COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4

ARRÊT AU FOND

DU 02 FEVRIER 2023

N° 2023/

FB/FP-D

Rôle N° RG 19/15668 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BE73X

[J] [H]

C/

SAS CHRONOPOST

Copie exécutoire délivrée

le :

02 FEVRIER 2023

à :

M^e Yonis MUNIR, avocat au barreau de NICE

M^e Séverine ARTIERES, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NICE en date du 02 Septembre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F18/00274.

APPELANT

Monsieur [J] [H]

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2021/000111 du 05/03/2021 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE), demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Yonis MUNIR, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

SAS CHRONOPOST, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Séverine ARTIERES, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Anne-joséphine LEANDRI, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 Novembre 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Février 2023.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Février 2023

Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

M. [H] (le salarié) a été engagé le 5 mai 2014 par la SAS Chronopost (la société) par contrat à durée indéterminée en qualité de trieur national, opérateur d’exploitation, catégorie ouvrier, classe A, coefficient 120, moyennant une rémunération brute mensuelle de 1 446 euros pour 36,30 heures hebdomadaires, outre un 13ème mois, au prorata du temps de présence durant l’année civile.

Il était rattaché à l’agence de [Localité 3] et affecté sur le site d’Arkopharma.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective des transports routiers.

La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment du licenciement.

Le 14 octobre 2014 le salarié a été victime d’un accident de trajet et placé consécutivement en arrêt de travail, constamment renouvelé.

Le 14 mars 2017, il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 28 mars 2017.

Par lettre du 5 avril 2017 la société lui a notifié son licenciement pour absence prolongée désorganisant l’entreprise en ces termes :

Vous êtes en maladie prolongée depuis le 11 octobre 2014, sans interruption.

Comme nous vous l’avons expliqué au cours de l’entretien, cette absence prolongée perturbe

considérablement le bon fonctionnement du service et de l’entreprise ce qui rend nécessaire

votre remplacement définitif pour assurer un fonctionnement normal du service.

En effet, vous êtes affecté sur le site de notre client ARKOPHARMA et nous avons recours à une organisation temporaire depuis votre absence, par le biais du recours à l’intérim, mais cela fragilise l’exploitation et entraîne des désorganisations. Notre client se plaint de la qualité de service que nous lui rendons. La multiplication du nombre d’intérimaires sur le poste ne nous permet pas de les former correctement aux missions attendues et de maintenir un niveau de qualité de service suffisant.

Pour pouvoir mettre en place une organisation pérenne, nous sommes donc contraints de procéder à votre licenciement, et de pourvoir à votre remplacement définitif'.

Le salarié a saisi le 30 mars 2018 le conseil de Prud’hommes de Nice d’une demande en licenciement sans cause réelle et sérieuse, de demandes d’indemnité compensatrice de préavis et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse subséquentes, de dommages et intérêts pour préjudices moraux, d’une demande en paiement de sommes indûment prélevées sur ses salaires outre une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 2 septembre 2019 le conseil de prud’hommes de Nice a :

— Dit et juge que le licenciement de Monsieur [J] [H] repose sur une cause réelle et sérieuse

— Dit et juge que la procédure de licenciement est régulière

— Déboute Monsieur [J] [H] de toutes se demandes

— Déboute la SARL Chronopost de sa demande reconventionnelle

— Condamne Monsieur [J] [H] aux dépens.

Le salarié a interjeté appel du jugement par acte du 10 octobre 2019 énonçant :

'Objet/Portée de l’appel: Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués:

Chefs du jugement critiqués :

1er chef de jugement critiqué: « Dit et juge que le licenciement de Monsieur [J] [H] repose sur une cause réelle et sérieuse ».

2ème chef de jugement critiqué « Dit que la procédure de licenciement est régulière» ;

3ème chef de jugement critiqué: « Déboute Monsieur [H] de toutes ses demandes» ;

4ème chef de jugement critiqué : « Condamne Monsieur [H] aux dépens» ;

Pour avoir rejeter les chefs de demandes suivantes:

— de constater que l’employeur a violé les dispositions de l’article 16 de la convention collective;

— de dire et juger que le licenciement de Monsieur [H] est sans cause réelle et sérieuse;

— de condamner la société Chronopost à verser à Monsieur [H] [J]:

° la somme de 2892 € au titre des indemnités de préavis,

° la somme de 289.20 € au titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

° la somme de 34 704 € pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

°la somme de 10 000 € au titre de dommages-intérêts pour préjudices moraux,

° la somme de 3594,89 € au titre des sommes injustement prélevées sur ses salaires

— d’ordonner la société Chronopost à remettre à Monsieur [H] [J] sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir:

° ses bulletins de salaire,

° Son solde de tout compte,

° Son certificat de travail et son attestation au Pôle Emploi conformément au jugement à intervenir.

°ainsi que son attestation de Pôle Emploi, le tout conformément au rappel de salaire ci-dessus effectué'.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 9 janvier 2020 M. [H] demande de :

REFORMER le jugement n° RG F 18/00274 du 02 septembre 2019 rendu par le Conseil de

Prud’hommes de Nice ayant:

«Dit et jugé que le licenciement de Monsieur [J] [H] repose sur une cause

réelle et sérieuse :

Dit et juge que la procédure de licenciement est régulière:

Débouté Monsieur [H] de toutes ses demandes:

Débouté la SARL Chronopost de sa demande reconventionnelle :

Condamné Monsieur [H] aux dépens».

En conséquence.

DIRE ET JUGER que le licenciement de Monsieur [H] est sans cause réelle et sérieuse :

CONSTATER que l’employeur a violé les dispositions de l’article 16 de la convention collective

En conséquence.

CONDAMNER la société Chronopost à verser à Monsieur [H] [J] la somme de 34 704 € pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Concernant ses indemnités de préavis

CONDAMNER la société Chronopost à verser à Monsieur [H] [J]

A titre principal

— la somme de 2 892€ au titre des indemnité de préavis et la somme de 289.20 € au titre d’indemnité compensatrice de congé payés sur préavis.

A titre subsidiaire

— la somme 1 446 € au titre des indemnités de préavis et la somme de 144,60 € au titre d’indemnité compensatrice de congé payé sur préavis,

En tout état de cause

CONDAMNER la société Chronopost à verser à Monsieur [H] [J]:

— la somme de 10 000 € au titre de dommage-intérêt pour préjudice moraux.

— la somme de 3 594,89 € au titre de sommes injustement prélevées sur ses salaire

ORDONNER la société Chronopost à remettre à Monsieur [H] [J] sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir:

— ses bulletins de salaire.

— son solde de tout compte.

— son certificat de travail et son attestation au Pôle emploi conformément au jugement à intervenir.

CONDAMNER la société Chronopost à verser à Monsieur [H] [J] la somme de 2 000 € en vertu des dispositions de l’article 700 du NCPC, ainsi qu’aux entiers dépens.

ORDONNER I’exécution provisoire de la décision à intervenir.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 14 mai 2020 la SAS Chronopost demande de :

A titre principal

CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Nice en date du 2 septembre 2019 ;

En conséquence,

CONSTATER que le licenciement de Monsieur [J] [H] repose bien sur une cause réelle et sérieuse;

CONSTATER le respect par la Société des dispositions applicables;

DEBOUTER Monsieur [J] [H] de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions;

A titre subsidiaire

CONSTATER le caractère excessif et hors de proportion des demandes de Monsieur [J] [H] ;

CONSTATER le caractère infondé de sa demande relative à l’indemnité pour non- respect de la procédure;

En conséquence,

DEBOUTER Monsieur [J] [H] de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 34.704 €

ALLOUER tout au plus de que la somme de 1.446 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

DEBOUTER Monsieur [J] [H] de sa demande d’indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 2.892 € bruts outre la somme de 289,2 € bruts au titre des congés payés y afférent

ALLOUER tout au plus que la somme de 1.446 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 144,60 € bruts au titre des congés payés y afférents

En tout état de cause

DEBOUTER Monsieur [J] [H] de sa demande relative à la condamnation de la Société en paiement de dommages et intérêts au titre de l’article 700 du CPC 2.000 euros

CONDAMNER Monsieur [J] [H] à payer à la Société la somme de 500 € au titre de l’article 700 du CPC

Vu l’article 455 du code de procédure civile,

L’ordonnance de clôture a été rendue le 17 octobre 2012.

SUR CE

Sur le licenciement

L’article L.1132-1 du code du travail interdit à l’employeur, au nom du principe de non discrimination, de licencier un salarié en raison de son état de santé, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail.

Ces dispositions ne s’opposent cependant pas au licenciement d’un salarié motivé, non par l’état de santé du salarié lui-même, mais par la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l’absence prolongée ou les absences répétées du salarié, rendant nécessaire son remplacement définitif.

Les deux conditions cumulatives tenant d’une part, à la perturbation du fonctionnement de l’entreprise, d’autre part, à la nécessité du remplacement définitif du salarié, doivent être énoncées dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, et justifiées par l’employeur.

Le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, si la lettre de licenciement ne renvoie qu’à la perturbation d’un service, sauf à constater le caractère essentiel de ce service dans l’entreprise.

Le remplacement doit intervenir à une date proche du licenciement ou dans un délai raisonnable après celui-ci et ce délai s’apprécie en tenant compte des spécificités de l’entreprise et de l’emploi concerné, ainsi que des démarches faites par l’employeur en vue d’un recrutement.

Le remplacement définitif du salarié peut s’effectuer par une mutation au sein de la société, mais seulement si cela se traduit par l’embauche d’un nouveau salarié sur le poste du «remplaçant » ainsi libéré.

En l’espèce à l’appui de sa demande en licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié invoque deux moyens en ce que d’une part les conditions du licenciement pour absence prolongée désorganisant l’entreprise ne sont pas réunies, d’autre part le licenciement constitue une violation de la clause de garantie d’emploi.

Sur le premier moyen le salarié fait valoir que :

— son emploi de trieur, opérateur d’exploitation, catégorie ouvrier, ne requérait aucune formation, qualification ou technicité particulières susceptibles de rendre son remplacement difficile;

— comme tenu de sa taille et de ses effectifs la société était en mesure de pourvoir à son remplacement;

— le motif de perturbation énoncé dans la lettre de licenciement est circonscrit au seul site Arkopharma où il était affecté et aucune perturbation de l’entreprise n’est démontrée;

— son absence n’était pas de nature à perturber le site dès lors que le besoin était limité puisque les intérimaires recrutés pour le remplacer l’ont été à temps partiel et il était possible d’y affecter du personnel permanent, notamment engagé à temps partiel dont le temps de travail pouvait être porté à temps complet;

— son absence est étrangère aux perturbations alléguées sur le site comme le montrent les pièces produites par la société en première instance mais résultent du manque de discipline des intérimaires ;

— le poids financier du recours à l’intérim ne peut être un élément justificatif et il s’agit en outre d’une pratique courante dans la société pour plus de flexibilité;

— la société ne démontre pas son remplacement définitif et sa nécessité apparaît même en contradiction avec la suppression de l’implant sur le site du fait de la perte du contrat commercial avec la société Arkopharma, ce dont la société avait connaissance avant l’engagement de la procédure de licenciement, laquelle a repris la charge directe de l’étiquetage en engageant d’ailleurs le dernier intérimaire l’ayant remplacé sur son poste.

Sur le second moyen le salarié fait valoir que la société n’a pas respecté la clause de garantie d’emploi figurant dans la convention collective applicable et il ne peut lui être reproché de ne pas avoir averti son employeur de la date de son retour dès lors qu’il n’est pas démontré que la convention collective a été portée à sa connaissance dans les conditions de l’article 27 de la dite convention.

La société conteste les moyens en faisant valoir que :

— la lettre de licenciement est parfaitement motivée et vise la perturbation de l’entreprise dans son ensemble;

— les conditions de validité du licenciement pour absence prolongée et nécessité de remplacement sont réunies en ce que :

* le salarié a été absent de manière ininterrompue du 11 octobre 2014 au 5 avril 2017 pour un accident de trajet qui ne donne pas lieu au régime spécifique de protection des accidents du travail;

* le remplacement du salarié par du personnel intérimaire ne permettait pas de satisfaire l’engagement contractuel de qualité à l’égard de la société Arkopharma compte tenu de la spécificité des missions du salarié consistant à procéder à l’étiquetage et au tri des colis contenant des produits pharmaceutiques et médicamenteux nécessitant vigilance, respect des consignes de sécurité et célérité, ce qui a occasionné des perturbations dûment signalées par le client qui ont finalement conduit à la dénonciation du contrat commercial;

* ces modalités de remplacement constituaient un coût significatif pour l’agence de [Localité 3] (64 886,80 euros) supérieur à celui d’un salarié permanent puisque la facturation de la prestation comprend le coût lié aux tâches de l’entreprise intérimaire;

* elle a procédé à l’embauche définitive d’un trieur en contrat à durée indéterminée à temps plein suite au licenciement du salarié et les relations commerciales avec la société Arkopharma n’ont pris fin que le 2 mai 2017;

— la clause de garantie d’emploi conventionnelle a été respectée, celle-ci ne prévoit pas de garantie d’emploi durant cinq ans mais offre justement à l’employeur la possibilité de rompre le contrat en cas de nécessité de remplacement après avoir informé le salarié de son intention de rompre le contrat de travail, ce qu’elle a fait par lettre du 14 mars 2017 et au salarié de bénéficier d’une priorité de réembauchage pendant ces cinq années sous réserve d’en faire la demande ce que la salarié n’a pas fait; par ailleurs elle assure avoir satisfait aux conditions de publicité de la convention collective et en justifier.

La société produit :

— en pièce 14 une série d’échanges de mails entre la société Arkopharma et l’employeur alertant de difficultés d’absence, de non respect des consignes de sécurité, relationnelles, de mauvais étiquetages de certains intérimaires en octobre 2015, en février 2016, en avril 2016, en mai 2016, en octobre 2016 ;

— le contrat commercial portant sur l’acheminement de colis de produits de santé entre la société employeuse, détentrice de la certification Certipharm, et la société Arkopharma détaillant les caractéristiques des obligations contractuelles;

— la fiche métier de référence de l’opérateur;

— les contrats de mise à disposition de six intérimaires en remplacement du salarié: M. [P] pour dix contrats de mise à disposition consécutifs, leurs prolongations du 9 octobre 2015 au 11 juillet 2016 d’une durée de travail variable (7 heures hebdomadaires – 8h heures – 24 heures- 25 heures- 30 heures- 35 heures) , M. [D] trois contrats discontinus entre le 8 juillet 2016 et le 7 octobre 2016, leurs prolongations pour une durée de travail variable (7 heures hebdomadaires- 35 heures), M. [N] un contrat et son renouvellement du 10 octobre 2016 au 7 novembre 2016), M. [K] un contrat de 28 heures du 2 au 7 novembre 2016, M. [F] deux contrats, avec une prolongation du 8 novembre 2016 au 17 décembre 2016 (30 heures hebdomadaires – 35heures), M. [U] cinq contrats et leurs prolongations du 19 décembre 2016 au 31 mars 2017 (6 heures hebdomadaires – 14 heures – 20 heures – 25 heures- 30 heures );

— l’attestation de la société d’intérim RAS du 17 mai 2018 certifiant avoir délégué du personnel intérimaire au poste d’agent de tri du 9 octobre 2015 au 31 mars 2017 sur le site du client Arkopharma pour une facturation totale de 54 072,30 euros HT et 64 886,80 euros TTC;

— en pièces 18 et 23 deux mails de la société Arkopharma à la société employeuse des 30 mars et 26 avril 2017 :

'Comme déjà évoqué lors de notre dernière réunion et suite à tous les problèmes que nous rencontrons et subissons avec l’implant, nous souhaitons reprendre la main sur la partie réétiquetage de vos colis au départ d’Arko'

'A partir de mardi 2 mai, Mr [U] sera pris en charge par Arkopharma. Sa mission intérimaire pour Chronopost se termine donc samedi 19/04 midi. Merci de me confirmer la prise en charge de ma demande'

ainsi qu’un mail de la société du 7 septembre 2018 à la société Arkopharma ' Je vous sollicite juste pour connaître la date de fin de prestation de l’implant mis en place chez vous et géré par Chronopost. En d’autres termes, quand avez-vous repris la main avec l’implant en charge de la gestion de vos étiquettes '' et la réponse du 10 septembre 2018 'Voici en pièce jointe un mail indiquant l’arrêt du régulateur le 29/04" ;

— un document interne intitulé 'Mode opératoire Station Chronoship’ faisant figurer le mode d’emploi de l’étiquetage au moyen de captures d’écran explicatives;

— un extrait des registres du personnel du site de [Localité 4] faisant figurer par ordre alphabétique les entrées du 12 juin 2017 au 1er janvier 2018, du site de [Localité 5] faisant figurer par ordre alphabétique les entrées à la date du 29 mai 2017 et du site de [Localité 3] Centre faisant figurer par ordre alphabétique les entrées à la date du 12 juin 2017;

— en pièce 25 intitulée dans le bordereau de communication de pièces 'Photo affichage obligatoire’ la copie d’un cliché photographique d’un document 'Affichage obligatoire agence de [Localité 6]' comprenant des informations relatives notamment à la dénomination de la convention collective applicable et à son mode de consultation (à la DRH ou sur le site intranet légifrance).

A l’analyse des pièces du dossier la cour constate que si les éléments développés dans la lettre de licenciement, à l’appui des perturbations alléguées, reposent exclusivement sur celles qui affectent le site d’implantation de la société chez le client où travaillait le salarié, néanmoins la lettre de licenciement mentionne expressément que l’absence du salarié perturbe 'le bon fonctionnement du service et de l’entreprise’ et la nécessité de pourvoir à son remplacement définitif, de sorte que ces mentions constituent l’énoncé du motif exigé par la loi.

S’agissant de la réalité des perturbations dans l’entreprise, la société se borne à produire les mails de la société cliente pointant des dysfonctionnements dans la prestation des intérimaires sur le site d’affectation du salarié, qui sont certes secondairement en lien avec son absence, mais qui résultent des modalités retenues par la société pour pourvoir à son remplacement sur un poste ne requérant aucune qualification particulière, par le recours à un intérim séquencé.

La cour note qu’au temps du licenciement, aucune remontée défavorable n’était d’ailleurs intervenue à propos du dernier intérimaire, employé depuis mi-décembre 2016, et que celui-ci a même été ensuite salarié directement par la société cliente.

En tout cas, ces éléments ne sont pas de nature à caractériser des perturbations du fonctionnement de l’entreprise.

S’agissant de la nécessité de pouvoir à son remplacement définitif, la cour relève qu’à supposer même que la totalité des extraits des registres du personnel des agences de [Localité 4], de [Localité 5] et de [Localité 3] centre soit opérante pour un salarié contractuellement rattaché à l’agence de [Localité 3], ces extraits parcellaires font ressortir l’embauche le 29 mai 2017 de deux trieurs et de cinq trieurs chauffeurs outre d’autres salariés relevant de la catégorie ouvrier sur l’agence de [Localité 5], d’un trieur chauffeur le 12 juin 2017 et d’autres salariés relevant de la catégorie ouvrier sur l’agence de [Localité 4], de salariés relevant de la catégorie ouvriers mais aucun trieur sur l’agence de [Localité 3].

Ces données qui ne contiennent aucune information individualisée ne sont pas de nature à établir si l’une ou l’autre de ces embauches avait pour objet le remplacement du salarié, qui plus est à une date de près de deux mois après son licenciement et dont la nécessité d’y pourvoir n’est non seulement rapportée par aucun élément mais apparaît contradictoire avec la suppression de l’implant où il était affecté sur le site Arkopharma dès le 2 mai 2017 ce dont la société était informée depuis le 30 mars 2017.

Dans ces conditions la cour dit que faute pour la société de démontrer que l’absence prolongée du salarié occasionnait objectivement des perturbations dans le fonctionnement de l’entreprise rendant nécessaire son remplacement définitif, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

En conséquence, sans qu’il soit nécessaire d’examiner le second moyen et en infirmant le jugement déféré, la cour dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences financières de la rupture

1° sur l’indemnité compensatrice de préavis

Dès lors que l’existence de la désorganisation de l’entreprise n’est pas établie par l’employeur, en sorte que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié a droit au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis nonobstant son arrêt de travail pour maladie au cours de cette période et l’impossibilité physique de l’exécuter.

En l’absence de dispositions conventionnelles contraires, comme tel est le cas en l’espèce, la période de suspension du contrat de travail pour maladie n’entre pas en compte dans le calcul de l’ancienneté pour la détermination de la durée d’ancienneté exigée pour bénéficier de l’indemnité compensatrice de préavis.

Le salarié peut donc prétendre aux termes de l’article 5 de l’accord du 16 juin 1961 relatif aux ouvrier, annexe 1 de la convention collective applicable, à une indemnité compensatrice de préavis égale à deux mois de salaire pour un salarié comptant deux ans d’ancienneté, sur la base du salaire que le salarié aurait perçu s’il avait travaillé pendant la durée du préavis (1 484,70 euros sur le bulletin de salaire d’avril 2017).

En conséquence et en infirmant le jugement déféré la cour condamne la société à verser au salarié, dans les limites de sa demande, la somme de 2 892 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés et celle de 289,20 euros pour les congés payés afférents.

2° sur les dommages et intérêts

Le salarié, employé depuis plus de deux ans dans une société occupant plus de onze salariés, peut prétendre à une indemnité qui ne peut être inférieure aux six derniers mois de salaire, en réparation du préjudice résultant de la perte de l’emploi et ce, en application de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa version applicable, sans que la société puisse utilement se prévaloir du référentiel indicatif prévu par le décret n°2016-1581 du 23 novembre 2016 impliquant l’accord conjoint des parties et d’une ancienneté calculée sur les seuls six mois de travail effectif.

Pour solliciter une somme correspondant à 24 mois de salaire, le salarié fait valoir qu’il a été privé de la garantie d’emploi de cinq ans prévue à l’article 16 de la convention collective et que son employabilité est réduite du fait de son accident de trajet l’empêchant d’exercer un travail de force.

Toutefois à l’analyse de la clause la cour relève que la garantie d’emploi ne concerne que l’absence d’une durée au plus égale à six mois et qu’elle est donc indifférente à l’appréciation de la réparation de la perte de l’emploi.

Ainsi eu égard au montant de la moyenne de rémunération mensuelle brute perçue par le salarié avant son arrêt de travail (1 632,51 euros), à son ancienneté dans l’entreprise et à sa capacité à retrouver un emploi, il apparaît au vu des explications et pièces fournies que le préjudice subi par le salarié du fait de la rupture du contrat de travail doit être fixé à la somme de 10 000 euros.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré la cour condamne la société à verser au salarié la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur le rappel de salaire

Selon l’article 1315 du code civil celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

Aux termes de l’article 1235 du code civil puis 1302 à compter du 1er octobre 2016, tout paiement suppose une dette, ce qui a été payé sans être dû, est sujet à répétition.

La répétition de l’indu suppose que la preuve soit rapportée que ce qui a été payé n’est pas dû.

Il appartient à l’employeur, débiteur de l’obligation de paiement du salaire, de justifier du bien-fondé des retenues qu’il opère.

En l’espèce le salarié sollicite la somme de 3 594,89 euros à titre de remboursement des sommes retenues sur son salaire durant ses arrêts maladie au prétexte d’un trop perçu.

Il se réfère au courrier adressé par la société le 2 novembre 2015 ayant pour objet ' Trop perçu sur indemnités journalières de la sécurité sociale’ indiquant :

'Le service paye nous alerte sur le fait que vous avez reçu un trop perçu sur vos indemnités journalières de sécurité sociale, provenant du cumul du paiement de la sécurité sociale et de la mise en place de la subrogation par Chronopost dès que vous avez atteint un an d’ancienneté.

Ce trop perçu s’élève à 5574€72.

Afin de régulariser cette situation, nous vous demandons, d’une part, de nous faire suivre les décomptes de remboursements de la CPAM pour la période du 11 octobre 2014 au 14 octobre 2015 et d’autre part, de prendre contact avec l’agence afin de définir la modalité de remboursement la mieux adaptée à votre situation à savoir:

Remboursement en une fois ou un étalement sous forme d’échéancier dont la durée et les montants doivent être définis'.

La société conteste la demande en faisant valoir que le salarié n’ayant donné aucune suite à son courrier du 2 novembre 2015 elle était fondée à déduire du solde de tout compte la somme de 3 594,89 euros à titre de compensation sur l’indû, ce qui laissait le salarié encore débiteur d’une somme de 1979,83 euros dont elle lui a réclamé en vain le paiement.

Elle se réfère à son courrier du 2 novembre 2015 ci-dessus retranscrit et produit le reçu pour solde de tout compte du 5 avril 2017, non signé du salarié, et le bulletin de salaire d’avril 2017 mentionnant sous le libellé 'récupération trop perçu’ la somme de – 3 354,06 euros et celle de -1 979,83 euros en nouveau solde dû.

A l’analyse des pièces du dossier, la cour constate que sur la cause de la retenue effectivement opérée par l’employeur sur le solde de tout compte pour un montant de 3354,06 euros, celui-ci ne fournit aucun élément de nature à justifier du cumul allégué entre les indemnités journalières directement perçues de la sécurité sociale et celles résultant de la subrogation dans les droits de l’assuré.

Ainsi dès lors que l’employeur ne justifie pas d’un trop perçu indûment perçu par le salarié, celui-ci est fondé à solliciter le paiement de la somme retenue lors du solde de tout compte qui s’établit à la somme de 3 354,06 euros.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser au salarié une somme de 3 354,06 euros de rappel de salaire au titre de la retenue opérée sur le solde de tout compte.

Sur les dommages et intérêts pour préjudices moraux

La réparation d’un préjudice résultant d’un manquement de l’employeur suppose que le salarié qui s’en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d’une part la réalité du manquement et d’autre part l’existence et l’étendue du préjudice en résultant.

En l’espèce le salarié sollicite la somme de 10 000 de dommages et intérêts.

A l’analyse des écritures et des pièces du dossier, la cour relève d’abord que le salarié n’articule pas clairement de moyens sur sa prétention en ce qu’il invoque d’une part, et dans la suite des conséquences financières de la rupture, un préjudice moral résultant de problèmes de sommeil et d’anxiété trouvant son origine dans 'son licenciement injuste et son accident qui l’a rendu handicapé à vie', d’autre part dans la suite du rappel de salaire, un préjudice occasionné par le comportement de l’employeur 'en lui confisquant la grosse partie de son salaire sans lui avoir laissé une somme minimum pour payer ses loyers et sa nourriture'.

Or la cour relève sur le premier point que le salarié n’invoque ni ne produit de pièces de nature à établir un manquement de l’employeur distinct de celui qui a déjà été sanctionné par l’allocation de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur le second point, quand bien même il a été fait droit à sa demande de rappel de salaire, il ne rapporte pas de faute dans les conditions alléguées et ne verse aucun élément de nature à démontrer un préjudice occasionné par la seule retenue opérée sur le solde de tout compte.

En conséquence, la cour dit que la demande n’est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu’il l’a rejetée.

Sur la remise sous astreinte de bulletins de salaire et des documents de fin de contrat

En infirmant le jugement déféré la cour ordonne à la société de remettre au salarié le solde de tout compte, le certificat de travail, l’attestation Pôle Emploi et un bulletin de paie récapitulatif conformes au présent arrêt, dans un délai de deux mois.

En revanche la cour confirme le jugement déféré en ce qu’il a rejeté la demande d’astreinte en l’absence d’élément en justifiant le prononcé.

Sur le remboursement des indemnités chômage

En application de l’article L.1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable, il convient en ajoutant au jugement déféré, d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de trois mois d’indemnisation.

Sur l’exécution provisoire

La cour rappelle au salarié que le présent arrêt est exécutoire nonobstant pourvoi de sorte que sa demande au titre de l’exécution provisoire est sans objet.

Sur les dispositions accessoires

La cour infirme le jugement déféré en ce qu’il a condamné le salarié aux dépens et a rejeté sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société qui succombe au principal est condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

En application de l’article 700 du code de procédure civile il est équitable que l’employeur contribue aux frais irrépétibles que le salarié a exposés en première instance et en cause d’appel. La société est en conséquence condamnée à lui verser la somme de 1 000 euros pour les frais de première instance, le jugement étant infirmé de ce chef, et celle de 1 500 euros pour les frais en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi,

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a :

— dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse,

— rejeté les demandes d’indemnité compensatrice de préavis et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de M. [H],

— rejeté la demande de rappel de salaire de M. [H],

— rejeté la demande de remise des bulletins de salaire et des documents de fin de contrat rectifiés,

— condamné M. [H] aux dépens de première instance ,

— rejeté sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la SAS Chronopost à verser à M. [H] les sommes de :

—  2 892 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés et celle de 289,20 euros pour les congés payés afférents,

—  10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  3 354,06 euros de rappel de salaire au titre de la retenue opérée sur le solde de tout compte,

Dit que les sommes allouées sont exprimées en brut,

RAPPELLE que les sommes de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Ordonne à la SAS Chronopost de remettre à M. [H] le solde de tout compte, le certificat de travail, l’attestation Pôle Emploi et un bulletin de paie récapitulatif conformes au présent arrêt, dans un délai de deux mois suivant sa signification,

Condamne la SAS Chronopost à verser à M. [H] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance,

Condamne la SAS Chronopost aux dépens de première instance,

Confirme le jugement en toutes ses autres dispositions,

Y ajoutant,

Ordonner d’office le remboursement par la SAS Chronopost aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à M. [H] du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de trois mois d’indemnisation,

Dit sans objet la demande d’exécution provisoire,

Condamne la SAS Chronopost à verser à M. [H] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais d’appel,

Condamne la SAS Chronopost aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT