COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-9

ARRÊT AU FOND

DU 22 SEPTEMBRE 2022

N° 2022/ 608

Rôle N° RG 21/16140 N° Portalis DBVB-V-B7F-BIMZE

SA HSBC PRIVATE BANK (SUISSE)

C/

Syndicatdescopropriétaires [Adresse 8]

SA BDS INVESTMENT

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Sébastien BADIE

M^e Agnès ERMENEUX

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Juge de l’exécution de Grasse en date du 25 Février 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 19/00096.

APPELANTE

SA HSBC PRIVATE BANK (SUISSE)

Venant aux droits de HSBC PRIVATE BANK (MONACO), SA de droit suisse inscrite au registre du commerce sous le n°CHE 101 727 9 21 comme suite à une dissolution sans liquidation emportant transmission universelle de patrimoine du 3 Mai 2019, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège [Adresse 4] (SUISSE)

représentée par M^e Sébastien BADIE de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

plaidant par M^e Maxime ROUILLOT de la SELARL D’AVOCATS MAXIME ROUILLOT- FRANCK GAMBINI, avocat au barreau de NICE,

INTIMÉS

Syndicat des copropriétaires de la [Adresse 8] sis [Adresse 5],

représenté par son syndic en exercice la S.A.R.L. RÉGENCE IMMOBILIER inscrite au RCS de Cannes sous le n° 850.133.026, prise en la personne de son gérant Monsieur [Y] [T], domicilié au siège situé [Adresse 3]

assignation en date du 13.12.21 à personne habilitée

défaillant

SA BDS INVESTMENT

Société Anonyme de droit luxembourgeois, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés du LUXEMBOURG sous le numéro B 143513, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié es qualité au siège social [Adresse 1]

représentée par M^e Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX-CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Daniel VERSTRAETE de la SELARL VERSTRAETE ET ASSOCIES, avocat au barreau de GRASSE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 Mai 2022 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Evelyne THOMASSIN, Président, et Madame Sophie TARIN-TESTOT, Conseiller.

Madame Evelyne THOMASSIN, Président, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Evelyne THOMASSIN, Président

Madame Pascale POCHIC, Conseiller

Madame Sophie TARIN-TESTOT, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Josiane BOMEA.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Juin 2022, puis prorogé au 22 Septembre 2022.

ARRÊT

Réputé Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Septembre 2022,

Signé par Madame Evelyne THOMASSIN, Président et M^me Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société HSBC Private Bank poursuit à l’encontre de la société BDS Investment, selon commandement de payer délivré le 11 février 2019, la saisie immobilière d’un bien lui appartenant situé à [Adresse 7], pour avoir paiement d’une somme de 1 766 986.80 euros en vertu d’un titre exécutoire constitué d’un acte notarié de prêt en date du 30 novembre 2011 qui n’a pu être honoré.

Le juge de l’exécution de Grasse, par décision en date du 25 février 2021 a :

— ordonné la radiation du commandement de payer sur le fondement de l’article R322-4 du code des procédures civiles d’exécution, à défaut de respect, sans motif légitime des délais d’assignation,

— laissé les dépens de saisie immobilière à la charge du créancier poursuivant avec distraction au profit de la Selarl Verstraete.

Il retenait que la partie saisie, domiciliée au Luxembourg avait été assignée le 20 mai 2019 à l’audience d’orientation du 26 septembre 2019, soit 4 mois et 6 jours avant cette audience, de sorte que le créancier n’avait pas observé, sans motif légitime, le délai de 3 mois énoncé par ce texte, qui ne concerne pas un délai de comparution, le délai de distance ne pouvant entrainer sa prorogation. Elle aurait pu, étant maitresse du choix d’audience même en tenant compte du délai de distance de 2 mois de l’article 643 du code de procédure civile, assigner au maximum à trois mois.

L’établissement financier a fait appel de la décision par déclaration au greffe en date du 17 novembre 2021 et été autorisé à assigner à jour fixe par ordonnance du 25 novembre 2021. Les assignations ainsi délivrées ont été déposées avant l’audience.

Ses moyens et prétentions étant exposés dans des conclusions en date du 15 avril 2022 auxquelles il est renvoyé, l’établissement financier demande à la cour de :

— Réformer le jugement du juge de l’exécution du tribunal judiciaire de Grasse du 25 février 2021 en toutes ses dispositions.

Statuant a nouveau,

— Juger que l’assignation a valablement été délivrée pour une audience d’orientation fixée a quatre mois et une semaine, compte-tenu du délai de distance.

A défaut,

— Juger n’y avoir lieu à prononcer la caducité de la procédure de saisie-immobiliére en l’état d’un motif légitime, ayant abouti à la fixation d’une audience d’orientation à quatre mois et une semaine,

— Débouter la société BDS Investment de sa demande de caducité de la procédure de saisie-immobiliére,

En tout état de cause,

— Juger que la société HSBC Private Bank (Suisse) SA avait qualité pour agir à la date de délivrance de 1'assignation, et qu’à défaut, la fin de non-recevoir correspondante est aujourd 'hui régularisée,

— Valider la procédure de saisie immobiliére engagée ainsi que les clauses et conditions du cahier des conditions de vente qui a été déposé au greffe,

— débouter la société BDS Investment de l’ensemble de ses demandes,

— Juger que la créance du poursuivant, détaillée dans le commandement, s’élève à la somme de 1 766 986,80 Euros selon décompte arrété au 25 janvier 2019,

— Débouter la société BDS Investment de sa demande de vente amiable telle que formulée dans ses écritures,

— Ordonner la vente forcée et renvoyer l’affaire à madame le juge de 1'exécution pour qu’elle fixe la date d’audience et détermine les modalités de poursuite de la saisie immobiliere,

— Condamner la société BDS Investment à payer à la société HSBC Private Bank (Suisse) SA la somme de 5000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner la société BDS Investment aux dépens de la contestation incidente distraits au profit de la Selarl Rouillot Gambini, et ordonner1'emploi des dépens de la procédure de saisie imrnobiliere en frais privilégiés de vente.

Le débiteur demeurant à l’étranger, l’assignation doit être délivrée entre 3 et 5 mois avant l’audience d’orientation par cumul des dispositions de l’article R322-4 du code des procédures civiles d’exécution et 643 du code de procédure civile. Se basant sur une jurisprudence d’Orléans et sa motivation, l’appelante sollicite à défaut un motif légitime, de ne pas faire application de la caducité puisque l’allongement du délai qu’elle a cru devoir appliquer est dans l’intérêt de son adversaire procédural et le souci des droits de la défense. La transmission universelle de patrimoine depuis la société HSBC Private Bank Monaco, lui donnant qualité pour agir en tant que créancier, s’est opérée selon le droit monégasque, à la date de l’assemblée générale qui l’a décidée le 3 mai 2019, avec disparition de la personne morale antérieure et non à compter de la publication de la décision. Elle avait donc, lors de l’assignation délivrée le 20 mai 2019 capacité à agir en poursuite de saisie immobilière. Sauf production de nouvelles pièces justifiant la volonté réelle de vendre, elle s’oppose désormais à la vente amiable.

Ses moyens et prétentions étant exposés dans des conclusions en date du 10 mars 2022, auxquelles il est renvoyé, la société intimée et débitrice, demande à la cour :

— Confirmer purement et simplement la décision entreprise en toutes ses dispositions,

Subsidiairement,

Vu les articles R 311-11 et R 322-4 du Code de Procedure Civile d 'Exécution et 643 du Code

de Procedure Civile

Vu les arrêts rendus par la Cour de cassation deuxiéme chambre civile les 18 mars 2020, 20

mai 2021 et 4février 2021,

— Confirmer purement et simplement l’intégralité des dispositions figurant au dispositif du jugement dont appel qui a ordonné la radiation du commandement de saisie,

A titre infiniment subsidiaire,

Et pour le cas ou par extraordinaire la Cour considérerait que les délais de l’article R322-4 instituent un délai de comparution :

— Débouter HSBC de l’ensemble de ses moyens et arguments fondés sur le droit francais et les

arrêts de la Cour de cassation française,

— Faire application des règles de droit et jurisprudentielles monégasques,

— Juger que la dissolution de la société HSBC Private Bank (Monaco) SA et la transmission

universelle de son patrimoine au profit de la societe HSBC Private Bank (Suisse) SA sont indissociables et ne sont devenues opposables aux tiers que le 21 mai 2019, date de leur publication au répertoire du commerce et de l’industrie de Monaco ;

— Juger que HSBC Monaco, puis HSBC Suisse, en leur qualité de créanciers poursuivants, étaient seuls maitres du calendrier de la procédure et n’avaient donc aucune obligation de délivrer l’assignation précisément la veille du jour de la publication au registre du Commerce et de l’Industrie des operations de dissolution de HSBC Monaco,

— Juger en conséquence HSBC Monaco/HSBC Suisse seuls responsables de l’irrégularité de procédure,

— Juger qu’a la date du 20 mai 2019, date de signification de l’assignation devant 1e Juge de 1'exécution de céans, la société HSBC Private Bank (Suisse) SA était dépourvue de toute qualité à agir ;

En conséquence

— Juger irrecevables les demandes de la société HSBC Private Bank (Suisse) SA résultant de l’assignation du 20 mai 2019,

— Confirmer purement et simplement la décision entreprise en toutes ses dispositions par substitution de motifs en ce qu’elle a ordonné la radiation du commandement de payer valant saisie,

Encore plus subsidiairement, et parce que devant la cour il faut conclure à toutes fins :

— l’ autoriser à vendre amiab1ement1'immeuble saisi avec fixation à 1900 000 €, du prix de vente en deçà duquel la vente amiable ne pourra intervenir ;

— Renvoyer la présente affaire devant le juge de 1'exécution immobilier du tribunal judiciaire de Grasse pour fixation de l’audience à laquelle il sera procedé à la formalité de1'artic1e R322-21 alinea 2, 3 et 4 code des procédures civiles d’exécution,

En tout état de cause,

— Condamner la société HSBC Private Bank (Suisse) SA à lui payer 6000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procedure civile et à supporter les entiers dépens de l’instance et de la procédure de saisie immobilière, avec distraction pour ceux la concernant au profit de la SCP Cauchi & associés, avocats.

Sur le fondement de l’article R322-4 du code des procédures civiles d’exécution, le créancier poursuivant devait assigner en orientation entre un et trois mois avant la date d’audience, ce qui n’a pas été le cas puisque l’assignation a été délivrée le 20 mai pour une audience tenue le 26 septembre 2019, soit 4 mois et 6 jours plus tard. Elle invoque une jurisprudence de la Cour de cassation de laquelle il ressort que le délai d’un mois n’est pas sanctionné par la caducité mais le délai de trois mois l’est. A titre subsidiaire, la société BDS investissement soutient que lors de l’assignation, la société HSBC Private Bank Suisse n’avait pas qualité à agir en justice car pour être opposable aux tiers, la décision de dissolution avec transmission universelle du patrimoine devait faire l’objet d’une publication au répertoire du commerce et de l’industrie de Monaco, ce qui n’a été le cas que le lendemain, 21 mai 2019. Elle invoque la loi 721 du 27 décembre 1961 en ses articles 14 et 15. Alors que jusque là le créancier poursuivant ne s’était jamais opposé à la vente amiable, elle en sollicite à nouveau l’autorisation.

Le SDC [Adresse 8] a été assigné à personne habilitée le 3 décembre 2021 mais n’a pas constitué avocat.

MOTIVATION DE LA DÉCISION

* sur la caducité du commandement de payer :

Selon l’article R322-4 du code des procédures civiles d’exécution, en son 2ème alinéa, l’assignation à comparaître à l’audience d’orientation, doit être délivrée dans un délai compris entre un et trois mois avant la date d’audience, ce délai étant sanctionné par les dispositions de l’article R311-11 alinéa 1er du code des procédures civiles d’exécution d’une caducité du commandement de payer valant saisie, s’il n’est pas respecté.

L’article R121-5 du code des procédures civiles d’exécution, énonce que sauf dispositions contraires, les dispositions communes du livre 1er du code de procédure civile, sont applicables devant le juge de l’exécution à l’exclusion des articles 484 à 492-1.

L’article 643 du code de procédure civile, qui est inclus au livre 1er, titre XVII, chapitre 1er du code de procédure civile, concernant les délais et leur computation, doit donc être pris en compte et combiné avec les dispositions de l’article R322-4 du code des procédures civiles d’exécution, lorsque le destinataire de l’acte demeure à l’étranger, avec dès lors, allongement du délai de deux mois, ce qui a pour conséquence de permettre la délivrance de l’assignation précitée dans un délai compris entre trois mois et cinq mois avant la date de l’audience d’orientation. Refuser cette interprétation conduirait de manière indirecte et stricte à refuser toute latitude au créancier poursuivant, latitude pourtant énoncée par l’article R322-4 du code des procédures civiles d’exécution par l’expression 'un délai compris entre un et trois mois avant la date de l’audience', lorsque le défendeur est domicilié à l’étranger, puisque le délai serait alors nécessairement de trois mois au minimum mais aussi au maximum. Or, l’allongement admis de ce délai contribue au respect des droits des plaideurs, et dans ce cas d’espèce, en matière de saisie immobilière, droits du débiteur vivant à l’étranger, qui dispose ainsi d’une période supplémentaire pour faire valoir ses droits et ainsi se préparer à sa comparution en justice.

En conséquence de quoi, la caducité de la procédure sera écartée.

* sur la qualité à agir de la société créancière :

Dans son argumentation, la société débitrice présente en fait deux moyens, l’un tiré de la qualité à agir de la société HSBC Finance Bank Suisse, l’autre de l’opposabilité de la transmission universelle de patrimoine aux tiers. Elle conclut, que la transmission universelle de patrimoine ne peut se produire tant que la dissolution n’est pas intervenue et réciproquement, que cette dissolution n’est opposable au tiers qu’à partir de sa publication au registre du commerce (page 13 de ses écritures).

Or, il s’agit de deux notions distinctes qui ne peuvent être confondues, sauf à démontrer que la législation monégasque à laquelle les deux parties se référent, ne donne valeur et effet à la transmission universelle de patrimoine, y compris à l’égard des parties directement concernées par la décision, qu’à partir de sa publication au registre du commerce, ce qui n’est pas le cas.

Il résulte selon la législation monégasque, de la combinaison des articles 15-10° et 14 de la loi 721 du 27 décembre 1961 concernant l’inscription au répertoire du commerce et de l’industrie, que tous actes portant dissolution d’une société commerciale assujettie à inscription à ce répertoire, ne peuvent être opposés aux tiers avec lesquels elle contracte à raison de son activité, que s’ils ont été rendus publics antérieurement au contrat par mention au répertoire du commerce et de l’industrie, sauf si par tout moyen de preuve admis en la matière, il est démontré qu’au jour où ils ont traité, les tiers concernés avaient personnellement connaissance de l’acte dont s’agit.

En l’espèce, un procès verbal d’assemblée générale du 3 mai 2019, entre la société HSBC Private Bank Suisse, seule actionnaire de la société HSBC Private Bank Monaco (PBM) et cette dernière a conduit au constat qu’elle n’avait plus d’activité ni de salarié, ni de clientèle, de sorte qu’a été décidée une dissolution, sans liquidation avec transmission universelle du patrimoine de la société monégasque précitée à la société suisse. La décision énonce, que l’actionnaire unique sera titulaire de tous les biens et droits de la PBM qui n’a plus de personnalité morale et cesse d’exister dès la fin de l’assemblée générale extraordinaire ainsi tenue.

Ainsi dès la dissolution de la société HSBC Finance Bank Monaco, le 20 mai 2019, sa personnalité morale a disparu, et avec elle, sa capacité à agir. La qualité à agir a donc dès cette date été transférée, le 20 mai 2019, à la société HSBC Finance Bank Monaco devenue titulaire de tous ses droits selon la délibération.

S’agissant d’un contrat de financement souscrit le 30 novembre 2011 par la société BDS Investment, donc bien antérieur à la dissolution de la société de financement, l’opposabilité de cette opération est sans incidence sur le litige.

* sur la demande de vente amiable :

Selon l’article R322-21 du code des procédures civiles d’exécution, le juge qui autorise la vente amiable fixe le montant du prix en deça duquel l’immeuble ne peut être vendu eu égard aux conditions économiques du marché ainsi que le cas échéant, les conditions particulières de la vente.

Pour soutenir l’autorisation de la vente amiable, la société BDS Investment indique que jusque là le créancier poursuivant ne s’était pas opposé et qu’elle avait consenti, le 23 juillet 2019, un mandat de vente à la société Nord Sud Immo pour le prix de 2 200 000 €. Ce mandat qui date désormais de trois années, n’a donc eu aucune suite concrète malgré jusque là une attitude conciliante du créancier, et aucun élément récent n’est communiqué à la cour pour étayer la recherche active d’un acquéreur, la valeur à ce jour de l’immeuble, et les diligences de la société débitrice.

Il ne sera pas fait droit à la demande.

* sur les autres demandes :

Selon l’acte authentique établi le 30 novembre 2011 en l’étude de Me [I], notaire à [Localité 9] sur mer, le financement consenti sous la forme d’un prêt in fine, était de 1 500 000€ sur 2 ans, renouvelable une fois, avec paiement des intérêts à trimestre échu, la dernière échéance étant fixée au plus tard au 31 décembre 2015. Le taux d’intérêt hors assurance y est mentionné comme le taux Euribor à une semaine plus 1.50 % soit lors de la signature du contrat, à titre informatif, un taux de 2,405 % l’an.

Après deux prorogations du terme d’exigibilité, comme initialement envisagé, une lettre de mise en demeure en date du 25 janvier 2016, a été adressée à la société BDS Investment, se prévalant conformément à l’article 5 de la convention de prêt, de la majoration des intérêts de retard de 5% par rapport au taux contractuel fixé (page4 du prêt authentique-clause 5-1).

Le montant de la créance n’a pas été discuté. Il se réfère au capital emprunté, à un taux contractuel par rapport à l’évolution du taux Euribor, de 1.5 % augmenté de 5 points, qui au 25 janvier 2019 déterminent une créance de 1 766 986.80 € sous réserve des intérêts postérieurs à échoir jusqu’à la date du règlement de la créance. Ce montant sera retenu.

La taxation des frais, l’organisation de la vente forcée et de sa date seront fixées par le juge de première instance.

Il est inéquitable de laisser à la charge de la société HSBC Finance Bank Suisse les frais irrépétibles engagés dans l’instance, il lui sera alloué la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La partie perdante supporte les dépens, ils seront concernant l’appel à la charge de la société BDS Investment.

PAR CES MOTIFS

La cour, après en avoir délibéré, statuant par décision réputée contradictoire, mise à disposition au greffe,

INFIRME la décision déférée,

Statuant à nouveau,

DÉBOUTE la société BDS Investment de toutes ses demandes et contestations,

ECARTE la caducité de la procédure de saisie immobilière,

VALIDE cette procédure au regard des articles L311-1et suivants, R311-1 et suivants du code des procédures civiles d’exécution,

FIXE la créance de la société HSBC Private Bank (Suisse) au 25 janvier 2019 à 1 766 986.80 € sous réserve des intérêts postérieurs à échoir jusqu’à la date du règlement de la créance,

ORDONNE la vente forcée du bien dépendant d’un ensemble immobilier dénommé '[Adresse 8]' situé à [Adresse 5], cadastré section AV numéro [Cadastre 2] pour une contenance de 98a 80 ca,

en constituant : * le lot 118, en sous sol une cave portant le numéro 8,

* le lot 138, au rez de chaussée, un appartement comprenant entrée, séjour, deux chambres, salle de bains, salle d’eau, cuisine, office et water-closet,

* le lot 147, une ancienne cave portant le numéro 1,

* le lot 151, au rez de chaussée sur cour, un garage,

Observation étant faite que le lot 138 comporte entrée, dégagement, chambre 1 avec WC et salle d’eau, chambre 2, chambre 3, salle de bains et séjour, et que le lot 147 est à usage de chambre de service,

Ces biens appartenant à la société BDS Investment selon acte établi par Me [J], notaire à [Localité 6], le 5 janvier 2009,

RENVOIE les parties devant le juge de l’exécution de Grasse pour poursuite de la procédure,

CONDAMNE la société BDS Investment à payer à la société HSBC Private Bank (Suisse) la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société BDS Investment aux dépens d’appel avec droit de recouvrement direct des frais dont elle aura fait l’avance sans avoir reçu provision préalable au profit de la Selarl Rouillot Gambini en application de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE