COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2

ARRÊT AU FOND

DU 22 JUIN 2023

N° 2023/216

Rôle N° RG 22/05379 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BJGXW

[U] [V] épouse [D]

C/

[B] [D]

S.E.L.A.R.L. [N]-CONSTANT

LA PROCUREURE GENERALE

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Radost VELEVA-REINAUD

M^e Christophe MAIRET

M^e Anaïs GARAY

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de FREJUS en date du 28 Mars 2022 enregistré au répertoire général sous le n° 2021 3180.

APPELANTE

ET INTIMEE SUR APPEL INCIDENT

Madame [U] [V] épouse [D]

née le [Date naissance 1] 1970 à [Localité 7], de nationalité française, demeurant [Adresse 2]

Représentée par M^e Radost VELEVA-REINAUD, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Assisté de M^e Laurent LATAPIE, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

INTIME

ET DEMANDEUR SUR APPEL INCIDENT

Monsieur [B] [D]

né le [Date naissance 5] 1970 à [Localité 9], de nationalité française, demeurant [Adresse 4]

Représenté par M^e Christophe MAIRET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

INTIMES

ET DEFENDEURS SUR APPEL INCIDENT

S.E.L.A.R.L. DELORET-CONSTANT

prise en la personne de Me [G] [N], es qualité de liquidateur de la société FG TERRASSEMENT, demeurant [Adresse 6]

Représentée par M^e Anaïs GARAY, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

Madame LA PROCUREURE GENERALE,

demeurant Cour d’appel – [Adresse 8]

défaillante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 05 Avril 2023 en audience publique devant la cour composée de :

Madame Gwenael KEROMES, Présidente de chambre, magistrate rapporteur

Madame Muriel VASSAIL, Conseillère

Madame Agnès VADROT, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Juin 2023.

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Juin 2023,

Signé par Madame Gwenael KEROMES, Présidente de chambre et Madame Chantal DESSI, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La S.A.R.L. FG Terrassement constituée en novembre 2014 par M. [K] [J], associé unique et gérant, avait une activité de 'terrassement, démolition, VRD, déballe, élagage, recyclage de remblais’ et à compter du 1er juillet 2016, l’activité a été étendue à ' locatier, location de tous engins de travaux publics'

A la suite de la démission de M. [J] de ses fonctions de gérant et de la cession concomitante de l’intégralité de ses parts sociales à son épouse, Mme [Z] [V] épouse [J], le 1er juillet 2016, qui est devenue gérante de la société.

La société a été transformée en société par actions simplifiée à actionnaire unique (SASU) au terme d’une assemblée générale du 31 janvier 2019. M. [B] [D] (non actionnaire) a été nommé président à compter de cette date jusqu’au 8 juillet 2020, date de sa démission.

La démission de M. [D] a fait suite à sa mise en examen et à celle de la Sasu FG Terrassement, des chefs d’escroquerie en bande organisée et blanchiment en bande organisée et du placement de l’intéressé sous contrôle judiciaire avec interdiction d’exercer une activité dans le secteur du terrassement.

A compter de cette date, son épouse, Mme [U] [V] épouse [D], en est devenue la présidente.

Le 11 mars 2021, Mme [U] [V] épouse [D] a déposé une déclaration de cessation des paiements et demandé l’ouverture d’une liquidation judiciaire sans période d’observation.

Par jugement du tribunal de commerce de Fréjus du 17 mars 2021, la liquidation judiciaire de la Sasu FG Terrassement a été prononcée et la Selarl [N]-Constant, représentée par Me [G] [N] a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire.

Ayant relevé l’existence de fautes de gestion depuis 2020 ayant contribué à l’insuffisance d’actif -avec un passif déclaré mais non encore vérifié de 4 192 042,66 euros à la date du 19 mai 2021- le liquidateur judiciaire a saisi le tribunal de commerce d’une demande aux fins de contribution à l’insuffisance d’actif à l’encontre de M. [B] [D] et de Mme [U] [V] épouse [D], à concurrence de la somme de 420 000 euros, outre le paiement d’une somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Par jugement du 28 mars 2022, le tribunal de commerce de Fréjus a :

— dit que Mme [D] [U] née [V] et M. [D] [B] ont commis des fautes de gestion ayant conduit à l’insuffisance d’actif ;

— fait droit aux demandes de Me [N] ès qualités et dit que Mme [D] [U] née [V] et M. [B] [D] doivent supporter personnellement les dettes de la Sasu FG Terrassement, à hauteur de 420 000 euros au titre des fautes de gestion qui leur sont reprochées;

— condamné Mme [D] [U] née [V] et M. [B] [D] à payer la somme de 420 000 euros à Me [G] [N] ès qualités de liquidateur judiciaire ;

— a condamné Mme [D] [U] née [V] et M. [B] [D] à payer la somme de 5 000 euros à Me [G] [N] ès qualités de liquidateur judiciaire ;

— les a condamnés aux dépens.

Mme [U] [D] née [V] a fait appel du jugement par déclaration du 11 avril 2022.

M. [B] [D] a fait appel incident par conclusions déposées le 21 juillet 2022.

L’avis de fixation à bref délai a été adressé aux parties le 15 juin 2022.

***

Mme [U] [V] épouse [D] fait valoir dans ses conclusions déposées et signifiées par RPVA le 4 juillet 2022 :

— que les époux [D] sont en instance de divorce et qu’elle n’a pas à répondre des fautes de gestion commises précédemment par son époux,

— qu’elle n’a remplacé ce dernier à la gérance que durant neuf mois pour tenter de redresser l’entreprise à la suite de la mise en examen de celui-ci et que sa responsabilité doit être limitée à cette période ;

— que cette mise en examen a nui à la réputation de l’entreprise qui a vu sa clientèle se détourner et résilier les contrats sans solder les factures en cours, la contraignant à déposer le bilan ;

Elle reproche au jugement de l’avoir condamnée avec son époux, solidairement, sans dissocier les fautes de gestion imputables à l’un et à l’autre ni appliquer une proportionnalité entre les prétendues fautes de gestion et la sanction prononcée.

Elle invoque, s’agissant de l’insuffisance d’actif, que celui-ci n’est pas encore déterminé dans la mesure où le passif n’a pas été intégralement vérifié et qu’à ce jour, des créanciers n’ont pas encore confirmé leur créance, des créances font l’objet de contestations (dont Locam pour 69.406,97 euros, Financo pour 112 537,73 euros, Esterel Terrassement, pour 67 406,97 euros, Mercedes pour 16 320,19 euros, CM CEC Leasing pour un total de 24 804,62 euros, Amethys pour 3 173,10 euros, 1376,16 euros, 150 192 euros et 46 132,37 euros, …) et concernant l’actif, que plusieurs procédures de recouvrement sont en cours et dont il n’a pas été justifié par Me [N], l’état d’avancement.

S’agissant du véhicule Porsche, le contrat de crédit bail a été signé par son époux le 7 février 2020 et le véhicule a été livré le 13 juillet 2020 et réceptionné par lui, de sorte qu’il ne peut être reproché à Mme [U] [V] épouse [D] d’être à l’origine de cette acquisition.

Quant aux fautes de gestion, tenant, selon le liquidateur judiciaire, à un solde débiteur du compte courant ( – 47 524, 37 euros) et à des dépenses personnelles pour près de 3 672,63 euros en janvier 2021 et 2 274 euros en février 2021, elle soutient que ces derniers représentent des frais alimentaires du dirigeant et des employés de la société. Enfin, elle conteste toute responsabilité quant aux rémunérations que son époux s’est octroyées et pour ce qui concerne les siennes, si faute de gestion il y avait, il conviendrait néanmoins de réduire ces rémunérations de moitié.

S’agissant du crédit bail contacté pour l’acquisition du véhicule Porsche Cayenne d’un montant de 121 600 euros, il ne saurait y avoir faute de gestion lui incombant, dès lors que le véhicule a été détruit suite à un accident de la route et que l’acquisition a été réalisée par M. [D] ; par ailleurs la compagnie d’assurance a versé une indemnisation de sorte qu’il n’y a aucun préjudice pour la liquidation judiciaire.

Concernant l’usage abusif de la carte de crédit de la société, l’auteur est un salarié de l’entreprise, M. [L] [W], chauffeur poids lourds, qui a reconnu s’en être servi à des fins personnelles pour près de 9 920 euros et s’est engagé à rembourser cette somme entre les mains du liquidateur judiciaire.

C’est pourquoi, elle demande à la cour :

Avant dire droit, de sommer Me [N] ès qualités :

— de finaliser la vérification du passif, de faire un point de l’ensemble des procédures en cours et d’engager une procédure aux fins de recouvrement à l’encontre de M. [L] [W]

— de fournir un état du passif et copie de l’ensemble des déclarations de créances ;

A titre principal :

— de réformer le jugement du tribunal de commerce de Fréjus du 28 mars 2022 en toutes ses dispositions ;

— par voie de conséquence, de débouter Me [G] [N] ès qualités de l’ensemble de ses demandes

A titre subsidiaire :

— distinguer la quote part de responsabilité entre M. [D] et Mme [D] ;

— débouter Me [N] ès qualités de toute demande de condamnation solidaire au paiement d’indemnités au titre de la responsabilité pour insuffisance d’actif ;

— prendre acte que le sort du véhicule Porsche a été réglé et indemnisé par l’assurance;

— juger que la rémunération du dirigeant n’est pas excessive au regard de la situation financière de la société et, à titre infiniment subsidiaire, ne retenir que 30 % de la rémunération ;

— débouter Me [N] ès qualités de sa demande de confirmation au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des frais et dépens et à défaut, les réduire à leur plus simple expression.

***

Aux termes de ses conclusions d’intimé et d’appelant incident déposées et notifiées par RPVA le 21 juillet 2022, M. [B] [D] demande à la cour de :

— le déclarer recevable en son appel incident,

— infirmer la décision entreprise, et statuant à nouveau sur le tout,

— débouter Me [N] de sa demande de condamnation de M. [D] au paiement d’une indemnité au titre de sa responsabilité dans l’insuffisance d’actif de la Sasu FG Terrassement,

— condamner Me [N] es qualité à verser à M. [D] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il fait valoir pour l’essentiel :

— qu’il se désiste de son appel des chefs du jugement aux termes de sa déclarations portant le numéro 22/05022 enrolée sous le numéro 22/05741

— qu’il forme à travers les présentes écritures appel incident aux fins d’infirmation de la décision entreprise en ce qu’elle n’a pas fait droit aux demandes suivantes :

* débouter Me [N] de sa demande de condamnation de M. [D] au paiement d’une indemnité au titre de sa responsabilité dans l’insuffisance d’actif de la Sasu FG Terrassement ;

* condamner Me [N] ès qualités à verser à M. [D] la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

et en ce qu’elle a :

— dit et juger que Mme [D] [U] née [V] et M. [D] [B] ont commis des fautes de gestion ayant conduit à l’insuffisance d’actif ;

— fait droit aux demandes de Me [N] ès qualité et dit que Mme [D] [U] née [V] et M. [D] [B] doivent supporter personnellement les dettes de la société FG Terrassement Sasu immatriculée au RCS de Fréjus sous le numéro 807 877 568 dont le siège social est sis c/o Centre d’affaires BW Finances Espace Nord [Adresse 3] à hauteur de 420 000 euros au titre des fautes de gestion évoquées;

— condamne Mme [D] [U] née [V] et M. [D] [B] à payer la somme de 420 000 euros entre les mains de Me [G] [N] ès qualité de liquidateur judiciaire ;

— condamne Mme [D] [U] née [V] et M. [D] [B] à payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamne Mme [D] [U] née [V] et M. [D] [B] en tous dépens, les frais de justice devant être payés par priorité sur les sommes versées pour combler le passif dont ceux à recouvrer par le greffe

Il déclare s’associer à la demande avant dire droit de Mme [D] [U] née [V] tendant à ce que Me [N] finalise la vérification du passif et fasse le point sur les procédure en cours et à engager en vue de recouvrer l’actif.

La société FG Terrassement dispose, selon lui, de créances indemnitaires à recouvrer contre la société Spirit, notamment au titre de la réparation de son préjudice financier, qui serait supérieur à un million d’euros, et soutient que l’insuffisance d’actif n’est pas à ce jour démontré avec certitude.

Concernant les fautes qui lui sont reprochées, il fait grief au jugement de ne pas être motivé et de s’être contenté d’énoncer les éléments relevés ; s’agissant du compte débiteur pour un montant de 34 134,56 euros, le liquidateur judiciaire ne démontre pas qu’il a bénéficié de ces sommes ; que le chèque de 11 412,14 euros au nom de M. [D] constitue le versement des indemnités de fins de contrat et qu’il n’a pas été démontré qu’il ait été destinataire d’un chèque de 13 389,81 euros établi à son ordre.

S’agissant des dépenses personnelles pour un montant total de 5 947,62 euros, ces dépenses ne concerne que les mois de janvier et février 2021, période où il n’était plus le président de la société ayant démissionné le 8 juillet 2020

Il conteste par ailleurs le caractère excessif ou disproportionné des rémunérations qu’il a perçues au regard de la situation financière de la société.

Il fait valoir que le chèque à l’ordre d’une association de 10 450 euros a été établi postérieurement à sa démission.

Sur la conclusion du contrat de crédit-bail du véhicule Porsche Cayenne, ce véhicule ayant été détruit à la suite d’un accident l’assurance a indemnisé le leaser de sorte qu’il n’y a aucun préjudice pour la procédure collective.

***

La Selarl [N]-Constant, aux termes de ses conclusions déposées et notifiées par RPVA le 29 juillet 2022, a invoqué la caducité de l’appel interjeté par M. [B] [D] au visa des dispositions de l’article 905-1 du code de procédure civile, ce dernier n’ayant pas conclu dans le mois suivant l’avis de fixation à bref délai notifié aux parties le 15 juin 2022.

Concernant Mme [U] [D] née [V], le liquidateur judiciaire fait valoir des fautes de gestion caractérisées.

Des opérations de vérification du passif, il ressort que le passif exigible définitivement admis s’élève à 2 923 715,43 euros (avec un passif contesté chirographaire de 2 736 842,72 euros) tandis que l’actif de la société représente au total une somme de 199 909,40 euros, caractérisant ainsi l’insuffisance d’actif.

Les fautes de gestion reprochées à M et à Mme [D] ayant contribué à l’insuffisance d’actif sont:

— l’existence d’un compte débiteur '[D]'

— la prise en charge par la société de dépenses personnelles

— des prélèvements excessifs des dirigeants au titre de la rémunération, un chèque débité au profit d’une association, un crédit bail portant sur un véhicule de luxe ;

— l’existence d’un compte n° 4671000 débiteur '[D]' pour l’exercice du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2020 ayant présenté un solde débiteur de 34 134,56 euros au 31 décembre 2020, alors que ni M. [D] [B] ni Mme [U] [D] ne sont actionnaires au sein de la société FG Terrassement, laisse supposer que le compte a été utilisé à des fins personnelles des dirigeants, ce qui est constitutif d’un abus de biens sociaux ;

— la prise en charge par la société sur ses fonds de dépenses personnelles des dirigeants, notamment en début d’année 2021, de nombreuses dépenses ont été faites manifestement étrangères à l’intérêt social s’élevant à 3 672,63 euros en janvier 2021 (Uber Eat, Captain Apéro, Opodo, Tabac, Café, notamment) et à 2 274,99 euros en février 2021 qui n’ont fait qu’accroître le solde débiteur du compte de la société ;

— l’émission d’un chèque de 10 450 euros daté du 9 mars 2021 au profit de l’association 'les compagnons de France', mouvement de jeunesse créé en août 1940, contraire aux intérêts de la Sasu, qui était déjà en cessation des paiements ;

— la souscription auprès de l’organisme de crédit Financo d’un crédit-bail pour un véhicule Porsche type Cayenne d’une valeur de 121 600 euros par la société le 7 février 2020, moyennant un loyer mensuel de 2095,16 euros, livré le 13 juillet 2020, le bon de livraison ayant été signé par M. [B] [D] en sa qualité de président

— l’existence de prélèvements excessifs au titre de la rémunération des dirigeants qui se sont élevées à 102 458 euros pour M. [D] [B] et à 127 131 euros pour Mme [U] [D], rémunérations qui sont disproportionnées au regard du déficit d’exploitation de – 901 055 euros de la société enregistré durant l’année 2020

Selon le liquidateur judiciaire ces fautes de gestion ont contribué directement à l’insuffisance d’actif en augmentant le passif de la Sasu.

**

Le ministère public a requis, aux termes d’un avis déposé et notifié par RPVA le 02 mars 2023, la confirmation de la décision attaquée et rappelle que cette affaire s’inscrit dans le contexte d’une importante affaire portant sur des faits de gestion irrégulière de déchets, abandon illégal de déchets, escroquerie en bande organisée, blanchiment, menaces de mort, extorsion par

violences, pour lesquels Monsieur [B] [D] a été poursuivi et condamné le 14 novembre 2022 par le tribunal correctionnel de Draguignan à des peines d’emprisonnement et d’interdiction de gérer, dont il a, comme les autres prévenus, relevé appel.

La clôture a été prononcée le 09 mars 2023 et l’affaire fixée à l’audience du 5 avril 2023.

Il sera renvoyé, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile aux écritures des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens respectifs.

MOTIFS

1 ) Sur la caducité de la déclaration d’appel de M. [B] [D]

La Selarl [N]-Constant soutient dans ses écritures que la déclaration d’appel formée par M. [B] [D] serait caduque en ce que celui-ci n’aurait pas conclu dans les délais prescrits, sans toutefois en tirer les conclusions dans le dispositif de ses conclusions qui seul saisit la cour en application de l’article 954 du code de procédure civile, de sorte que n’étant pas saisie de cette question, il n’y a pas à statuer sur la caducité soulevée.

La cour relève toutefois sur ce point que seule Mme [U] [V] épouse [D] a interjeté appel et a conclu le 4 juillet 2022 ; M. [B] [D] a conclu et fait appel incident le 21 juillet 2021, soit dans le délai prescrit à l’article 905-2 du code de procédure civile.

Il y a lieu de déclarer par conséquent recevable l’appel incident formé par M. [B] [D].

2) Concernant la responsabilité de Mme [U] [V] épouse [D] et de M. [B] [D] au titre de l’insuffisance d’actif:

Selon l’article L651-2 du code de commerce, peut être condamné à supporter l’insuffisance d’actif d’une société placée en liquidation judiciaire, tout dirigeant de droit ou de fait responsable d’une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif ; en cas de pluralité de dirigeants, chaque faute reprochée devant être caractérisée et imputée pour chacun de ces dirigeants.

En application du texte susvisé, pour que l’action initiée par la Selarl [N]-Constant ès qualités puisse prospérer doivent être établis :

— une insuffisance d’actif,

— une ou plusieurs fautes de gestion imputables à Mme [U] [V] épouse [D],

— un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l’insuffisance d’actif.

3) Détermination de l’insuffisance d’actif

L’actif social s’élève à la somme de 199 909,40 euros, ainsi qu’il résulte des éléments produits par le liquidateur judiciaire qui précise que les actifs inventoriés par procès-verbaux d’inventaire des 25 mars 2021 (490 euros) et 12 avril 2021 (38 500 euros) ont fait l’objet d’une saisie dans le cadre de la procédure pénale.

S’agissant du passif, l’article L 641-4 du code de commerce dispense le liquidateur judiciaire de procéder à la vérification du passif chirographaire, notamment en cas d’impécuniosité de la procédure, le juge pouvant apprécier en ce cas à partir des éléments dont il dispose, l’existence d’une insuffisance d’actif et son montant au jour où il statue.

Le passif vérifié à la date du 21 octobre 2021 fait apparaître un passif définitivement admis à hauteur de 3 123 624,83 euros et un passif contesté à hauteur de 2 736 842,72 euros, essentiellement chirographaire. Le liquidateur judiciaire à cet égard, a été autorisé par tribunal de commerce par ordonnance du 8 mars 2022, à ne pas contrôler le passif chirographaire, l’absence de vérification n’entravant cependant pas l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif.

La comparaison du passif définitivement admis et de l’actif réalisé fait apparaitre une insuffisance de 2 923 715,43 euros.

En conséquence, il n’y a pas de faire droit à la demande avant dire droit de Mme [V] épouse [D], à laquelle s’est associé M. [D] visant à enjoindre au liquidateur judiciaire de poursuivre la vérification du passif et d’engager les procédures de recouvrement demandées par l’appelante, dont il n’est pas justifié aux débats qu’elles permettraient de récupérer des fonds de nature à combler sinon réduire l’insuffisance d’actif, à tout le moins.

4) les fautes de gestion établies à l’encontre de Mme [U] [V] épouse [D] et de M. [B] [D] :

— Le solde débiteur du compte '[D]' : la constatation d’un solde débiteur du compte n° 46710000 intitulé '[D]' dans la comptabilité de la SAS FG Terrassements, alors que ni l’un ni l’autre ne sont actionnaires de la société, qui n’est contesté ni par Mme [U] [V] épouse [D] ni par M. [B] [D], s’analyse en un crédit consenti par la société à ses deux dirigeants successifs, pratique prohibée par l’article L. 223-21 du code de commerce et qui constitue en soi un acte anormal de gestion.

Le solde de ce compte était de 34 134,56 euros au 31 décembre 2020 euros, étant rappelé que si M. [B] [D] a démissionné de la présidence de la société le 8 juillet 2020 en raison d’une interdiction qui lui a été faite de gérer une société dans le cadre de son contrôle judiciaire, et que son épouse lui a immédiatement succédé, il n’est pas démontré que le couple était séparé à cette période, ce qui semble ne pas être le cas dès lors que Mme [U] [V] épouse [D] l’a remplacé à la direction de la société, de sorte que les dépenses personnelles seront considérées comme ayant été faites au profit des deux époux [D].

— Par ailleurs comme le relève le liquidateur judiciaire deux chèques ont été émis :

' l’un, le 3 juillet 2020 n° 7220267 d’un montant de 11 412,14 euros au bénéfice de 'franchi fred juin’ c’est-à-dire M. [B] [D], qui soutient, sans pour autant le justifier, qu’il correspondait à une indemnité de départ,

' l’autre, d’un montant de 13 389,81 euros non comptabilisé, émis au bénéfice de '[D]' et débité du compte de la société.

' un débit de 20 000 euros le 25 septembre 2020 au bénéfice de Mme [U] [V] épouse [D].

— s’agissant des dépenses personnelles prises en charge par la société à hauteur de 3 672,63 euros au mois de janvier 2021 et 2 274,99 euros au mois de février 2021, Mme [U] [V] épouse [D] qui ne les conteste pas, les présente comme des dépenses alimentaires qu’elle aurait fait pour elle-même mais également pour les salariés de l’entreprise, sans pour autant en justifier.

Concernant les dépenses supposées faites par M. [W], salarié de la société FG Terrassement avec la carte bancaire de la société, à hauteur de 9 920,99 euros, la cour relève que ni l’attestation ni la liste des dépenses imputées à celui-ci, telles que mentionnées en pièces n° 3 et 4 dans le bordereau des pièces communiquées par Me [R], n’ont été produites aux débats.

Il est par conséquent établi que les appelants ont utilisé le crédit de la société à des fins personnelles, ce qui constitue une faute de gestion caractérisée à l’égard des deux appelants

— sur le versement de rémunérations excessives :

Comme le soutient M. [B] [D], pour caractériser le caractère excessif de les rémunérations du dirigeant, celles-ci doivent être comparées avec le chiffre d’affaires et les résultats de l’entreprise.

En revanche l’intéressé, qui a perçu à compter du 1er janvier jusqu’à sa démission le 8 juillet 2020, une somme totale de 102 428 euros au titre de ses rémunérations ne verse aux débats aucun élément permettant d’accréditer ses allégations, qu’il s’agisse du chiffre d’affaires comme des résultats des années antérieures à 2020, éléments de comptabilité qui sont disponibles dès lors que la société est soumise à l’obligation de publier ses comptes.

Quant aux rémunérations perçues par Mme [U] [V] épouse [D], soit 127 131 euros sur neuf mois (représentant 14 125 euros mensuels), à compter du mois de juillet 2020 laquelle allègue avoir tenté de redresser l’activité malgré le départ de la clientèle de la société, s’accompagnant de la rupture des relations contractuelles et le non paiement des soldes de factures en cours, apparaissent à cet égard excessives compte tenu de la connaissance qu’elle avait des graves difficultés financières de la société, qui a enregistré un déficit d’exploitation de 901 055 euros et un déficit net de 1 069 511 euros au 31 décembre 2020, l’intéressée n’apportant à cet égard aucune précision ni justification sur son implication personnelle et les actions qu’elle a engagées pour redresser l’activité, comme elle le prétend.

Il y a lieu par conséquent de fixer la part excessive de la rémunération des deux dirigeants au tiers des sommes qu’ils ont perçues, soit 33 800 pour M. [B] [D] et 41 953 euros pour Mme [U] [V] épouse [D].

— Enfin, l’émission le 9 mars 2021 (à deux jours de la déclaration de cessation des paiements) d’un chèque de 10 450 euros tiré sur le compte bancaire de la société au profit d’une association, alors que la trésorerie de la société est exsangue constitue une faute de gestion caractérisée à l’encontre de Mme [U] [V] épouse [D].

Les faits ainsi caractérisés à l’égard de chacun des dirigeants se sont traduits par des prélèvements indus sur la trésorerie de la société et participé à l’aggravation de son passif.

— En revanche, si l’acquisition par la société FG Terrassement au moyen d’un crédit bail d’un véhicule Porsche Cayenne d’une valeur de 121 600 euros, moyennant un loyer mensuel de 2 095 euros, caractérise une faute de gestion, celle-ci n’a cependant pas eu d’incidence sur l’insuffisance d’actif dès lors qu’il ressort des pièces versées aux débats que l’assurance a indemnisé le crédit bailleur consécutivement à la destruction du véhicule à la suite d’un accident de la circulation.

En conséquence, au vu des éléments qui précèdent, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu à l’encontre de Mme [U] [V] épouse [D] et de M. [B] [D] des fautes de gestion ayant contribué à l’augmentation du passif de la SAS FG Terrassement et en ce qu’il les a condamnés personnellement à en supporter la charge.

Il y a lieu toutefois de l’infirmer quant au montant de cette participation à l’insuffisance d’actif qui sera ramenée à la somme de 171 087,13 euros.

Mme [U] [V] épouse [D] et M. [B] [D] seront déboutés de leurs autres demandes.

5) Sur les demandes accessoires :

Mme [U] [V] épouse [D] et M. [B] [D] succombant respectivement en leur appel et appel incident, seront condamnés aux dépens conformément à l’article 696 du code de procédure civile.

Mme [U] [V] épouse [D] sera condamnée à verser à la Selarl [N]-Constant ès qualités la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

M. [B] [D] sera condamné à verser à la Selarl [N]-Constant ès qualités la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe,

Déclare recevable l’appel incident formé par M. [B] [D] ;

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a retenu à l’encontre de M. [B] [D] et de Mme [U] [V] épouse [D] des fautes de gestion ayant conduit à l’insuffisance d’actif ;

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré M. [B] [D] et Mme [U] [V] épouse [D], tenus de supporter personnellement les dettes de la SAS FG Terrassement immatriculée au RCS de Fréjus sous le n° 807 877 568, ainsi que sur les condamnations au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens ;

L’infirme sur le montant de la participation mise à la charge de M. [B] [D] et de Mme [U] [V] épouse [D] ;

Statuant à nouveau du chef infirmé,

Fixe la participation de M. [B] [D] et de Mme [U] [V] épouse [D] à supporter l’insuffisance d’actif à la somme de 171 087,13 euros ;

Condamne en conséquence M. [B] [D] et Mme [U] [V] épouse [D] à payer à la Selarl [N]-Constant prise en la personne de Me [G] [N], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS FG Terrassement la somme de 171 087,13 euros ;

Déboute Mme [U] [V] épouse [D] et M. [B] [D] de leurs autres demandes ;

Y ajoutant,

Condamne Mme [U] [V] épouse [D] à verser à la Selarl [N]-Constant représentée par Me [G] [N] ès qualités, la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure , en cause d’appel ;

Condamne M. [B] [D] à verser à la Selarl [N]-Constant représentée par Me [G] [N] ès qualités, la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

Condamne M. [B] [D] et Mme [U] [V] épouse [D] aux dépens d’appel .

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE