembre 2014 sans garantie, est insuffisant à lui seul pour caractériser un projet déterminé. En conséquence, l’existence d’un dol, en l’absence de preuve de manoeuvres frauduleuses sera rejetée.

Enfin, la SCI du […] invoque le défaut par l’EURL ABYS de ses obligations en ce qu’elle a cessé de payer les loyers ce qui l’a amenée à délivrer un commandement de payer à l’EURL ABYS, le 20 octobre 2014.

L’EURL ABYS a procédé au règlement des trois premiers trimestres de loyers, soit jusqu’au 1^er avril 2010. Elle a cessé de payer les loyers alors qu’une ordonnance de référé avait interrompu les travaux sur requête de la copropriété voisine. Un commandement de payer à l’EURL ABYS, a été délivré le 20 octobre 2014, soit plus de quatre ans après cette ordonnance et alors qu’il a été relevé que la SCI du […] n’avait pas effectué les démarches nécessaires à la réalisation des travaux, ce qui ne permettait pas à l’EURL ABYS d’exercer son activité alors que la rénovation du local devait être terminée au mois de février 2010 selon l’expert comptable.

En conséquence, l’EURL ABYS est bien fondée à opposer à la SCI du […] l’inexécution de ses obligations soit le défaut de délivrance d’un local commercial adapté à l’activité projetée pour justifier le non paiement des loyers. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a déclaré nul le commandement de payer délivré le 20 octobre 2014.

L’EURL ABYS est donc fondée à solliciter la résolution du bail aux torts exclusifs de la SCI du […] ce qui entraîne l’anéantissement du contrat avec effet à la date de cession du droit au bail soit au 30 juillet 2009.

Le jugement sera infirmé en ce que le tribunal a prononcé la résiliation du bail à la date du jugement.

Il n’y a pas lieu d’examiner l’existence d’un vice caché dans la mesure où le bail est résolu pour défaut de délivrance de la chose louée.

Sur les conséquences financières

Sur la demande de remboursement des loyers

Le contrat ayant été résolu avec effet à la date de cession du droit au bail soit au 30 juillet 2009,le jugement sera confirmé en ce que le tribunal a ordonné le remboursement de la somme de 10 500 euros correspondant au montant des loyers versés par la preneuse. Le bailleur remboursera le dépôt de garantie d’un montant de 7000 euros tel que prévu à l’acte de renouvellement du bail et correspondant à six mois de loyer.

Sur la demande de remboursement des frais d’acquisition du fonds de commerce

L’expert a proposé l’indemnisation suivante :

— Frais d’acquisition du fonds de commerce : 27.788 euros

— Prix d’acquisition du fonds de commerce : 100.000 euros correspondant à la valeur des éléments incorporels

— lntérêts sur emprunt, destiné à l’acquisition du fonds de commerce et au financement des travaux : 12.456 euros

Soit un préjudice total de ce chef de 27 788€ + 100.000€ +12.456 € = 140.244 €

Contrairement à ce que fait observer SCI du […], l’expert n’a pas comptabilisé la somme de 25 000 € correspondant aux éléments corporels qui n’ont pas été conservés.

Il ne sera pas fait droit à la demande de la bailleresse qui sollicite la déduction de la valeur de la clientèle qu’elle évalue à 40 000 euros aux motifs que celle-ci n’aurait pas été exploitée. Cependant, en acquérant le fonds de commerce, l’EURL ABYS acquiert un droit à la clientèle potentielle qui existe en raison de l’emplacement du fonds de commerce et de l’activité exercée ; cette clientèle peut évoluer en fonction de ces éléments mais ce droit à la clientèle a une valeur qui est incluse dans le prix d’acquisition du fonds de commerce et il n’y a pas lieu de la déduire au motif qu’elle est susceptible d’évoluer.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur le préjudice commercial

Outre la perte du fonds de commerce, l’EURL ABYS a subi un préjudice commercial résultant de l’impossibilité de réaliser son projet et de faire fructifier le nouveau fonds de commerce.

La SCI du […] conteste être responsable de la perte d’un gain ou d’une chance on ne peut plus hypothétique pour un projet qui n’est jamais sorti de la virtualité, et dont le contenu ressort uniquement des affirmations de la société ABYS qui ne justifie d’aucun préjudice direct et certain sur ce point, que la société ABYS a en effet déclaré vouloir créer dans les lieux loués un nouveau concept de cuisine gastronomique éthiopienne, différent de celui exploité dans ses autres locaux voisins, qui est celui de la cuisine traditionnelle éthiopienne, qu’elle a

tardé à libérer les locaux, ayant attendu la fin de l’année 2016 pour y renoncer, qu’elle a interdit l’accès aux locaux aux entreprises intervenantes, bloquant les travaux, que les économies d’impôt réalisées n’ont pas été prises en compte.

L’EURL ABYS expose qu’aux termes de son rapport, M. Y expert-comptable retient un préjudice certain, d’une part, subi par la société ABYS et d’autre part, par son gérant, M. D- E, que l’on est dans l’hypothèse d’un gain manqué, puisque le principe même d’un manque à gagner est certain et non simplement probable, qu’il est certain que le restaurant devait être exploité, la société ABYS ayant obtenu, notamment, les concours financiers nécessaires, et qu’il est certain qu’il devait dégager des bénéfices, que l’évaluation du préjudice est aisée, si l’on dispose, comme en l’espèce, d’éléments de comparaison, que la singularité du projet de la société ABYS, repose sur la proximité immédiate du restaurant projeté ANBESSA, avec le restaurant GODJO, exploité depuis plus de 20 ans par la société ABYS, qu’il est possible d’établir des prévisionnels pour le restaurant ANBESSA à partir des résultats du restaurant GODJO, qu’il est possible, de recourir à la méthode, dite par analogie ou comparaison, qui consiste à choisir un indicateur, tel le chiffre d’affaires réalisé par le restaurant GODJO, dans une période et une conjoncture antérieures comparables, que M. Y retient, a juste titre, le 1^er février 2010, comme date prévisible de l’ouverture du restaurant ANBESSA, et donc, comme point de départ du préjudice commercial.

L’article 1149 ancien du code civil, pose le principe de la réparation intégrale du préjudice,

et dispose que : ' les dommages et intérêts dus au créancier, sont, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé (… )'

Le tribunal a à juste titre rappelé que la perte de chance présente un caractère direct et certain chaque fois qu’est constatée la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable. Dans ce cas, la réparation du dommage ne peut être totale, elle se mesure à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.

Il résulte de l’expertise de M. Y que :

— en aucun cas, le nouveau restaurant envisagé par la société ABYS dans les locaux du 11

RUE DE L’ECOLE POLYTECHNIQUE ne serait une extension de l’activité du restaurant

« GODJO »,

— le nouveau concept envisagé de cuisine gastronomique éthiopienne n’existe à ce jour nulle part à PARIS, ce qui implique que le projet de la société ABYS était totalement aléatoire.

L’expert a indiqué que les prévisionnels réunis pour financer le projet évoquent l’ouverture d’un restaurant 'ANBESSA’ de cuisine gastronomique éthiopienne et non l’extension du restaurant 'GODJO’ de cuisine traditionnelle éthiopienne.

L’exploitation actuelle du restaurant « GODJO » ne peut servir d’éléments de comparaison avec le projet envisagé alors que la clientèle visée n’est pas similaire et plus exigeante, s’agissant d’un restaurant gastronomique.

Le restaurant n’ayant jamais ouvert, le préjudice subi répond à la définition non du gain manqué mais de la perte de chance dont le taux peut être plus ou moins élevé.

L’expert a étudié toutes les hypothèses qui lui ont été soumises par les parties et a recueilli à maintes reprises leurs observations aboutissant à une analyse approfondie des éléments discutés.

L’expert indique avoir suivi la démarche suivante :

— d’une part, la probabilité de réalisation de la chance, soit en l’occurrence le succès de l’ouverture du restaurant 'ANBESSA’ par l’atteinte des niveaux prévisionnels d’activité et de rentabilité

— d’autre part, le gain manqué en cas de réalisation de la chance

L’expert a retenu trois facteurs : l’emplacement du restaurant, le savoir-faire du gérant et la demande en matière de restauration gastronomique éthiopienne.

Il a retenu un coefficient de 0,7 pour l’emplacement qui sans être exceptionnel est de premier ordre pour le restaurant, qu’il décrit situé dans un quartier animé et commerçant de la capitale, proche du centre touristique.

L’expert a retenu une note de 0,9 pour le savoir-faire du gérant au regard du développement de l’activité du restaurant traditionnel « GODJO » et de la bonne santé financière de l’EURL ABYS qui révélaient un savoir-faire indiscutable, tant sur le plan commercial que sur le plan de la gestion.

Il a proposé une note de 0,5 pour le marché potentiel en relevant l’existence d’un risque de marché sur le plan de la cuisine gastronomique éthiopienne notamment pour assurer un taux de remplissage satisfaisant mais également de la bonne connaissance de la clientèle du fait de l’exploitation du restaurant « GODJO ».

En multipliant les notes retenues : 0,7 ( emplacement) X 0,9 (savoir-faire du gérant) X 0,5 (marché) il parvient au résultat suivant : 0,315 arrondi à 0,32.

L’expert a proposé de fixer la perte de chance à 32 %.

Il a ensuite évalué le gain manqué du fait du retard d’ouverture du restaurant sur la base de la perte de marge sur coûts variables du restaurant depuis la date d’ouverture prévue ainsi que les coûts d’exploitation supplémentaires supportés sous déduction des frais fixes non engagés.

L’expert a évalué pour la période du 1^er février 2010 au 31 décembre 2014 une perte de marge sur coûts variables de 66 % et retenu après déduction des économies nettes réalisées sur les charges fixes ( ajustables et incompressibles) par la société ABYS sur cette même période, un gain manqué de :

—  39.454 € pour l’année 2010,

—  63.947€ pour l’annee 2011,

—  63.947€ pour l’année 2012,

—  54.733€ pour l’année 2013,

—  41.707 € pour l’année 2014 puis il a ajouté de 40.000 € pour les années suivantes

—  40.000 € pour l’année 2015.

—  40.000 € pour l’année 2016

—  10 000 € jusqu’au 1^er avril 2017

Soit au total : 353 168 €

Le tribunal a fixé la perte de chance à 50 % en estimant que si le choix d’un concept plus haut de gamme du futur restaurant relativisait ses chances de succès, ce choix pouvait être modifié à court terme afin d’éviter une perte trop conséquente de marge et il a tenu compte de l’important accroissement de chiffre d’affaire du restaurant GODJO qui refusait régulièrement des clients.

L’expert a relevé que le chiffre d’affaire du restaurant avait presque doublé en cinq ans, que le restaurant GODJO avec une salle d’une superficie de 30 m² avait une capacité de 30 couverts par service et le restaurant ANBESSA d’une superficie de 76 m² avait une capacité de 65 couverts par service ce qui signifie un doublement des couverts pour un prix moyen par repas de 35 € tout en conservant le restaurant GODJO dont le prix moyen par repas est de 27 €. Il y avait donc lieu de s’interroger sur l’existence d’un marché suffisant sur le segment de la cuisine gastronomique éthiopienne pour assurer à l’établissement un taux de remplissage satisfaisant.

Enfin, le taux de 32 % retenu par l’expert résulte de la combinaison de trois éléments : l’emplacement, le savoir faire du gérant et le marché, ce dernier élément étant le plus incertain car fluctuant et fondé en l’espèce sur un concept nouveau dont le résultat ne peut être vérifié que dans le cadre de la mise en oeuvre. Le taux de perte de chance sera en conséquence évalué à 32 % et calculé sur la perte de gains soit la différence entre la perte de marge sur coûts variables telle que calculée par l’expert déduction faite des économies réalisées.

La SCI du […] opposant l’absence de prise en compte des économies d’impôt, il sera fait observer que s’agissant d’indemnités, seules les sommes perçues sont éventuellement éligibles à l’impôt, celui-ci ne pouvant être déduit du préjudice indemnisé.

L’EURL ABYS est fondée à solliciter la réparation de son préjudice commercial jusqu’à la fin du bail, soit le 1^er avril 2017.

La perte de de chance constatée du 1^er février 2010 au 1^er avril 2017 s’élève à 353 168 € X 32 % = 113 013 euros.

La SCI du […] versera à l’EURL ABYS la somme de 113 013 euros en réparation de son préjudice commercial.

Sur le préjudice moral de l’EURL ABYS

Le jugement sera confirmé en ce que le tribunal a fixé à la somme de 10 000 euros le préjudice moral de l’EURL ABYS pour les motifs exposés que la cour adopte.

Sur les frais engagés pour les besoins de la procédure

L’EURL ABYS fait valoir que ce poste doit être pris en compte, puisqu’il correspond à un élément du préjudice subi par elle, s’agissant des frais de conseil d’assistance et de représentation engagés, afin d’assurer sa défense dans le cadre de la présente procédure consécutive au non-respect par le bailleur de son obligation de délivrance.

La SCI du […] ne formule pas d’observation.

L’article 700 du code de procédure civile énonce que le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

L’article 695 du code de procédure civile détermine les sommes prévues au titre des dépens. Tous les autres frais exposés au cours de l’instance relèvent de l’article 700 du code de procédure civile. Les frais de conseil, d’assistance et de représentation non mentionnés dans l’article 695 du code de

procédure civile exposés par l’ EURL ABYS au cours de la procédure ne peuvent être indemnisés que dans le cadre d’une demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et non au titre du préjudice subi.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les demandes formées par M. ASELASSIE, gérant de L’EURL ABYS

M. ASELASSIE fait valoir qu’en qualité de tiers à un contrat, notamment, à un contrat de bail, il peut invoquer sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel, dès lors, que ce manquement lui a causé un dommage, qu’il a subi un préjudice certain dans son principe, consécutif à l’inexécution du contrat de bail, puisqu’il n’a percu aucune rémunération au titre de l’exploitation du restaurant.

La SCI du […] répond que la société ABYS a d’ores et déjà présenté des demandes d’indemnisation liées aux préjudices financiers et commerciaux consécutifs à l’opération litigieuse, que le tribunal a totalement omis de prendre en compte dans son appréciation le fait que M. ASELASSIE est à la fois le gérant de la société ABYS et son seul associé, puisque la société ABYS est une EURL, que s’il y a effectivement une personne physique M. ASELASSIE, et une personne morale distincte, la société ABYS, les préjudices subis par l’un et par l’autre ne peuvent d’aucune manière se cumuler, sauf à ce qu’on aboutisse à une double indemnisation.

Le tribunal a justement analysé le principe du droit à indemnisation de M. ASELASSIE.

La cour relève que si M. ASELASSIE ne peut pas en tant que gérant associé unique d’une EURL avoir le statut de salarié en raison de l’impossibilité d’instaurer un lien de subordination, il peut néanmoins se verser une rémunération pour son activité ; l’expert a d’ailleurs calculé cette rémunération comme charge du futur restaurant à hauteur de 115 812 € pour les années 2010 à 2013 ce qui fait 2500 euros par mois.

L’expert a retenu dans les économies de charges une rémunération de 2500 euros par mois en prenant comme référence la rémunération fixée dans le cadre de l’exercice de l’activité du restaurant 'GODJO', étant précisé que le restaurant 'ANBESSA’ pourra recevoir deux fois plus de clients.

L’expert a fait observer que la perte de chance quant à la perception par le gérant de la société ABYS, de revenus liée à l’exploitation du restaurant 'ANBESSA', ne constituait pas un préjudice pour la société ABYS, mais au contraire une économie de charge fixe et un préjudice personnel au gérant.

Le fait que M. ASELASSIE fixe sa rémunération n’est pas incompatible avec la notion de perte de chance et l’existence du restaurant 'GODJO’ lui permet de gérer un autre restaurant en face de celui-ci, générant un chiffre d’affaire et justifiant une rémunération.

M. ASELASSIE pouvait prétendre au versement de cette somme pendant 85 mois du mois de février 2010 au 1^er avril 2017 soit 2500 X 85 mois = 212 500 €

Sur cette somme, devra être appliqué le pourcentage de 32 % correspondant à la perte de chance ce qui donne une indemnisation de 68 000€, la perception de cette somme étant liée à la réussite du projet et aux résultats escomptés du restaurant.

La SCI du […] versera à M. ASELASSIE la somme de 68 000€ au titre de son préjudice financier,

Le jugement sera confirmé en ce que le tribunal a débouté M. ASELASSIE de sa demande au titre du préjudice moral pour les motifs énoncés.

Sur les demandes reconventionnelles de la SCI du […]

Sur les loyers

La résolution du bail ayant été prononcée et le local restitué, sans qu’il ne soit occupé, le jugement sera confirmé pour ce motif en ce que le tribunal a débouté la SCI du […] de sa demande en paiement des loyers, laquelle n’est pas fondée en ce que le bail est censé n’avoir jamais eu d’exécution du fait de la résolution.

Sur la remise en état des locaux

Des travaux ont débuté dans les locaux mais ont été rapidement interrompus. Le bailleur a donné son accord, le 16 septembre 2009, quant aux travaux d’aménagement du fonds de commerce sauf ceux relatifs à la structure de l’immeuble, dont la SCI du […] est propriétaire.

La SCI du […] verse aux débats un constat d’huissier de justice dressé le 12 avril 2017 duquel il résulte que la façade du local commercial est extrêmement dégradée et recouverte de graffiti et que la porte d’entrée est détériorée au pourtour du canon.

Il est décrit au rez-de-chaussée et au premier étage l’existence de travaux interrompus ; le sol, les murs et le plafond, ont été en partie mis à nu, les planchers bas et hauts ont été

ouverts par endroits et les canalisations ont été déposées ; des gravats jonchent le sous-sol.

S’il n’est pas produit d’état des lieux d’entrée, il y a lieu de considérer qu’ils ont été reçus en état d’usage sauf à effectuer des travaux d’aménagement.

La SCI du […] verse aux débats un devis de rénovation totale des locaux pour un montant de 172 514,65 €.

Le devis prévoit des travaux de gros oeuvre et une remise à neuf des locaux pour une activité de restauration.

La résolution du bail remettant les parties dans la situation d’origine, l’EURL ABYS doit restituer les locaux tels qu’elle les a reçus, au moins quant à la structure de base. Si l’on ne tient pas compte de l’état exact demeuré inconnu des locaux lors de l’entrée dans les lieux, l’obligation de remise en état des planchers et des murs détruits lors des travaux imputables à l’EURL ABYS justifie que celle-ci lui verse la somme de 30 000 euros sans qu’il y ait de prendre en compte les fautes commises puisque la demande est relative aux conséquences de la résolution du bail.

Sur la demande à l’égard de la SMABTP, assureur de la société APS Bâtiment

La SCI du […] expose que la société APS BATIMENT a commis des fautes engageant sa responsabilité,

— en posant un échafaudage sur la façade de l’immeuble voisin du 13 RUE DE L’ECOLE

POLYTECHNIQUE, sans s’assurer de l’obtention de l’accord de la copropriété concernée,

— en engageant des travaux sur cette façade de manière intempestive,

— en exécutant des travaux de manière non conforme aux règles de l’art,

— en violant son devoir de conseil à l’égard de la SCI du […]

— la société APS a ainsi considérablement pollué le chantier, et contribué à la situation de blocage ayant abouti à la résiliation du bail.

La SMABTP répond que les contrats d’assurance en cause ne couvrent pas ce type de sinistres.

Le syndicat des copropriétaires du 13 rue de l’école polytechnique a obtenu l’interruption du chantier par ordonnance du 14 juin 2010.

Il résulte de l’expertise de M^me X ( page 20) que dès le mois d’octobre 2010, la SCI du […] constatait une mauvaise exécution des travaux par l’entreprise APS, lesquels avaient débuté en mai 2010. Par lettre recommandée du 17 décembre 2010 avec avis de réception, la SCI du […] a mis en demeure la société APS de corriger les malfaçons sous quinzaine.

Le 21 février 2011, l’EURL ABYS remplace les serrures, pour sécuriser le local commercial. Par lettre recommandée du 8 mars 2011 avec avis de réception, la société APS explique avoir constaté l’impossibilité d’accéder au chantier.

Le jugement déféré repose sur des motifs exacts et pertinents que la cour adopte en ce que le tribunal a, en reprenant les dispositions des contrats d’assurance, conclus entre la société APS BATIMENT et la SMABTP retenu que le contrat police assurance construction ne s’appliquait pas en l’absence de réception des travaux et que la garantie ARTEC en son article 5.2 excluait les dommages dont la réparation était réclamée ; en l’absence de moyens nouveaux, le jugement sera confirmé.

La SMABTP sera donc déboutée de sa demande de garantie à l’égard de la MMA IARD, de M. Z et M. I J K.

Sur la demande à l’égard de la MMA IARD, assureur de la société AUVERGNATE DE COUVERTURE

La société APS BATIMENT a sous-traité les travaux de couverture à la société AUVERGNATE DE COUVERTURE.

MMA IARD est l’assureur de «responsabilité décennale » et de responsabilité civile de la société AUVERGNATE DE COUVERTURE.

MMA IARD ne justifie d’aucune condamnation par le tribunal et aucune demande en principal n’est formulée à son égard en appel.

Elle sera donc déboutée de sa demande de garantie à l’égard de la SMABTP, de M. Z et M. I J K.

Sur les demandes de M. Z et M. I J K

En l’absence de demande formée par les parties à leur encontre, le tribunal avait prononcé leur mise hors de cause.

Seules des demandes en garantie ont été formées à leur égard par la SMABTP et la MMA IARD, lesquelles deviennent sans objet en l’absence de condamnation principale ; la SMABTP et la MMA IARD ont en conséquence été déboutées de leur demande de ce chef.

Sur les demandes accessoires

La SCI DU […] et l’EURL ABYS conserveront chacune la charge de leurs frais irrépétibles en appel compte tenu de l’issue du litige. La SCI du […] qui demeure débitrice, sera condamnée aux dépens de la procédure d’appel.

La SMABTP sera condamnée à payer à M. Z et à M. I J K la somme de 4000 € chacun sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par décision contradictoire,

Dans la limite des demandes formées en appel,

Infirme le jugement en ce que le tribunal a prononcé la résiliation du bail à la date du jugement, en ce que le tribunal a condamné la SCI du […] à payer à l’EURL ABYS, la somme de 145 227 € au titre de la perte de chance de percevoir un bénéfice jusqu’au mois d’août 2015, en ce que le tribunal a condamné la SCI du […] à payer à M. G E la somme de 106 656 € au titre de la perte de chance de percevoir un salaire jusqu’au mois de mars 2017, en ce que le tribunal a rejeté la demande de la SCI du […] au titre de la remise en état du local commercial,

Le confirme pour le surplus et y ajoutant,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Prononce la résolution du contrat de bail portant sur les locaux situés 11 RUE DE L’ECOLE P O L Y T E C H N I Q U E 7 5 0 0 5 P A R I S , a u x t o r t s d e l a S C I D U 1 1 R U E D E L’ECOLEPOLYTECHNIQUE avec effet à la date de cession du droit au bail soit au 30 juillet 2009,

Condamne la SCI DU […] à restituer à la société ABYS la somme de 7000 euros au titre du dépôt de garantie,

Dit que la SCI du […] versera à l’EURL ABYS la somme de 113 013 euros en réparation de son préjudice commercial,

Dit que la SCI du […] versera à M. ASELASSIE la somme de 68 000€ au titre de son préjudice financier,

Condamne la société ABYS à payer à la SCI du […] la somme de 30 000 euros pour la remise en état du local commercial,

Déboute la SCI du […] de sa demande en paiement et en garantie à l’égard de la SMABTP, et en garantie à l’égard de M. Z et de M. I J K,

Déboute la SMABTP de sa demande en garantie à l’égard de la société MMA IARD, de M. Z et de M. I J K.

Déboute la société MMA IARD de sa demande en garantie à l’égard de la SMABTP, de M. Z et de M. I J K.

Condamne la SMABTP à payer à M. Z et à M. I J K la somme de 4000 € chacun sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toute autre demande,

Condamne la SCI du […] aux dépens de l’instance d’appel avec application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile pour les avocats postulants qui en ont fait la demande.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE